Sentencia Civil 83/2008 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 72/2008 de 02 de septiembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00083/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Procedimiento de origen : PIEZA INCIDENTE CONCURSAL 0000021 /2007

SENTENCIA CIVIL Nº 83/08

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria a dos de Septiembre de dos mil ocho.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de PIEZA INCIDENTE CONCURSAL 0000021/2007, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA, siendo partes:

Como APELANTES: 1) demandante MADERAS S. SANCHEZ S.A., 2) demandados Jesús María y Jorge y 3) demandado SMURFIT KAPPA NAVARRA S.A., representados por la Procuradora Sra. NELIDA MURO SANZ, primero y segundos y por la Procuradora Sra. NIEVES ALCALDE RUIZ, el tercero; y asistidos por el Letrado Sr. JUAN JOSE SANZ HERRANZ, primero y segundos, y por el Letrado Sr. ANTONIO BRAVO TABERNE, el tercero.

Y como APELADOS: 1) ADMINISTRACION CONCURSAL, 2) demandado EXPLOTACIONES FORESTALES HERMANOS DE LA TORRE S.L. y 3) demandado MADERAS CELORRIO, representados por la Procuradora Sra. PILAR ALFAGEME LISO, el segundo y por el Procurador Sr. SERGIO ESCRIBANO AYLLON, el tercero; y asistidos por el Letrado Sr. CESAR FOLCH SANTAMARIA, el primero, por el Letrado Sr. JOSE LUIS SOLDEVILLA LAMIKIZ, el segundo y por el Letrado Sr. MUÑOZ ARANGUREN, el tercero de los apelados.

Es parte apelada asimismo el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que debo declarar y declaro culpable el concurso de la sociedad Maderas Sánchez S.A., resultando afectados por la declaración de culpabilidad Jesús María y Jorge , y Smurfit Kappa Navarra S.A., los cuales son condenados a:

- Abonar a los acreedores totalmente de forma solidaria el importe que de sus créditos no perciban de la liquidación de la masa activa.

- Inhabilitación para administrar bienes ajenos por un plazo de 10 años en el caso de los hermanos Jesús María y de tres años en el caso de Smurfit Kappa Navarra S.A., así como de representar o administrar a cualquier persona por el mismo período.

- A la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. No se hace especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por parte de 1) la demandante MADERAS S. SANCHEZ S.A., 2) los demandados Jesús María y Jorge y 3) el demandado SMURFIT KAPPA NAVARRA S.A., dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 72/08 .

TERCERO.- Con fecha 1 de Julio de 2.008 se dictó Auto por esta Sala acordando no admitir la prueba propuesta solicitada por la parte apelante SMURFIT KAPPA NAVARRA S.A. y por la parte apelada MADERAS CELORRIO, y con fecha 2 de Septiembre de 2.008 se dictó nuevo Auto acordando no haber lugar al recurso de reposición presentado por la primera de ellas. Y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Soria (Juzgado de Primera Instancia número Dos) se alzan las representaciones procesales de varias de las partes en el procedimiento, en base a sendos recursos de Apelación.

En primer lugar, y por orden procesal hemos de analizar la alegación formulada por la representación procesal de Maderas Celorrio CB, en su escrito de impugnación de recurso de Apelación presentado en el Juzgado de lo Mercantil en fecha de 25 de abril de 2008 , y referido a la inadmisión a trámite del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Smurfit Kappa Navarra. Cuanto que según dicha representación procesal dicho recurso no debió ser admitido a trámite cuanto que "no se dio copia a los procuradores del resto de las partes personadas, sino que se presentó directamente el escrito ante el Juzgado, con los demás documentos incorporados al mismo". De idéntica forma, señala no debe admitirse a trámite dicho recurso cuanto que no se ha preparado correctamente el recurso de Apelación, dado que no se manifiesta la intención de la entidad recurrente de preparar el recurso, por otro lado tampoco se cumple con el requisito exigido por el artículo 457.2 de la LEC , cuando exige que el recurrente exprese concretamente los pronunciamientos que impugna, y tampoco se cumplen con las exigencias contenidas en la LEC, en la medida en que las afirmaciones contenidas en los antecedentes de hecho no son pronunciamientos recurribles a los efectos del artículo 457.2 de la LEC . Añadiendo que incluyen en el recurso de Apelación de la citada entidad, diversos pronunciamientos que tampoco fueron solicitados ante el Juzgado de Primera Instancia. Concluyendo citando que "no se indica los pronunciamientos concretos de la Sentencia de Primera Instancia objeto del recurso, señalando de manera genérica que recurre contra los antecedentes de hecho de la sentencia, grave irregularidad procesal que debe conducir a la inadmisión del recurso".

Lógicamente esta Sala procederá en primer lugar a analizar este motivo de impugnación, puesto que de considerar que el recurso debería ser inadmitido, no entraría a valorar las impugnaciones de fondo del mismo. En cualquier caso, si dentro del recurso de Apelación se incluyeran, como afirma el impugnante, hechos nuevos no formulados ni pedidos en la Instancia, la solución no sería tanto la inadmisibilidad de dicho recurso, sino por el contrario, la desestimación de dichas pretensiones al constituir "hechos nuevos", no debatidos en la Instancia.

Todas las afirmaciones del impugnante, han de ser puestas en relación con el contenido genérico que en materia de interpretación de los requisitos procesales, y en particular de los formales que han de reunir los distintos tipos de recurso establecen nuestro más Alto Tribunal. Así en Sentencia del TC, de 26 de abril de 1999, 63/99, y en STS de 29 de enero de 2004 , entre otras, señalan que "los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son los instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo. Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas". Por otro lado, en relación con los recursos, como el de apelación, es doctrina constitucional reiterada (por todas STC 190/97 ), que "el acceso a los recurso previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la CE , de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concretas para evitar una mecánica aplicación de los mismos, que los conviertan en obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación con su propia finalidad".

En concreto, y en relación con la manifestación en el escrito de preparación del recurso de Apelación de los pronunciamientos concretos que se impugnan, o de la falta de traslado de escritos entre Procuradores, o los errores en la identificación de los concretos aspectos de la sentencia que han de ser impugnados, el artículo 457.4 de la LEC , ni siquiera prevé expresamente que su omisión (en cuanto a los pronunciamientos concretos que se impugnan), permita denegar al Juzgado el tener por preparado el recurso, que únicamente se prevé que pueda denegarse, por la remisión del apartado 4 al apartado 3 anterior, si la resolución impugnada no fuera apelable, o el recurso no se hubiera interpuesto dentro de plazo. Lo que obviamente no es el caso.

