Sentencia Civil 18/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 329/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la parte actora o demandante la sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A. contra la sentencia de fecha veinticuatro del mes de junio del año dos mil veintidós dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el juicio verbal civil registrado con el número 651/2.021 cuyo fallo o parte dispositiva, a los efectos que aquí interesan, establece que "debo condenar y condeno de un lado a la sociedad mercantil Santa Lucía S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros y a Dª. Gracia y de otro a Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija a abonar a la parte actora cada una de dichas dos partes codemandadas la cantidad de 369,03 euros, más los intereses legales en los términos referidos en el fundamento de derecho tercero; sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas".

El presente recurso de apelación interpuesto por la citada pare actora o demandante la sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A. se basa o se fundamenta en los siguientes motivos o en las siguientes causas de apelación:

1.- Improcedente declaración de concurrencia de seguros conforme al artículo 32 de la ley de contrato de seguro de ocho del mes de octubre del año 1.980 ya que la responsabilidad civil de las tres partes codemandadas frente al perjudicado y como consecuencia de ello frente a la sociedad mercantil aseguradora que se subrogó al amparo del artículo 43 de la mencionada ley en la posición jurídica del mencionado perjudicado y asegurado es solidaria.

2.- Error en la valoración de la prueba y en concreto error en la valoración de la prueba pericial especialmente, por lo que aquí respecta, en la "ampliación" en el acto de la celebración del juicio verbal del informe pericial practicado por el perito designado por las partes codemandadas Dª. Gracia y la sociedad mercantil Santa Lucía S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros llamado D. Basilio.

3.- Allanamiento parcial de la sociedad mercantil codemandada Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija a las pretensiones de la parte actora o demandante la sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A. en la suma o en la cuantía de 1.660,67 euros, por lo que por aplicación del principio dispositivo que rige el proceso civil debe ser condenada dicha sociedad mercantil al menos al pago de dicha suma de dinero.

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante la sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A. y relativa a la improcedente declaración de concurrencia de seguros conforme al artículo 32 de la ley de contrato de seguro de ocho del mes de octubre del año 1.980 ya que la responsabilidad civil de las tres partes codemandadas frente al perjudicado y como consecuencia de ello frente a la sociedad mercantil aseguradora que se subrogó al amparo del artículo 43 de la mencionada ley en la posición jurídica del mencionado perjudicado y asegurado es solidaria, se debe señalar que la figura del seguro múltiple, doble o cumulativo, que regula el artículo 32 de la ley de contrato de seguro de ocho del mes de octubre del año 1.980, se caracteriza por la existencia de una pluralidad de contratos de seguro celebrados por el mismo tomador con varios aseguradores, pero que, a diferencia del coaseguro ( artículo 33 de la ley de contrato de seguro), en el que hay un previo acuerdo entre los coaseguradores, no ocurre lo mismo en el caso del seguro múltiple, que responde a una iniciativa del tomador sin acuerdo de los aseguradores entre sí y el mismo tomador. El seguro múltiple requiere, al mismo tiempo, que los diversos contratos tengan los mismos efectos (igual riesgo, mismo interés y por el mismo tiempo) y que operen al mismo tiempo, esto es, que no se trate de seguro subsidiario o complementario.

En este tipo de seguro el artículo 32 de la ley de contrato de seguro impone al tomador y asegurado el deber de comunicación de los contratos celebrados con otros aseguradores. La comunicación debe hacerse a cada asegurador, lo que significa que se comprende tanto el nuevo asegurador, al que se comunicará la preexistencia de otro seguro, como al asegurador anterior, cuyo contrato esté vigente, al que se comunicará el concierto de nuevo seguro. Se trata, por consiguiente, de que todos los aseguradores implicados en el seguro cumulativo estén debidamente informados de la existencia de un seguro múltiple. La obligación de comunicación incumbe, según el propio artículo 32 de la ley de contrato de seguro, tanto al tomador del seguro como al asegurado, cuando se dé esta dualidad.

La doctrina sobre el seguro múltiple o cumulativo del artículo 32 de la ley de contrato de seguro se refleja, entre otras, en las sentencias de la sección cuarta de la audiencia provincial de A Coruña de catorce del mes de junio del año 2.013, que reseñamos a continuación, y, en la misma línea, las de la sección cuarta de cinco del mes de julio del año 2.012 y de la sección quinta de veinte del mes de noviembre del año 2.015, señalando la primera de las citadas que "el contrato de seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado y el daño debe determinarse atendiendo al valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior al siniestro, según advierte el artículo veintiséis de la ley de contrato de seguro.

