Sentencia Civil 212/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 157/2022 de 02 de mayo del 2023

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se declaró la nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios por no superar el control de transparencia teniendo por tanto el carácter de abusiva, con la consiguiente expulsión del contrato.

SEGUNDO.- La representación procesal de la entidad demandada se alzó contra la referida sentencia e interesó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimase integramente la demanda.

La parte apelante sostiene en su recurso que en la sentencia de instancia se ha incurrido en error en la valoración de la prueba por cuanto la cláusula de intereses remuneratorios si supera el control de transparencia y error en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores.

Así alega la parte apelante que no puede desconocerse que en este caso nos encontramos ante la cláusula que define por excelencia el precio del crédito que se confiere, en tanto en cuanto fija el tipo remuneratorio, y difícilmente es concebible que la recurrida se vea sorprendida por el hecho de verse obligada a pagar un precio por la disposición del mismo. El tipo de interés es un concepto sencillo y básico en este tipo de contratos.

Además de la claridad de las cláusulas, la hoy apelante entregó a la actora la ficha INE donde se contiene los extremos económicos del contrato, conforme lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 16/2011 de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

Con la entrega de dicho documento la parte actora tuvo la suficiente información para comprender la carga económica de la tarjeta que había contratado, es decir, la tarjeta de pago aplazado revolving.

La cláusula de intereses remuneratorios constituye un elemento esencial del contrato por lo que en la sentencia de instancia se incurre en error en la aplicación de la Directiva 13/93/CEC.

TERCERO.- En cuanto a las alegaciones formuladas en el recurso de apelación, consideramos procedente indicar en primer lugar que conforme ha indicado esta Sala entre otras en la sentencia de fecha 15 de febrero de 2023:

"TERCERO.- El control de incorporación y transparencia.

La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación dispone lo siguiente:

A) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho (art. 5.5).

B) No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato (art. 7.7).

C) Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (art. 8.1).

De este modo, toda cláusula reguladora del objeto principal de un contrato suscrito con un consumidor debe gozar de la debida transparencia, conforme al art. 4 de la Directiva Comunitaria 93/13 que exige que tales cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. El TS afirma desde la Sentencia nº 241/13, de 9 de mayo (y sigue reiterando más recientemente, así entre otras SSTS 171/2017, de 9 de marzo; o 367/2017, de 8 de junio) que la LCGC no excluye de los requisitos de validez a las cláusulas o condiciones definitorias del objeto principal del contrato. La interpretación plasmada en la jurisprudencia del TS de los requisitos legales de la LCGC permite la diferenciación de dos tipos de exigencias para la válida inclusión de una condición general en un contrato: un control de incorporación, por un lado, modulado en función de los requisitos del art. 5 (redacción clara, concreta y sencilla) y del art. 7 LCGC (oportunidad real del adherente de conocer la cláusula y que ésta no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible); y un control de transparencia de contenido por otro, modulado esencialmente en atención al conocimiento real y efectivo por parte del adherente de la condición general y de su relevancia (apartados 209 y 210 de la STS 241/13). El primero resulta exigible «tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores» ( STS 241/13, apartado 201), de modo que la transparencia documental de la cláusula es suficiente «a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios» (apartado 211). Por el contrario la transparencia exigida al contenido de la cláusula para su válida incorporación solamente se extiende, en la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo en la STS 241/13, con respecto de los contratos celebrados con consumidores (fundamento jurídico decimosegundo de dicha Sentencia) a fin de poder analizar por tal vía si, en su caso, esas condiciones generales aun referidas al objeto esencial del contrato pueden resultar «abusivas» (apartado 211), vicio previsto en exclusiva en la legislación de protección al consumidor, y ello por no estar redactadas de manera clara y comprensible y por no haber dispuesto el consumidor de conocimiento real del alcance económico y jurídico de la cláusula. El TS exige que en los contratos suscritos con consumidores «es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener

un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato» (par. 211). Es decir, en caso de contratos suscritos con consumidores existe un doble control de transparencia, en la incorporación y en el

contenido (este último a fin de evaluar la posible abusividad del mismo), en contraposición con los contratos suscritos entre profesionales, donde la válida inserción de una condición general queda condicionada a la transparencia de su

incorporación conforme a las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC.

No es suficiente con la falta de transparencia para declarar la nulidad de la cláusula. Conforme ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia:

«Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de

elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C_186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT) .

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de

octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio)».

El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de octubre de 2020 reconoce las peculiaridades del crédito derivado de una tarjeta revolving «en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del

capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio»."