Tampoco la omisión de la manifestación en el escrito de preparación de apelación de los pronunciamientos concretos que se impugnan, puede ser interpretado en el sentido de haber podido causar una indefensión a la otra parte, por cuanto la Sentencia únicamente contiene una serie de pronunciamientos, en concreto la declaración de culpabilidad en relación con el concurso de la entidad apelante y de otros administradores, y ambos son objeto de una exposición prolija contenida en el recurso de Apelación formalizado en su día. Y a pesar de no haberse dado traslado de dicho escrito -según sostiene el impugnante- tenía cabal conocimiento de su contenido, porque en caso contrario difícilmente lo podría haber impugnado, y solicitado su inadmisibilidad. Con lo que cumplió con su oposición al recurso de Apelación interpuesto por Smurfit el contenido del artículo 461 de la LEC , no habiendo podido resultar sorprendida dicha parte procesal en la defensa de sus intereses, con el contenido del escrito de interposición del recurso de Apelación, en relación con el anuncio de la voluntad de apelar la sentencia, manifestada por la representación procesal de dicha entidad (Smurfit).

En este sentido, es constante la doctrina, según la cual la pretensión de inadmisión a trámite de la apelación, por la omisión de requisitos en la preparación del recurso, se considera de forma evidente una pretensión formalista y desproporcionada en relación al efecto pretendido de obtener un derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que esa pretensión de inadmisión resulta contrario al contenido del artículo 11.3 de la LOPJ . Sin que se haya producido una efectiva indefensión a la parte que propuso la inadmisión a trámite de dicho recurso.

A esta misma solución se llegaría aplicando la doctrina aplicable al caso, es decir, que los acreedores carecen de legitimación activa para intervenir en la fase de calificación de concurso (salvo para formular alegaciones), y en consecuencia, carecerían de legitimación activa para recurrir, y lógicamente por extensión para oponerse a los escritos de recurso una vez resuelto el concurso por sentencia, calificando éste como culpable. Por tanto, el motivo de inadmisión presentado por Maderas Celorrio CB ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y antes de proceder a analizar el fondo de la cuestión, es preciso entrar a valorar el contenido de las distintas peticiones de nulidad planteadas por la representación procesal de Smurfit, cuanto que según el mismo, procedería la nulidad toda vez que el escrito de formalización del recurso de Apelación. Siendo los motivos de dos tipos:

a). Se admitió indebidamente -según el recurrente- el escrito de solicitud de calificación culpable de EF.

b). Melisa debió ser llamada en calidad de codemandada y por tanto debió estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Hemos de responder separadamente a cada uno de los dos motivos. En primer lugar, y en relación con la nulidad de actuaciones y retroacción del procedimiento, entiende que si la fecha de publicación en el BOE de 18 de noviembre de 2006, del Auto de apertura de liquidación y formación de la Sección de Calificación, es claro que el plazo de 10 días para presentación de escritos de calificación a que se refiere el artículo 168 comenzó a contar desde el día 18 de noviembre de 2008 , por lo que la presentación de dicho escrito por parte de Explotaciones Forestales, en fecha de 22 de diciembre de 2006, fue notoriamente fuera de plazo.

Ante ello hemos de indicar lo que sigue. El escrito de Explotaciones Forestales tuvo entrada en el Juzgado de lo Mercantil en fecha de 15 de diciembre de 2006 , recayendo resolución en fecha de 18 de diciembre de 2006, por el Juzgado de lo Mercantil en el que se requería a la representación procesal de Explotaciones Forestales Hermanos de la Torre SL, que en el plazo de cinco días hicieran entrega de 13 copias literales del mismo, para hacer entrega de las mismas al resto de las partes. Y posteriormente en fecha de 22 de diciembre de 2006, subsanado ese defecto se dictó resolución por el órgano judicial de referencia, en el que se acordaba tener por presentado el anterior escrito, teniéndose por personada a la representación procesal de Hermanos Torre SL en la sección correspondiente, y realizadas las manifestaciones correspondientes en orden a la calificación del concurso, añadiendo que "de conformidad con lo prevenido en el artículo 169 de la ley concursal se habría de emplazar a la Administración Concursal por término de 15 días a fin que informara sobre los términos establecidos en el citado artículo". Añadiendo que esta resolución será impugnable en el término de cinco días.

Presentado el correspondiente informe de los administradores concursales (12 de enero de 2007), con posterioridad se presentó escrito por la representación procesal de Smurfit en fecha de 17 de enero de 2007, en el que alegaba nulidad de actuaciones. Formulando el correspondiente incidente de nulidad. Y subsanados los defectos correspondientes se presentó el escrito en forma en fecha de 22 de enero de 2007.

En primer lugar, lo cierto es que bien por error involuntario del Juzgado, o bien por el contrario del propio recurrente, es lo cierto que en el escrito en el que se promovió el incidente de nulidad no se presenta, a diferencia de lo que se parece aludir en su escrito, la correspondiente publicación en el BOE de la resolución judicial. Pero es que por otro lado, la interpretación que se hace del contenido del artículo 168.1 de la Ley Concursal establece que es razonable otorgar a los acreedores e interesados legítimos, afectados por el incumplimiento que se menciona en dicho artículo, el derecho a personarse en esa pieza autónoma para verter por escrito las alegaciones oportunas. Señalando que el lazo será de diez días desde la fecha de la última publicación, que en su caso se hubiera realizado de la apertura de la liquidación o de la aprobación judicial del convenio.

Es decir, la norma no alude a contarse como plazo inicial de cómputo el de la publicación de la resolución judicial en el BOE, sino desde la fecha de la última publicación, sin que consten los datos precisos en este procedimiento para determinar cual fue realmente la fecha concreta de la última de las publicaciones.

Por ese motivo, la petición de nulidad habría de desestimarse. Pero también lo es, además, que el escrito fue admitido a trámite por el Juzgador en resolución judicial citada anteriormente, sin que la misma hubiera sido recurrida.

Es de hacer constar que para que proceda la nulidad de actuaciones, es preciso tomar en cuenta varias consideraciones. Los actos procesales son nulos de pleno derecho (225.3 de la LEC), cuando se prescindan totalmente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión, elemento este último decisivo para la vulneración de cualquiera de las garantías constituciones recogidas en el artículo 24 de la CE . Pero como reiteradamente ha venido estableciendo la jurisprudencia, no es suficiente la invocación de cualquier causa de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva, y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma lleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella. Ni puede predicarse la indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos. Ni puede equipararse la indefensión a cualquier vulneración o infracción de normas procesales, sino solamente en aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional. Y en el presente caso, donde ha tenido tiempo y posibilidad de formular alegaciones en su defensa, no se precisa de qué forma se ha visto privado el recurrente de su derecho de defensa y de cuál haya de ser el perjuicio real y efectivo que pudiera habérsele ocasionado.

Pero es más, para que dicha nulidad pueda tener lugar, es preciso conforme el artículo 227 de la citada ley procesal, que se haga valer dicha pretensión por medio de los recursos establecidos en la ley, cosa que en el caso de autos no ha tenido lugar. Por lo que la pretensión de nulidad no puede en ningún caso estimarse.

