Sentencia Civil 363/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 698/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción individual de nulidad de CGC con fundamento en la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y en la legislación en materia de CGC, en relación a las escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 21.02.2003, interesó el dictado de una Sentencia por la que se declarase la nulidad, por su abusividad, de las cláusulas relativas a COMISIÓN DE APERTURA, REDONDEO AL ALZA, INTERESES DE DEMORA Y VENCIMIENTO ANTICIPADO con condena de la entidad demandada a restituir las sumas abonadas indebidamente por aplicación de las mismas, más intereses legales y costas del procedimiento.

La entidad demandada se allanó a la nulidad de la cláusula de interés de demora y se opuso a los demás pedimentos; destaca la negación de la prueba de pago en la comisión de apertura y comisiones deudores e invoca la prescripción de la acción de reclamación de cantidad: " teniendo en cuenta la fecha en la que se formalizó el contrato de préstamo que nos ocupa así como el momento en el que se cobró la comisión de apertura (EL 21 DE FEBRERO DE 2003 ), defendemos categóricamente la prescripción la acción restitutoria de cantidades, por el transcurso de más de 15 años desde que la parte actora pudo ejercitar estas acciones, al ser la reclamación extrajudicial presentada en el mes de abril de 2018. "

La sentencia estimó en parte las pretensiones de la actora, no condenó al pago de cantidades.

La parte actora solicitó aclaración o complemento respecto a la prescripción de las cantidades (cfr escrito 12 de abril. Dicha solicitud fue desestimada por auto de 24 de mayo de 2022).

Contra la sentencia se alza la entidad bancaria y en primer lugar reclama la suspensión por la pendencia de la cuestión prejudicial planteada respecto a este asunto: " Las Audiencias Provinciales también han apreciado la concurrencia de prejudicialidad civil ante la pendencia de una cuestión prejudicial ante el TJUE y han acordado la suspensión de los correspondientes procedimientos hasta que se resuelvan esas cuestiones. Pueden citarse a título de ejemplo, entre otros muchos, el auto de 11 de julio de 2018 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2 ª) [AC 2018\1390], el auto 171/2019, de 17 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1 ª) [JUR 2020\120323], el auto 290/2018, de 18 julio, de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1 ª) [JUR 2018\287402], el auto 448/2018, de 11 de junio, de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1 ª) [JUR 2018\301793], el auto 323/2017, de 28 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14 ª) [JUR\2018\73330], el auto de 11 de mayo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid [JUR \2018\256928], el auto de 17 de abril de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería [JUR \2018\144071] o el auto de 24 de julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma de Mallorca (procedimiento ordinario 340/2017 ), todos ellos fundados en la aplicación del artículo 43 de la LEC ."

A ello añade el recurso contra la nulidad declarada de la cláusula con reiteración de sus extensos argumentos que damos aquí por reproducidos.

La parte actora se opuso al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia razonando sobre la pertinencia de la condena en costas por tratarse de una estimación "sustancial".

SEGUNDO.- En cuanto a la suspensión por el planteamiento de la cuestión prejudicial esta sala no ha suspendido la tramitación durante su pendencia ,ahora consta resuelta por sentencia de 16 de marzo de 2023 que será tenida en cuenta en esta resolución.

El criterio seguido por esta Sección Quinta, respecto a la comisión de apertura, entre otras, queda expuesta por la sentencia núm. 60/22 del RPL RECURSO DE APELACION 0000781/2021, en un caso donde además de examinar la línea seguida por esta Sección, se valora la comisión de apertura por falta de transparencia y abusividad, y en la cual los argumentos esgrimidos, fueron los siguientes: "La posición de las Audiencias Provinciales sobre la validez o nulidad de cláusula que establece una comisión de apertura no es unánime, con distinta interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº. 44/2019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa. Esta última concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia

Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. "La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ......

- "La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura."

- "«La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo."

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

- "En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica: "Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato."

Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria. Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, sin perjuicio de las cuestiones planteadas ante dicho Tribunal por el Tribunal Supremo, que más adelante se referirán. Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C 125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión......... y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- - El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que éste puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

- "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

En auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado al TJUE tres cuestiones sobre la comisión de apertura, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la sentencia STJUE antes referida precisamente al hilo de un recurso procedente de esta sección.La anterior cuestión prejudicial C-565/21 propuesta por el TS al TJUE, ha sido resuelta en fecha 16 de marzo de 2023, en el siguiente sentido:

.-la comisión de apertura que retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, no es «objeto principal del contrato» a los efectos del art. 4.2 de la Directiva CE 13/93.

.- para valorar el carácter comprensible de la cláusula,el prestatario debe estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entenderla naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

.- El art. 3.1 de la Directiva CE13/93no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Al presente recurso son de aplicación los argumentos ya expuestos por esta Sección de la Audiencia Provincial .

En primer lugar, la comisión es una condición general, y en todo caso debe evaluarse su transparencia. En segundo lugar, no es transparente por falta información al cliente de su contenido alcance y funcionamiento en el préstamo hipotecario suscrito, al tiempo de contraerlo, sin que incluya ni precise los servicios que se retribuyen. En tercer lugar, dado que la comisión de apertura no es elemento esencial del contrato, procedería efectuar control sobre la abusividad de la cláusula, toda vez que se desconoce qué servicios efectivos se retribuyen, y se aplica de forma automática, provocando desequilibrio y asimetría contractual entre los derechos y obligaciones de las partes.

En el caso de autos no consta acompañada la información recabada de obligado cumplimiento para la entidad, ni la publicidad dada a la comisión de apertura, ni se desprende del tenor de la cláusula ni del contrato en su conjunto los servicios que retribuye, por lo que la comprensión requerida excede de la exigible a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Luego, la cláusula no es transparente ni en el caso concreto se acredita los gastos y servicios efectivamente retribuidos.

De acuerdo con los razonamiento expuestos, debe ratificarse la declaración de nulidad efectuada por la Juez de Primera Instancia en los términos relacionados por la misma, de conformidad con el art. 80, 82 y 83 de la Ley 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios y art. 3, 4.2 y 5 la Directiva 13/93.

Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto a las costas de primera instancia, deben mantenerse el pronunciamiento de primera instancia, dado que la sentencia de primera instancia queda incólume al no haberse estimado el recurso y en estricta aplicación del principio de vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC.

Respecto de las costas de segunda instancia procede la aplicación del art 398 LEC.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,