Por consiguiente la LCGC no excluye de los requisitos de validez a las cláusulas o condiciones definitorias del objeto principal del contrato. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación) al efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto les permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato.

Es decir, en caso de contratos suscritos con consumidores existe un doble control de transparencia en la incorporación y en el contenido (este último a fin de evaluar la posible abusividad del mismo); existe la posibilidad de realizar el juicio de abusividad.

Por la que no son admisibles las alegaciones formuladas en el recurso de apelación que pretenden combatir la sentencia de instancia y que son contrarias a los razonamientos anteriormente expuestos.

Como tampoco son admisibles las demás alegaciones que se formulan en el recurso de apelación para combatir los razonamientos de la sentencia de instancia en base a que en la misma se ha recurrido en error en la valoración de la prueba por cuanto la cláusula de intereses remuneratorias sí supera el control de transparencia.

Conforme se razona correctamente en la sentencia de instancia para superar el control de transparencia material, en relación con el interés remuneratorio y su aplicación, resulta relevante la información ofrecida al consumidor que le permita evaluar el coste económico que para él va a suponer el contrato, de manera que se encuentre en condiciones de comprender y entender las consecuencias económicas que se derivan de él.

El Juez " e quo" en la sentencia de instancia al examinar el supuesto de autos razona lo siguiente:

En el presente caso, en las condiciones particulares del contrato litigioso, consta como crédito: 1000 euros, y, en cuanto a la forma de pago se hace constar: Cuota fija 150,00

euros, tasa de interés a aplicar en caso de aplazamiento: 1,80% mensual inicial. T.A.E. 23,87; en las condiciones especiales para tarjetas de crédito, apartado 20.6 liquidaciones de capital e intereses, se establece: la liquidación del pago fraccionado y/o aplazado, comprenderá la suma de la cuota mensual que procesa, los intereses diarios acreditados sobre la cantidad fraccionada, y los recibos u operaciones impagadas hasta el mes anterior, más las comisiones, gastos repercutibles e impuestos que sean aplicables. Las cantidades fraccionadas y/o aplazadas de pago, después de realizada una liquidación (Extracto), reportarán a favor de la ENTIDAD, un interés mensual al tipo establecido en las Condiciones Particulares del contrato de tarjeta, que se calculará según la siguiente fórmula: I=Cxlx (n/30), donde I= Intereses en pagar; C= Cantidad fraccionada/aplazada; l= interés mensual cantidad fraccionada/aplazada; en tanto por uno; n=Número de días hasta la fecha de liquidación. (...)".

Asimismo, como se indicó anteriormente, se acompaña la ficha de información normalizada europea sobre el crédito al consumo, en los términos de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al consumo, apareciendo la firma de la actora en la última página en prueba de la recepción de la misma, si bien se desconoce la fecha en que lo fue realmente, y, ante la falta de prueba, que incumbía a la entidad demandada, ha de entenderse que lo fue en el momento mismo de la firma del contrato, y, por tanto, no puede considerarse que se ofreciera con la suficiente antelación para adoptar una decisión informada sobre el contrato de crédito litigioso; en dicha información normalizada europea, en cuanto a los costes del crédito, se establece que tipo deudor, caso de que la modalidad de pago sea cuota fija o cuota variable, el tipo de interés nominal mensual será del 1,8% (21,6% nominal anual) y TAE del 23,87%, y un ejemplo representativo del coste del crédito en el caso de una disposición de 1500 euros con la forma de pago de cuota fija y que no haya disposiciones sucesivas con un plazo de 12 meses.

Expuesto lo anterior, la forma en que se introduce en el contrato la condición general destinada a explicar el carácter revolvente y la determinación de la cuota mensual, no permite aceptar que la información que se ofrece permita deducir de forma cabal y para un consumidor medio, la forma o método en que se desenvuelve el contrato, y particularmente el riesgo que implica la contratación de dicho tipo de crédito y que el propio Tribunal Supremo describe en su STS 149/2020, de 4 de marzo (fundamento de derecho quinto, apartado 8.-) al señalar que además de considerar el público al que estas operaciones de crédito van a destinadas, ha de repararse en sus peculiaridades "en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario

en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio", no constando que la demandante fuera informada adecuadamente y con la debida antelación del funcionamiento de la cláusula de intereses y sistema "revolving" y las consecuencias de ello, dada la compleja forma en que se capitalizan continuamente los intereses devengados, de forma que ni aun haciendo frente a las pequeñas cuotas pactadas se logra abonar la deuda contraída.