De idéntico modo alude a que procede la nulidad por la falta de estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido traída a procedimiento como culpable de Melisa . El hecho que tanto el Ministerio Fiscal, como en su caso en su informe los administradores de concurso, como Explotaciones Forestales hayan dirigido su acción contra persona distinta de Melisa , no puede implicar que exista la falta de litisconsorcio pasivo necesario que alude la representación procesal del recurrente. Cuanto que dicha figura procesal responde bien a la necesidad de que en el proceso participen todos los que vayan a ser directamente afectados por el fallo, a fin de evitar la indefensión, o bien a la que intervengan las personas necesarias para que la sentencia pueda ser ulteriormente ejecutada, al objeto de evitar procesos inútiles. Pues bien, ninguno de tales objetivos justificaría estimar la excepción propuesta por la recurrente en el presente caso, puesto que la declaración de culpabilidad afectaría exclusivamente a las personas que han comparecido como tales y no a Melisa .

El que no se haya ejercitado acción alguna contra personas distintas, significa simplemente que no podrán contenerse pronunciamientos condenatorios de otras personas, como de hecho, no se contienen en la resolución recurrida, pero en ningún caso que exista falta de litisconsorcio pasivo necesario (SAP Madrid, 12 de abril de 2007 ).

Por lo que el motivo de nulidad invocado ha de decaer.

TERCERO.- Procede una vez analizados los motivos anteriores, proceder a valorar y razonar sobre los distintos motivos de Apelación interpuestos por las representaciones procesales de las entidades recurrentes. Comenzando por analizar los interpuestos por las representaciones procesales de D. Jesús María y Jorge y el presentado por la cía Mercantil Maderas Sánchez SL. Siendo ambos analizados en conjunto al ser prácticamente idénticos en sus motivos de oposición.

El análisis habrá de ser efectuado valorando si concurren o no las circunstancias mencionadas por el Juez de Instancia, para determinar que el concurso es culpable, y posteriormente y una vez determinadas dichas circunstancias valorar si a partir de las mismas es procedente o no declarar la culpabilidad, tal como efectuó el Juzgador de Instancia.

El Juzgador detalla los motivos de su resolución, y son éstos los que siguen:

a). Falta de presentación del concurso en tiempo legal, pues en fecha de 31 de marzo de 2005, deberían haberse formulado las cuentas anuales del ejercicio 2004, donde deberían haberse hecho constar los fondos propios negativos.

b).Las cuentas anuales del 2004, no van acompañadas de memoria lo que impide tenerlas por formuladas. Contabilizando un ingreso de 680.389,43 euros, cuando en realidad el mismo es pasivo exigible a corto plazo.

c). No se llevaron a cabo auditorías en los ejercicios 2001 a 2003, habiéndose empleado un modelo abreviado en la contabilidad cuando tuvo que utilizarse el normal, no formulándose informe de gestión.

d). Negligencia grave de los administradores, por cuanto ante la situación económica negativa, no supieron hacerla frente, llevando a cabo operaciones que no sólo no ayudaron a la empresa, sino que contribuyeron a que se creara una situación de insolvencia.

e). Actos de vaciamiento patrimonial, por cuanto han seguido pagándose facturas de central Forestal impidiendo por ello cobrar a los acreedores.

En relación con la falta de presentación del concurso, se entiende por los Administradores concursales, que el concurso fue presentado de forma tardía. Y este criterio es aceptado por el Juzgador, que indica que el concurso no fue presentado hasta el día 14 de octubre de 2005.

Ante esta alegación por parte de la representación procesal de los Hermanos Melisa Jesús María Jorge , se indicó que aún reconociendo la dilación en la presentación del concurso, también lo es que durante ese periodo de tiempo se produjo una ampliación de capital, la existencia de una financiación de la deuda de la sociedad con pólizas garantizadas personalmente por los miembros de su Consejo de Administración a través de la caja Rural de Soria, que posteriormente fueron ejecutadas contra los avalistas, y préstamos derivados de venta de activos por parte de los miembros del Consejo de Administración. Añadiendo eso sí, que Caja Rural en las operaciones de refinanciación que se llevaron a cabo, no respondió a las expectativas y las pólizas firmadas por los miembros del Consejo de Administración fueron paulatinamente denunciadas unilateralmente por la Entidad de Crédito, exigiendo el pago íntegro en los Tribunales de Justicia. Añadiendo que estos pleitos se desarrollaron entre junio a octubre de 2005.

Es preciso que para la calificación como culpable del concurso que las personas afectadas por dicha calificación hayan llevado a cabo hechos que tienen encaje en alguna de las hipótesis legales de calificación del concurso como culpable. Bien en la general del artículo 164.1 bien en las específicas de los artículos 164 y 165 de la Ley de Concurso . Pero siempre que los hechos que constituyen el supuesto de la norma hayan sido invocados y probados por los legitimados para instar la calificación, sin que puedan ser apreciados de oficio.

El artículo 164.1 determina que será calificado como culpable el concurso, cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o si los hubiere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

Es pues necesario para la declaración del concurso como culpable los siguientes requisitos:

a). Comportamiento activo o pasivo del deudor, o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho.

b).Que ese comportamiento tenga una carga de antijuricidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando otro tipo de negligencia.

c). Un resultado, que no es otra que la generación de la insolvencia, exigiéndose una relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado.

Existiendo una serie de supuestos legales en el artículo 164.2 que tienen carácter de iure el de iure, y otros en el artículo 165 que tienen carácter de presunción iuris tantum. Y por tanto, en este último supuesto admiten prueba en contrario, y sólo se refieren al elemento subjetivo del injusto, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (generación o agravamiento de insolvencia y relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo).

Por lo que ha de analizarse si los hechos invocados en los escritos de calificación son ciertos y tienen su encuadre en los supuestos contemplados en el artículo 164 o 165 de la LC .

En relación con la tardanza en la solicitud del concurso, es lo cierto que la misma se presentó en fecha de 14 de octubre de 2005, existiendo pérdidas patrimoniales ya en el ejercicio del año 2004, y en cuantía elevada, como se determinó por el informe de los administradores.

El artículo 165.1 alude como causa de presunción relativa, que admite prueba en contrario, respecto de la presunción de dolo o culpa grave de los administradores, cuando éstos "hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso".

Entendiendo que ha de ponerse en relación con el contenido del artículo 5 de la LC , que señala que el concurso debería haberse solicitado en el plazo de dos meses a contar desde la fecha que debería haber conocido el deudor el estado de insolvencia. En todo caso, aún cuando dicho plazo hubiera comenzado en su cómputo desde la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley Concursal que no fue otra que la de 1 de septiembre de 2004 , es lo cierto, que a pesar de contar con pérdidas (232.787,65 euros de saldo negativo), y pérdidas en el ejercicio de 1.061.409,34 euros y de contar con 18 embargos y 50 procedimientos judiciales entablados contra la sociedad, la solicitud de concurso no tuvo lugar hasta el día 14 de octubre de 2005, es decir, más de un año después de la entrada en vigor de la ley Concursal y desde luego mucho tiempo después del que los hermanos Jorge Melisa Jesús María conocieran o hubieran debido conocer de la situación de pérdidas de la empresa. Que por la Administración Concursal y Ministerio Fiscal, es fijado desde que tuvieron conocimiento de las pérdidas del ejercicio anual de 2004, que no es otro que la fecha de 31 de marzo de 2005, donde se cumple el plazo trimestral de presentación de cuentas.