Una aplicación de ello es la regla proporcional indemnizatoria de los daños en caso de infraseguro (suma asegurada inferior al valor del interés), salvo pacto en contrario, del artículo treinta, y otra la contribución proporcional entre aseguradoras a que se refiere su artículo treinta y dos, en el caso de seguro múltiple o cumulativo, el cual se da cuando un mismo tomador contrata varios seguros con aseguradoras distintas, sin previo acuerdo entre ellas, para cubrir durante el mismo período de tiempo las consecuencias de un mismo riesgo sobre un mismo interés (sentencias del tribunal supremo de treinta y uno del mes de julio del año 1.998 y ocho del mes de abril del año 2.010).

Añade la sentencia del tribunal supremo de treinta y uno del mes de julio del año 1.998 que el artículo 32 contempla este supuesto en el que destacan dos particularidades: en primer lugar, el asegurado deberá comunicar a las aseguradoras la situación de seguro múltiple con dura sanción en el caso excepcional de sobreseguro y omisión dolosa de la comunicación; en segundo lugar, si hay sobreseguro, las varias aseguradoras indemnizarán el daño en proporción a la propia suma asegurada. Cuyas dos particularidades obedecen al principio indemnizatorio que rige el seguro de daños y que tiene una doble vertiente: evitar la situación de sobreseguro, en beneficio del asegurado, provocándole un enriquecimiento injusto y en perjuicio de los aseguradores; y la obligación de indemnizar por parte de los aseguradores en proporción a sus contratos, evitando, si no indemnizan, un enriquecimiento injusto a su favor y un perjuicio para el asegurado. El seguro de daños tiende al resarcimiento completo del daño que efectivamente ha sufrido el asegurado: cualquier distorsión de este claro principio provoca un beneficio y perjuicio injusto en el asegurador o asegurado.

Son por tanto los requisitos del seguro múltiple: la existencia de una pluralidad de contratos de seguro, un mismo tomador, varias aseguradoras, la iniciativa del tomador del seguro sin previo acuerdo con las distintas aseguradoras, que tales contratos cubran las consecuencias de un mismo riesgo sobre el mismo interés, idéntico período de tiempo y que los seguros operen al mismo nivel o conjuntamente y no de manera subsidiaria o complementaria.

El requisito del único tomador se trata de una exigencia legal también señalada por el tribunal supremo (sentencias del tribunal supremo de veintidós del mes de julio del año 2.000 e incidentalmente la de veintitrés del mes de noviembre del año 2.004) y es acorde a su fundamento. Pero no lo es menos que la doctrina y la jurisprudencia menor (sentencias de las audiencias provinciales de A Coruña, sección sexta, de dieciocho del mes de junio del año 2.010 y sección quinta de veintitrés del mes de septiembre del año 2.011 y veintitrés del mes de noviembre del año 2.012, de Madrid, sección vigesimoprimera, de cuatro del mes de julio del año 2.005, de Barcelona, sección decimocuarta, de veintisiete del mes de octubre del año 2.011, de Salamanca, sección primera, de treinta del mes de diciembre del año 2.011, y las en ellas citadas, entre otras) admiten excepcionalmente dentro del seguro múltiple ciertos supuestos de identidad subjetiva cuando los varios tomadores también son parte integrante de una comunidad, singularmente en los casos de concurrencia de la aseguradora de la comunidad de propietarios con la de un comunero o propietario de piso o local respecto de daños sobre los mismos elementos o también cuando los distintos tomadores son el marido y la esposa".

En efecto es doctrina pacífica que en aquellos casos en los que se produce un siniestro en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sobre el que existen dos contratos de seguro, un seguro comunitario, cuyo tomador es la comunidad de propietarios, y un contrato de seguro de hogar, cuyo tomador es un copropietario de dicho edificio, se considera que existe un mismo tomador, ya que realmente los tomadores de la póliza de la comunidad de propietarios son todos y cada uno de los diferentes copropietarios del edificio, por lo que, en cuanto al continente asegurado por ambas pólizas, se aplica la correspondiente concurrencia en cuanto a los daños propios.