Por tanto, la cláusula relativa a los intereses remuneratorios y sistema "revolving" no resulta transparente, pues no permite al consumidor conocer el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada, no indicándose si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas, ni los riesgos de la contratación de este tipo de créditos, contemplando en la información normalizada europea (INE) únicamente un ejemplo para el cálculo de la TAE y el coste económico para el consumidor en el caso de una disposición de 1500 euros con la forma de pago de cuota fija y que no haya disposiciones sucesivas con un plazo de 12 meses, sin explicar otros escenarios para que el consumidor pudiera conocer el funcionamiento del crédito, como serían los supuestos de sucesivas disposiciones parciales o en el caso dela ampliación del límite del crédito inicialmente contratado, explicaciones que si se ofrecen, brevemente, a la demandante "a posteriori", una vez formulada su reclamación extrajudicial, y, así en el respuesta efectuada a la reclamación (doc. 3 de la demanda), se dice: "El hecho de mantener una cuota de pago de bajo importe supone un ritmo de amortización del capital pendiente muy bajo, dado que una parte importante de esta cuota se destina al pago de intereses, como habrá podido comprobar en los extractos de comunicación mensuales". Y añade: "A modo orientativo, si no se realizaran nuevas disposiciones del crédito de su tarjeta, manteniendo la cuota mensual y resto de condiciones, la deuda se amortizaría en noviembre de 2020. Si, por ejemplo, incrementara la cuota fija mensual a 200 euros, el crédito se amortizaría en mayo de 2020, y se ahorraría 52,72 euros de intereses.".

La falta de transparencia trae como consecuencia que se pueda proceder a examinar el posible carácter abusivo de la condición que establece el interés ordinario, y ello a pesar de tratarse de la cláusula que fija el precio que debe pagar el cliente por la disposición del crédito concedido, y, ese juicio de abusividad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y el artículo 82.1 TRLGCU, supone que dicha cláusula cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, lo que este juzgador considera concurre en el caso enjuiciado, y ello porque la consumidora-demandante no fue informada por la entidad financiera, previa y suficientemente a la contratación de la tarjeta de crédito de los riesgos inherentes a dicho producto a fin de poder evaluar el coste económico que para ella suponía y poder adoptar una decisión informada, y, por tanto, la cláusula es abusiva, procediendo la declaración de nulidad de la misma.

Por otra parte, en modo alguno cabe hablar de contravención de actos propios por parte de la demandante al haber venido haciendo un uso continuado de la tarjeta asociada al contrato de crédito suscrito con la entidad demandada desde su contratación en el año 2017 sin haber efectuado ninguna reclamación durante cuatro años hasta la interposición de la demanda (2021), pues la doctrina de los actos propios no resulta aplicable a supuestos de nulidad radical o de pleno derecho, como es el caso.

Al estimarse la acción principal declarativa de declaración de nulidad por abusiva por falta de transparencia de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios, resulta ocioso entrar a conocer de la pretensión deducida en la demanda con carácter subsidiario dirigida a obtener un pronunciamiento de nulidad contractual por ser usurarios los intereses remuneratorios de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908.

La consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por no superar el control de transparencia, y ser abusiva, supone que la entidad demandada debe devolver a la actora las cantidades abonadas por aplicación de la referida cláusula y los intereses legales de estas cantidades desde que fueron abonadas hasta su completa satisfacción, a cuya devolución se condena expresamente a la entidad demandada, siendo la entidad demandada la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por la cliente y los intereses generados y pagados por el mismo, lo que se determinará en ejecución de sentencia por los trámites establecidos en el artículo 718 de la LEC, salvo que las partes se pongan de acuerdo de forma extrajudicial.

Y dichos razonamientos de la sentencia de instancia responden a una acertada valoración de la prueba practicada en el procedimiento y a una correcta aplicación del derecho y de las sentencias del TJUE y del TS.

Conforme se concluye en la sentencia de instancia, después de analizar detalladamente las condiciones del contrato litigioso, la cláusula relativa a los intereses remuneratorios y sistema "revolving" no resulta transparente.

Y dicha falta de transparencia trae como consecuencia que se pueda proceder a examinar el posible carácter abusivo de la condición que establece el interés remuneratorio. Carácter abusivo que concurre en el supuesto de autos pues la consumidora demandante no fue informada por la entidad financiera, previa y suficientemente a la contratación de la tarjeta de crédito, de los riesgos inherentes a dicho producto a fin de poder evaluar el coste económico que para ella suponía y poder adoptar una decisión informada.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Al desestimar el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( art.398.1 LEC).