En este sentido, hay que valorar el contenido de la SAP de Pontevedra de 13 de marzo de 2008 , donde señala que el artículo 165.1 establece la presunción de dolo o culpa grave en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso. Señalando además que ha de realizarse una interpretación sistemática del artículo 5 del LC , en relación con el artículo 165.1 , cuanto que establece el deber de solicitar el concurso, que ha de realizarse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha en que el deudor haya conocido o debido conocer su estado de insolvencia. De forma que la ley concursal insta el deber del deudor de instar la declaración de concurso en el plazo indicado, con la finalidad de anticipar soluciones concursales y evitar o minorar la producción de daños y el agravamiento de la negativa situación económica. Precisamente para ello, la norma establece que la sanción que nos ocupa, permite presumir, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave, por lo que la interrelación entre los dos preceptos es acorde con una adecuada interpretación de la norma.

Hemos de indicar además, y en relación con las alegaciones que exponen los recurrentes que en materia de retroactividad también la Ley Concursal pueden y deben tenerse en cuenta hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la misma. Puesto que conforme la Disposición Transitoria 35 de la ley , ésta se aplica a todos los procedimientos nuevos que se presentan, mientras que en los procedimientos anteriores, se siguen tramitando conforme la legislación anterior, tal y como dispone la disposición transitoria 1, lo que implica que la ley concursal ha de aplicarse íntegramente a todos los procedimientos de insolvencia o concursales que se inicien después de su entrada en vigor. Y por ello, la nueva ley puede tener en cuenta perfectamente hechos anteriores a su entrada en vigor, que no han determinado con anterioridad la iniciación de un proceso concursal, pero que sí pueden integrar los supuestos que justifican su declaración bajo la nueva legislación. Lo contrario llevaría a una interpretación que roza el absurdo, y por tanto inaceptable, de no poder declarar en concurso a deudores, que estando en situación de insolvencia, o habiendo realizado actos que agravaran dicho estado, hayan presentado solicitud de concurso más allá del 1 de septiembre de 2004.

La aplicación de la nueva norma (LC), determina no sólo la normativa procesal correspondiente, sino también las normas sustantivas y la calificación del concurso. Por tanto la nueva norma debe aplicarse a situaciones de insolvencia sustentadas en hechos acaecidos antes de su entrada en vigor. Más cuando la nueva ley no introduce elementos novedosos en orden a la calificación de este proceso universal, que antes también era calificado como insolvencia fortuita, culpable o fraudulenta.

Pero es que además en el presente caso, la declaración de concurso tuvo lugar más de 1 año después de la entrada en vigor de la nueva ley, a pesar del estado de pérdidas que presentaba la empresa (datos contables antes citados). Ahora bien, siendo cierta dicha circunstancia, también lo es que debemos basarnos en el informe de la Administración Concursal, donde se indica que siendo cierto dicha dilación en la presentación de la solicitud de concurso "los vencimientos de las deudas fueron en su mayor parte en los años 2003 y 2004, existiendo un sobreseimiento general en el pago, dado que concurrían al menos 18 embargos y más de 50 procedimientos judiciales en dicha fecha". Es decir, no consta en dicho informe que como consecuencia de dicha dilación se hubieran originado perjuicios patrimoniales, o por el contrario se hubiera agravado la situación de insolvencia. En cualquier caso, analizaremos la concurrencia o no de estos requisitos en los fundamentos subsiguientes de esta resolución. Como también se analizará, si concurrían el resto de requisitos para la apreciación de esta presunción "iuris tantum", consistente en el deber de presentar concurso, a la fecha de conocimiento de la "insolvencia" de la empresa. Pues no necesariamente y como se razonará posteriormente, todo estado de pérdidas o incluso la presencia de un resultado de saldo negativo ha de hacerse equivaler a "insolvencia".

En consecuencia, concurriría en todo caso en este supuesto cuanto más la presunción iuris tantum fijada en el artículo 165 de la LC . Sin perjuicio del análisis que se realizará posteriormente por esta Sala de dicha presunción y de sus requisitos.

El segundo de los puntos en los que el Juez de lo Mercantil basa su consideración como culpable del concurso, es el referido a que las cuentas anuales del año 2004, no contienen memoria, y además figura contabilizado un activo que en realidad es pasivo y por importe elevado, concretamente 680.389,43 euros. Basándose para ello en el informe de los Administradores, los cuales ya indicaban que "las cuentas anuales del año 2004, presentaban una falta de memoria, y además se contabiliza un ingreso por el importe indicado de 680.389,43 euros, que en realidad es pasivo exigible a corto plazo". Con lo cual el conocimiento por terceros de la situación real contable de la sociedad incurría en error en esta partida y en el ejercicio anual de 2004, pues entre otras cosas, la situación financiera de la empresa era peor de lo que se presentó, pues como queda dicho se contabilizó como activo una cantidad que en realidad era pasivo exigible. Ahora bien para que este defecto pueda ser considerado como irregularidad es preciso que la contabilidad de la concursada no ofreciera una imagen fiel como exige la ley. Lo que determinaría, entre otras cosas, que no se pudiera apreciar la realidad de la empresa, y su verdadera situación, incumpliendo la obligación de ofrecer una imagen cierta de la mercantil y fiel de su situación económica.

Ahora bien, esta doctrina -y la presunción iure el de iure en el que se basa-, tiene lugar en los casos de irregularidades graves y de incumplimientos graves. Pues no todo incumplimiento de las obligaciones contables conduce a la declaración de culpable del concurso, cuanto que los incumplimientos contables que determinan la calificación de culpable del concurso, son aquellos que por su relevancia impiden conocer la situación patrimonial del deudor. El legislador considera que esa calificación sólo tendrá lugar si se incumplen sustancialmente esta obligación, si llevara doble contabilidad hubiera cometido irregularidad relevante. El artículo 25 de la LC , fija que todo empresario debe llevar una contabilidad ordenada a la empresa, adecuada a la actividad de la misma, en consecuencia, si la contabilidad no es ordenada, adecuada a la actividad de la empresa, hasta tal punto que impide conocer cuál es la situación patrimonial de la empresa, el concurso habrá de calificarse como culpable. Pudiendo calificarse como irregularidad grave el incluir partidas que no se corresponden con la realidad, o al contrario, dejar de reflejar contablemente partidas que deberían ser consignadas.