En este sentido, la sentencia de la sección decimotercera de la audiencia provincial de Madrid 244/2.012 de treinta del mes de mayo ha recordado que " (...) las sentencias del tribunal supremo de veintitrés del mes de noviembre del año 2.004 y tres del mes de enero del año 2.008 reiteraron que el seguro múltiple, doble o cumulativo, regulado en el artículo 32 de la ley de contrato de seguro, exige que los varios contratos sean estipulados por el mismo tomador; ahora bien, junto a lo anterior es sabido que excepcionalmente la doctrina dimanante de las audiencias provinciales, seguida por la sentencia de esta sección de fecha veintinueve del mes de junio del año 2.004, con cita de las dictadas por las audiencias provinciales de Madrid (sección vigesimoprimera) de trece del mes de abril del año 2.000, de Madrid (sección decimoprimera) de dieciocho del mes de marzo del año 2.002 y de Barcelona (sección decimosegunda) de cuatro del mes de diciembre del año 2.002, ha flexibilizado los requisitos exigidos por el artículo 32 de la ley del contrato de seguro en el sentido de considerar que concurre la identidad de los titulares de los contratos aunque en uno de los casos se trate de una persona física y en el otro la comunidad de propietarios a la que pertenezca el anterior; que el interés asegurado coincide, aunque lo sea en distinto concepto en ambos contratos de seguro, como lo sería, en el caso de autos, el concepto de continente del contrato concertado con la demandada y el contenido del seguro celebrado con la demandante; y, en cuanto a la vigencia de sendos contratos, requiriendo que coincidan los dos en el momento de producirse el siniestro del que dimanan las actuaciones".

Ahora bien, siendo todo ello cierto, para que se dé el supuesto de concurrencia de seguros regulado en el artículo 32 de la ley de contrato de seguro de ocho del mes de octubre del año 1.980 por la existencia de seguro múltiple, doble o cumulativo, tal y como ha establecido la sentencia de primera instancia por existir "analogía" o identidad de razón entre el supuesto aquí acaecido y el supuesto regulado en el mencionado artículo 32 de la ley de contrato de seguro, se hace necesario que estemos en presencia de un supuesto de seguros de daños propios y no un supuesto de seguros de responsabilidad civil o un supuesto de seguros de personas, en cuyo caso tal precepto legal no es de aplicación.

Respecto de la concurrencia de varios seguros de personas establece el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha catorce del mes de noviembre del año 2.019 que "Seguros de personas múltiples o cumulativos.

1.- La cláusula incluida en la póliza individual de Fiatc regula el seguro como complementario de otro que haya contratado el mismo asegurado, de modo que, conforme a su tenor literal, operaría como suplemento de lo abonado conforme al otro contrato, hasta el límite de la garantía máxima contratada.

Si se tratara de un seguro de daños, sería una previsión para situaciones de concurrencia de seguros similar a lo dispuesto en el artículo 32 de la ley de contrato de seguro (seguro cumulativo, al que se refieren, verbigracia, las sentencias 783/2.000 de veintidós del mes de julio, 1.068/2.002 de catorce del mes de noviembre, 1.136/2.004 de veintitrés del mes de noviembre, 1.379/2.008 de tres del mes de enero del año 2. 009 y 205/2.010 de ocho del mes de abril), cuyo sentido es que el seguro de daños garantice el resarcimiento completo del daño que efectivamente ha sufrido el asegurado, pero sin producir un beneficio indebido en el asegurado y un perjuicio injusto en el asegurador. Por ello, la sentencia 244/2.005 de catorce del mes de abril, en un caso de seguro de responsabilidad civil en el que coexistían dos pólizas de seguro sobre el mismo riesgo, si bien en régimen de subsidiariedad, declaró que la cláusula que establecía la relación entre ambos seguros a efectos de indemnización era delimitadora del riesgo.

2.- Sin embargo, en este caso, la concurrencia de seguros se produce en el ámbito del seguro de personas, donde no opera la previsión del artículo 32 de la ley de contrato de seguro. El Sr. ... tenía concertadas dos pólizas de seguro de incapacidad profesional con la misma compañía (una individual y otra colectiva) para el mismo riesgo (la incapacidad profesional que implica la pérdida definitiva de la licencia de piloto). Es una opción contractual que tiene como finalidad cubrirse lo máximo posible ante una contingencia de enorme gravedad, como es la pérdida de las facultades para el ejercicio de la actividad profesional (como sucedería, por ejemplo, si se contrataran varios seguros de vida para un mismo riesgo, la muerte del asegurado). En los seguros de personas no opera el principio de indemnización efectiva, propio de los seguros de daños, por lo que las prestaciones aseguradas en las pólizas de seguros de personas son acumulables entre ellas sin distribución proporcional.