Ante ello, el informe de los Administradores del concurso, en relación con la inclusión de una partida como activo y no como pasivo por importe de 680.389,43 aluden a que "se trata de un error material el cometido, máxime cuando dicho error ha sido reconocido por los propios administradores al presentar la lista de acreedores junto con la solicitud de concurso". De manera tal, que desde luego, los administradores del concurso, no han apreciado una irregularidad relevante en materia de contabilidad, sino por el contrario un error material en un dato contable muy concreto de la misma, que fue subsanado por la propia empresa -y lógicamente sus administradores- en el momento de proceder a presentar la correspondiente solicitud de concurso. Por otro lado, la administración concursal no califica dicha irregularidad entre las integrantes del artículo 164 de la LC .

En relación con la falta de auditorías en las cuentas anuales de los años 2001, 2002, y 2003, también aparecen determinadas en el informe de los Administradores del Concurso, añadiendo que incluso se procedió a formalizar el procedimiento abreviado en materia de contabilidad, cuando debería ser llevada a cabo a través del procedimiento normal.

El artículo 24.2 del Código de Comercio , establece que las cuentas anuales han de redactarse con claridad y precisión y dar una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Añadiendo que en materia de la expresión "irregularidad", se exige por la ley concursal que dicho defecto implique un plus de gravedad, no bastando con que exista la incorrección, de alguna importancia, que supone la irregularidad, sino que es necesario además que aquella sea grave, de tal importancia que carezca de justificación, afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Es decir, que impida a quien examine la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo que también es importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de relevante.

En el caso de autos, es cierto que del informe de los administradores se determina que faltan las auditorías correspondientes a los años 2001, 2002, y 2003, y que además incluyeron el modelo abreviado y no el normal, pero de dicha calificación no parece presumirse que a través de esta circunstancia se haya impedido a los acreedores el conocimiento cabal de la situación patrimonial de la sociedad. Ni desde luego que la llevanza de la contabilidad de acuerdo con el modelo abreviado en lugar del modelo normal, implique una agravación de la situación de insolvencia de la empresa. O haya estado en el origen de la misma.

En cualquier caso, nos encontraríamos como resulta determinado por los administradores del concurso, con una presunción iuris tantum, prevista en el artículo 165.3 de la LC .

Es decir, del informe de la Administración del Concurso, hecho suyo por informe del Ministerio Fiscal, se alude a la concurrencia de una serie de causas que se mencionan como determinantes de la culpabilidad del concurso, antes enumeradas, pero citando en todo caso el artículo 165 de la LC , pues en ningún momento se aludió a que alguna de las modalidades citadas hubieran determinado sin más la concurrencia de la presunción iure et de iure mencionadas en el artículo 164 de la LC . Siendo cierto además que efectivamente la mayor parte de las deudas databan de los ejercicios 2003 y 2004, y que por otro lado existía un sobreseimiento general en el pago de las obligaciones del deudor -si bien no se concretan las fechas de los embargos o procedimientos judiciales en contra de la entidad-, pero ello podía implicar en todo caso, la concurrencia de una presunción de culpabilidad derivado de la tardanza en presentar el concurso. Pero no una presunción legal -iure el de iure- de culpabilidad.

En conclusión, para la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, existe una tardanza en la presentación del concurso, más de un año a contar desde la fecha de entrada en vigor de la nueva ley concursal. Existen errores materiales cometidos en la contabilidad al figurar un ingreso de 680.389,43 euros como activo, cuando en realidad debería figurar como pasivo. Y siendo dicho error subsanado en el momento de presentarse la lista de acreedores con la solicitud de concurso. Existe además una omisión de la obligación de someter las cuentas a auditoría, no utilizando el modelo de contabilidad normal y sí el abreviado, y en las cuentas anuales debió haberse reflejado una cantidad mayor de fondos propios negativos de 232.787,65 euros. Y una omisión de la memoria en las cuentas anuales del año 2004. E informe de gestión del deudor.

Pero en cualquier caso, dichas circunstancias no aparecen calificadas por la administración del concurso como constitutivas de las presunciones iure et de iure del artículo 164 , sino que los mismos aluden en el comienzo del informe al artículo 165.1 y posteriormente al artículo 165.2 y 3 de la LC , para luego aludir finalmente al artículo 164 , sin mencionar cuál es la conducta concreta que integraría cualquiera de las figuras del artículo 164 , y cuál de sus apartados es el aplicable.

Por tanto, debemos entender que tanto para la Administración Concursal como para el Ministerio Fiscal que se adhiere al informe, nos encontramos con presunciones susceptibles de prueba en contrario de culpa o dolo en el comportamiento de los administradores que fueron condenados en la Instancia. Es cierto que tal como se determina en el artículo 34 del CC el empresario deberá formular cuentas anuales al cierre del ejercicio, que comprenderán el balance, las cuentas de pérdidas y ganancias, y la memoria. Documentos que forman una unidad. Siendo la auditoría de cuentas la que se rige por lo dispuesto en la ley 19/88, de 12 de julio y el reglamento que la desarrolla de 20 de diciembre de 1990 . Quedando obligados a auditar sus cuentas las empresas cuyos títulos estén admitidos a negociación en cualquier mercado de valores, los que de forma habitual se dediquen a la intermediación o actividad financiera y las sociedades de seguros y de capital. Además de las subvencionadas y las sociedades de capital, y las que no hayan depositado las cuentas anuales en el Registro en los tres años anteriores. Calificándose por ley dichas omisiones -de memoria y de auditoría en los casos que proceda-, como presunciones iuris tantum de culpabilidad en la forma prevista en el artículo 165.3 de la LC . Es decir, admiten prueba en contrario. Por lo que en fundamentos posteriores de esta resolución se analizará la valoración de la "prueba en contrario" alegada por los responsables.

Estas son única y exclusivamente las deficiencias o causas de culpabilidad observadas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal. El Juzgador a la hora de dictar sentencia basa la declaración de culpabilidad entre otras circunstancias en las que siguen: Dilación en la presentación del concurso, y que la presentación de cuentas anuelas del 2004, no va acompañada de memoria. Contabilizando un ingreso de 680.389,43 euros, cuando en realidad es pasivo a corto plazo.

Originando con ello que en las cuentas debería haberse reflejado un saldo negativo de 232.787,65 euros, cosa que no tuvo lugar. Existiendo numerosas deudas y procedimientos pendientes al final de 2004.Y efectivamente dichas cuentas adolecen de memoria y de auditoría. Figurando un ingreso de 680.389,43 euros, cuando en realidad era pasivo. Incluyendo un modelo de contabilidad abreviado en vez de normal. Sin constar el informe de gestión del deudor.

Todos estos datos aparecen recogidos en el informe de calificación de los administradores del concurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Pero en modo alguno, de dicho informe se deducen otra serie de consideraciones que sí fueron incluidas por el Juzgador en Sentencia, a los efectos de calificar el concurso como culpable. Y que son:

a). Empeoramiento de la situación patrimonial de la empresa por la tardanza en la presentación del concurso.

b). Cuentas anuales incompletas.

c). Actos de vaciamiento patrimonial. Entendiendo que las facturas de Central Forestal han impedido cobrar a los acreedores.

Dado que todos estos datos no figuran en el informe de calificación de la Administración Concursal y en el informe del Ministerio Fiscal, figurando en cambio en las alegaciones realizadas por la representación procesal de Explotaciones Forestales que según el fundamento jurídico quinto de la Sentencia recurrida, "habrán de ser igualmente estudiadas". Y en parte de las cuales se basó el Juzgador para su resolución.

Dicho lo anterior, procede en primer lugar analizar la legitimación activa que corresponde para la calificación del concurso como culpable, a la Administración Concursal, al Ministerio Fiscal y a los acreedores.

Ya el Juzgado de lo Mercantil 2 de Barcelona, en Sentencia de 15 de febrero de 2006 , indicaba que "la legitimación activa en la Sección Sexta de Calificación corresponde, exclusivamente a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal. La intervención de otros interesados, y en este caso de Explotaciones Forestales, ha de ser muy limitada. Únicamente pueden, dentro del plazo legal de diez días contemplado en el artículo 169, proceder a alegar por escrito cuanto consideren conveniente para la calificación del concurso como culpable. Por su especialidad, las normas de la Sección de Calificación que regulan la limitación y la intervención de terceros, prevalecen sobre las normas generales del artículo 193 sobre las partes en incidentes concursales, y en concreto, sobre la intervención como coadyuvantes de otras personas comparecidas en el concurso. Por tanto, si los terceros no pueden ser admitidos como intervinientes en el proceso de calificación, pues sólo pueden poner de manifiesto circunstancias relevantes para la culpabilidad del concurso, no pueden formular recurso contra la resolución que se dicte en dicha sección 6".

Pero además de ello, en otras resoluciones, -donde siguen insistiendo en su no consideración como parte en la calificación como culpable del concurso-, y entre ellas en SAP de Jaén de 16 de febrero de 2007 , se indica que "la intervención de acreedores se ha de limitar a la inicial personación al objeto de alegar lo que consideren relevante para calificación del concurso como culpable, sin que suponga ejercitar acción alguna ni deducir concretas pretensiones". Añadiendo que "el informe de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, tienen la naturaleza de verdadera demanda". Y que los acreedores y demás interesados "en la calificación carecen de legitimación para ser partes en el procedimiento, y además no pueden intervenir en el mismo una vez tramitada la oposición a la calificación propuesta en el incidente concursal. La posición mantenida por los llamados interesados en el artículo 168 de la LC , ha de partir en nuestro Derecho, de la posición que la ley rituaria les permite y ésta no puede ser otra, dada la naturaleza del procedimiento de calificación, que la intervención voluntaria si bien con las matizaciones que recoge la ley concursal, limitando su participación para el caso de que el titular de la acción, administración concursal y el Ministerio Fiscal, soliciten la declaración del concurso como culpable. La LC se refiere expresamente a las alegaciones sobre aquello que considere relevante para calificación como culpable del concurso, pues bien, a los acreedores sólo se les reconoce el derecho a personarse en la Sección dentro de los diez días siguientes a la publicación de la resolución, por la que se acuerda la apertura de la Sección de Calificación, en este caso por la apertura de la liquidación, para que formulen alegaciones por escrito que estimen pertinente sobre la calificación del concurso y demás pronunciamientos de esta Sentencia de calificación".

El incidente de calificación sería por tanto "uno de los supuestos en los que se restringe la legitimación para accionar y la posibilidad de intervenir. Se considera una excepción a la intervención adhesiva regulada en el artículo 193 de la LC , en consecuencia la legitimación se restringe a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, pues dentro de los primeros se integran los acreedores concursales". Desprendiéndose del artículo 169 de la LC , que los acreedores y demás interesados no pueden tener la consideración de partes en los incidentes de calificación ni están legitimados para recurrir la sentencia de calificación". Por tanto, si como se reconoce por Explotaciones Forestales en su escrito de 15 de diciembre de 2006, tiene la condición de "acreedor", no está legitimado para intervenir -salvo para formular alegaciones- en la calificación del concurso. Teniendo exclusivamente el carácter de demanda las alegaciones del Ministerio Fiscal y el informe de la Administración Concursal. Añadiéndose por la doctrina, (Comentarios a la Ley Concursal, de Rodrigo Bercovitz, editorial Tecnos), que la intervención de los acreedores en fase de alegaciones una vez abierta la pieza de calificación "carece de valor jurídico alguno".

Por lo que los hechos no incluidos en dichos informes (emitidos por el Ministerio Fiscal y Administradores del Concurso, al amparo del artículo 169 de la LC ), no pueden ser tenidos en cuenta por el Juzgador a los efectos de declarar la calificar la culpabilidad del concurso y determinar responsabilidades. Pero es más, aún en el supuesto que Explotaciones Forestales sí estuviera legitimado, y su escrito de fecha 15 de diciembre de 2006, tuviera el carácter de demanda, es lo cierto que a través de los informes de la Administración Concursal, no se han determinado actos de vaciamiento patrimonial, no figura que como consecuencia de la tardanza en la presentación del concurso se haya originado una situación de agravamiento en la insolvencia de la empresa, no se menciona que como consecuencia de la falta de presentación de la memoria, o del informe de gestión, así como la auditoría se hubieran generado un agravamiento en la situación patrimonial de la empresa. Y por último, y en relación con el apunte contable de 680.389,43 euros, que figuró como pasivo en vez de activo, es lo cierto que quedó subsanado en la presentación de las cuentas y en la lista de acreedores presentada junto con la solicitud del concurso. Por lo que todos los acreedores tenían, en principio, un conocimiento cabal de la situación real financiera de la empresa.

A partir de estos datos, y sólo de estos datos, pues los demás no han quedado probados, hemos de determinar si esa presunción iuris tantum del artículo 165 de la LC , genera que el concurso haya de ser calificado como culpable, y determinar la responsabilidad correspondiente entre los administradores de hecho o de derecho o liquidadores de la sociedad.

CUARTO.- Hemos de analizar, si del contenido de los informes de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, se deduce la existencia de esas presunciones contenidas en el artículo 165. Y comenzaremos el análisis por el contenido del artículo 165.1 de la LC . Es decir, si "los considerados responsables hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso".

Siendo lo cierto que este artículo ha de ser puesto en relación con el contenido del artículo 5 de la LC , donde señala que todo administrador ha de proceder a presentar el concurso, en el plazo de dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia.

En primer lugar, ha de indicarse que las presunciones contenidas en el artículo 165 de la LC, ha abierto paso a dos posiciones doctrinales y jurisprudenciales distintas, que se han puesto de manifiesto desde los orígenes de la norma. Por un lado, este precepto establece presunciones de dolo o culpa grave únicamente en sentido estricto, considerando que lo que establece son presunciones de culpabilidad del concurso, esto es, de la concurrencia de conducta dolosa o gravemente imprudente que ha generado o agravado la situación de insolvencia. Pero siendo mayoritaria la que considera que esta conducta ha de ser puesta necesariamente en relación con el contenido del artículo 164 de la LC , es decir existirá dicha conducta culpable, cuando como consecuencia de la misma se haya originado o agravado el estado de insolvencia. Puesto que lógicamente dichas conductas han de ser puestas en relación con el artículo 164.1 de la LC , es decir, el que permite calificar un concurso como culpable. De forma tal, que si dichas conductas mencionadas en los distintos apartados del artículo 165 , no hubieran originado la insolvencia o agravado ésta, lógicamente el concurso debería ser calificado como fortuito.

Es preciso señalar, como se ha hecho en los razonamientos anteriores, que los documentos emitidos por el Administrador (es) del Concurso y el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 169 , fijan la pretensión de calificación que vincula la sentencia posterior. De manera tal que sólo los citados están legitimados activamente para solicitar y provocar la calificación como culpable del concurso así como las personas afectadas y las cómplices y los daños y perjuicios causados de los que tengan que responder los administradores responsables o liquidadores de hecho o derecho. Y no sólo han de fijar dicha calificación, sino que además -según algún sector doctrinal- deberán fijar la condena a indemnizar daños y perjuicios, pues en caso contrario se vulneraría el derecho de defensa del artículo 172.3 pues las personas declaradas responsables deberán conocer todos los extremos que se les imputan para poder oponerse. Bien en relación a su posible condena a pagar a los acreedores, bien en la cuantía que debe ser asumida de dichos pagos. No sucediendo lo mismo con las consecuencias previstas en el artículo 172.2.3 de la LC , salvo la relativa a indemnizar daños y perjuicios. Y tampoco concurriría dicha exigencia de congruencia en materia de inhabilitación, que se contiene en el artículo 172.2.2 de la LC , donde se prevé como consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable respecto de las personas afectadas. Sin perjuicio eso sí, que la falta de propuesta concreta sobre la cuantía de la inhabilitación ésta no podría superar el mínimo legal, de dos años.

En cualquier caso, y si bien por los argumentos anteriores, la Sentencia debería ser revocada en alguno de sus pronunciamientos, también lo es que se ha de proceder a analizar si concurre o no la causa alegada de retraso en la presentación del concurso, en la forma prevista en el artículo 165.1 de la LC . Ha de ponerse en relación este artículo con el artículo 5 , donde señala que "se habrá de presentar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que el deudor haya conocido o debido conocer la insolvencia de la empresa", añadiendo que "salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme el apartado 4 del artículo 2, o, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo4 , haya transcurrido el plazo correspondiente".

La administración concursal fundamenta tácitamente su propuesta en que tuvo que conocer su situación de insolvencia una vez finalizado el ejercicio anual del 2004, cuanto que la mayor parte de las deudas databan de los ejercicios 2003 y 2004, existiendo 18 embargos y 50 procedimientos judiciales contra la sociedad. Añadiendo que los fondos propios del ejercicio de 2004, fueron negativos en 232.787,65, y las pérdidas de 1.061.409,34 euros. Por tanto, en fecha de 31 de marzo de 2005, los responsables deberían haber tenido conocimiento de la situación financiera de la empresa.

El informe de la Administración Concursal será razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, y a este documento se une posteriormente el informe del Ministerio Fiscal, del número del mismo artículo 169 .

Uno y otro delimitan y fijan los hechos en que se fundamenta la propuesta de calificación, sin que sea posible que posteriormente se añaden otros hechos nuevos, ni se tengan en cuenta hechos diferentes a los recogidos en ellos para calificar el concurso como culpable. Así la función de dichos escritos es similar a una demanda iniciadora del procedimiento, en lo relativo a fijación de hechos y fundamentos de derecho. Al ser los únicos legitimados, conforme la ley para calificar el concurso como culpable. De no entenderse que los citados escritos delimiten la base fáctica que ha de servir de base a la resolución judicial, se estaría en situación de indefensión de las personas responsables y se limitaría su capacidad de oponerse.

Partiendo de lo dicho, y aún cuando no se mencione expresamente, se ha de deducir del contenido de su base fáctica, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal entendieron que la insolvencia debería haber sido advertida por los administradores al 31 de marzo de 2005, tres meses después del cierre del ejercicio de 2004. Debido a la existencia de numerosos procedimientos pendientes, y a la presencia de pérdidas en dicho ejercicio y un saldo negativo. El Ministerio Fiscal se limita a adherirse al contenido del escrito de los Administradores sin añadir nada nuevo.

Es preciso, en primer lugar, establecer una diferenciación entre insolvencia, pérdidas e incluso fondos propios negativos. Si bien estos últimos supuestos, -pérdidas económicas, y fondos propios negativos-, son un indicativo de la situación de insolvencia, y en todo caso constituyen un supuesto de hecho de la acción de responsabilidad por deudas de los artículos 262 de la LSA y 105 de la LSRL, si no se adoptan las medidas que se prevén en los mismos, el concepto de insolvencia no se corresponde con dicha situación contable negativa. En este sentido, ha de traerse a colación el artículo 2 de la LC , que al ocuparse del presupuesto objetivo del concurso, alude a la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles. Recogiendo el artículo 4 una serie de hechos, que permitirían a cualquier acreedor instar el concurso, y exponiéndose en dicho artículo una serie de hechos que acreditarían la insolvencia efectiva del deudor.

En consecuencia, en el presente caso, no puede deducirse que sea exactamente en fecha de 31 de marzo de 2005, cuando la entidad concursa estuviera en situación de insolvencia o pudiera ser conocido por los responsables que dicha situación de insolvencia habría tenido lugar. Dado que la presencia de fondos propios negativos sin más, tampoco sería por sí misma un dato que permitiría entender que el deudor se encontrara imposibilitado de cumplir con sus obligaciones exigibles. O por lo menos no permiten por sí solos entender que nos encontremos con una insolvencia definitiva que determine la obligación de solicitar el concurso.

Pero es más, también es lo cierto que aún cuando la situación de la empresa fuera muy negativa entonces, la dilación en la presentación del concurso fue originada entre otras cosas por la actuación de los administradores que de alguna forma intentaron reflotar la entidad. Por un lado a través de ampliaciones de capital, o la concertación de operaciones de refinanciación con Caja Rural (febrero de 2005), con firmas como avalistas de los hermanos Melisa Jesús María Jorge . Existiendo una póliza de préstamo con garantía personal de 600.000 euros, otra de cuenta corriente con garantía personal de 100.000 euros, póliza de préstamo con garantía personal por importe de 570.000 euros, póliza de afianzamiento general con garantía personal de 500.000 y que había sido firmada en 14 de abril de 2004, y otra de 1.200.000 euros firmada en fecha de 17 de octubre de 2003, y que no habían sido objeto aún de procesos judiciales.

Siendo lo cierto que todas estas operaciones fueron concertadas, en buena lógica, ante la expectativa que sirvieran para reflotar la sociedad, y teniendo conocimiento el prestatario de la presencia de bienes con que hacer frente a la deuda y al préstamo, pues en caso contrario, no se hubieran concedido. Por ello mismo, se ha de entender que no existía una situación de insolvencia definitiva de la empresa en fecha de 31 de marzo de 2005, sino que ésta tuvo lugar de forma definitiva cuando como consecuencia del impago de dichos préstamos, empezaron a formularse demandas por impagos, que tuvieron lugar entre junio a octubre de 2005. Es en esas fechas y no antes, cuando nos encontraríamos en el supuesto de una insolvencia definitiva de la empresa, que pudiera ser conocido por los administradores, y siendo el concurso voluntario presentado el día 14 de octubre de 2005, no se observaría la tardanza en su presentación. Por lo que no concurren los requisitos legales para entender que nos encontramos ante la presunción iuris tantum prevista en el artículo 165.1 de la LC . En cualquier caso, de ser cierta la situación de insolvencia definitiva de la empresa, ya desde mucho antes de la presentación del concurso, no se acaba de entender como cualquiera de los acreedores no instó el concurso necesario, pudiendo hacerlo. Si no se hizo, es precisamente porque dicha situación de insolvencia definitiva financiera, no tuvo lugar más que en el periodo inmediatamente anterior a octubre de 2005, cuando se presentó concurso voluntario por la entidad. En cualquier caso, existía una expectativa en el sentido que con esos préstamos pudiera mejorar la situación de la empresa, lo que impediría entender que los administradores tuvieran conocimiento cabal de la insolvencia definitiva de la empresa.

Que del mismo modo nos encontramos con otro de los fundamentos de la declaración como culpable del concurso, es la falta de memoria correspondiente al año 2004, un ingreso computado de 680.389,43 euros, que en realidad es pasivo. No sometimiento de las cuentas a auditoría, durante los años 2001, 2002, 2003, y que se siguió un modelo de contabilidad abreviado y no normal, y no existió informe de gestión del deudor.

En primer lugar, ha de entenderse que el ingreso computado como activo y no como pasivo, es calificado por la Administración concursal "como error material", reconociéndose dicho error por la Administración Concursal con la presentación de la lista de acreedores con la solicitud de concurso. En segundo lugar, ha de indicarse que con la solicitud de concurso ya se presentó memoria económica y jurídica de los 3 últimos años, Y en relación con las cuentas anuales, salvo la cuestión referida al error contable del ingreso -680.389,43 euros-, las cuentas presentadas con el concurso no han merecido objeción alguna por los Administradores.

De manera tal que salvo el error contable, que determinaba la existencia de un saldo negativo, como antes se ha apuntado, las cuentas presentadas muestran de forma real y clara la situación financiera de la empresa. Por lo que dichas irregularidades ni tienen el carácter de esencialmente graves, ni menos aún han impedido el conocimiento cabal de la situación financiera de la entidad por los acreedores.

Pero es más, lógicamente estas presunciones del artículo 165.3 han de ser puestas en relación con el artículo 164.1 que encabeza la normativa referida al concurso "culpable". Y por tanto, es preciso que dichas irregularidades hayan originado la causación de la insolvencia o su agravación.

En el informe de la Administración concursal, seguido por el del Ministerio Fiscal, no se menciona en absoluto que la falta de memoria, de auditoría, de informe de gestión, o error material contable luego subsanado, o de informe de gestión, hayan tenido relevancia alguna con relación a la situación de insolvencia (pues según ellos ya ésta tenía lugar al finalizar el ejercicio del año 2004). Añadiendo que dicha situación de insolvencia era debido a un saldo negativo, a las pérdidas del ejercicio de 2004, a la existencia de embargos y procedimientos judiciales pendientes. Con los que en consecuencia, si no alude el informe a que como consecuencia de dichos comportamientos se haya generado insolvencia o se haya agravado ésta, es lógico inducir que para los propios administradores y el Ministerio Fiscal, dichas irregularidades no han originado la insolvencia o la han agravado. Por lo que no concurren los requisitos exigidos en el artículo 164.1 de la LC para determinar el concurso como culpable. Ni tan siquiera se menciona la existencia de una deficiente gestión del negocio, por lo que de no ser así, no se acaba de ver qué responsabilidad pueden tener los administradores, y menos aún como pueden ser considerados culpables del concurso.

De modo que si no existe relación de causa efecto entre dichas irregularidades y la insolvencia o su agravación, el concurso ha de ser calificado como fortuito.

Estimándose así los recursos de Apelación formulados por la representación procesal de Jesús María y Jorge , y el presentado en forma análoga por la representación procesal de Maderas Sánchez, S.A, cuya admisibilidad a trámite sería discutible por la doctrina. Pues se entiende que sólo estarían legitimados para oponerse a la calificación de "culpable" del concurso quienes han sido considerados responsables de él y no la empresa. No obstante, habiendo sido admitido a trámite por el Juzgado de lo Mercantil, ha de ser dada la respuesta correspondiente por esta Sala.

Del mismo modo, ha de ser admitido el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Smurfit Kappa Navarra, por cuanto que si el concurso ha de ser declarado como fortuito lógicamente no existe responsabilidad por parte de dicha entidad. En cualquier caso, tampoco se observa qué responsabilidad es la atribuida a dicha entidad, pues prescindiendo de la consideración de la misma como responsable en el informe conjunto de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, no se menciona ningún hecho a lo largo de dichos escritos en qué basar su supuesta responsabilidad. Porque no se determina qué participación pudo tener ni en el retraso en la presentación del concurso, y menos aún en las irregularidades en materias de cuentas alegadas.

Por tanto, por lo dicho también habría de ser estimado su recurso de Apelación. Sin entrar a valorar el resto de motivo de Apelación, pues calificado el concurso como fortuito, lógicamente no habrá fijación de responsabilidad alguna.

QUINTO.- En materia de costas, y siguiendo la línea doctrinal de otras resoluciones de las distintas Salas, entre ellas a título de ejemplo la de Guipúzcoa de 12 de noviembre de 2007, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 de la misma ley procesal, se entiende que no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas por la novedad de la cuestión objeto de resolución y por la propia dificultad de hecho y de derecho de las cuestiones suscitadas.

En razón de lo dicho, vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Muro Sanz en nombre y representación de D. Jesús María Y D. Jorge , y de MADERAS SÁNCHEZ SA, y de la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz en nombre y representación de SMURFIT KAPPA NAVARRA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Soria de 7 de diciembre de 2007 , en incidente concursal derivado de concurso 37/05, seguidos en dicho Juzgado con el número 21/07 , debemos revocar y revocamos en parte la resolución recurrida, y en consecuencia, calificando como fortuito el concurso de Maderas Sánchez S.L, debemos absolver y absolvemos a Jesús María Y Jorge Y A SMURFIT KAPPA NAVARRA S.A, de las pretensiones deducidas contra ellos por los Administradores del Concurso y el Ministerio Fiscal. Manteniéndose el pronunciamiento de la Sentencia recurrida exclusivamente en lo referido a las costas en Primera Instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.