Como quiera que en los seguros de personas no existe una previsión legal semejante a la del artículo 32 de la ley de contrato de seguro, una cláusula contractual que impide que el asegurado pueda percibir la totalidad de las sumas aseguradas, estableciendo un régimen de compensación entre las distintas pólizas, no puede ser conceptuada como delimitadora del riesgo, sino que, claramente, limita los derechos del asegurado, en relación con el contenido natural del contrato, que supone que, en los seguros de personas, el asegurado pueda exigir el cumplimiento íntegro de cada contrato individual".

Respecto de la concurrencia de varios seguros de responsabilidad civil la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Valladolid de fecha diez del mes de marzo del año 2.021 afirma que "en estos supuestos, frente a lo argumentado por la juzgadora de instancia y sostenido por la recurrente, el tercero perjudicado puede exigir a cualquiera de las aseguradoras la total indemnización de sus perjuicios, siempre lógicamente dentro de los límites del contrato, sin perjuicio de la acción de repetición que pueda ostentar la aseguradora que se haga cargo del siniestro (sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de diciembre del año 1.986). Esto es así por cuanto la concurrencia de aseguradores para la reparación del siniestro no nace, insistimos, de la voluntad de éstas (en este caso incluso podemos decir que ni siquiera del tomador del seguro, pues la situación creada parece responder más a una falta de diligencia (no darse de baja) que a una intención de éste), sino que viene impuesta por el carácter solidario de la condena, teniendo en cuenta que esta concurrencia de seguros se produce en el ámbito del seguro de responsabilidad civil frente al tercero perjudicado y ajeno a los contratos, que puede reclamar la responsabilidad directa del causante del daño y solidaria de todos los que deban responder de los daños y perjuicios causados.

Éste es el criterio que sigue la mayoría de la jurisprudencia. Así, las sentencias de las audiencias provinciales de Jaén de quince del mes de julio del año 2.020, que sostiene "que la responsabilidad de ambas es solidaria frente al perjudicado, pero respetando el límite cuantitativo de cada póliza, y que no procede el reparto proporcional"; de Valencia de nueve del mes de marzo del año 2.019 y cuatro del mes de marzo del año 2.020; de Madrid de veinte del mes de octubre del año 2.020; de Barcelona de catorce del mes de febrero del año 2.019 y de cuatro del mes de julio del año 2.014, que en un supuesto similar dice: "ciertamente la regulación del seguro múltiple contenida en el artículo 32 de la ley de contrato de seguro presenta alguna particularidad, cuando el acreedor de la indemnización de un determinado siniestro no es el asegurado doble, sino un tercer perjudicado por un hecho lesivo imputable a un mismo asegurado en varias pólizas de responsabilidad civil; en tal caso no opera la restricción cuantitativa de la reclamación del asegurado prevista en el tercer párrafo del artículo 32 de la ley de contrato de seguro, ya que la posición del tercero perjudicado es inmune a esa concurrencia de seguros, lo que significa que puede dirigirse contra cualquiera de los aseguradores para reclamar la reparación íntegra del perjuicio sufrido, aunque sin incurrir en duplicidad alguna".

Por tanto y en definitiva, en un supuesto como el presente la responsabilidad de las tres partes codemandadas tanto de la sociedad mercantil Santa Lucía S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros como de Dª. Gracia como de la entidad Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros frente a la parte actora o demandante la sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A. es solidaria y por ello procede en este punto la estimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante la sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A. y relativa a un supuesto error en la valoración de la prueba y en concreto un supuesto error en la valoración de la prueba pericial, especialmente, por lo que aquí respecta, en la supuesta "ampliación" en el acto de la celebración del juicio verbal del informe pericial practicado por el perito designado por las partes codemandadas Dª. Gracia y la sociedad mercantil Santa Lucía S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros llamado D. Basilio, por lo que respecta a la valoración de la prueba pericial, ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo de veintiséis del mes de mayo y nueve del mes de junio del año 1.988, siete del mes de julio y ocho del mes de noviembre del año 1.989, treinta del mes de noviembre del año 1.990, diez del mes de noviembre del año 1.994, diez del mes de octubre del año 1.995, doce del mes de noviembre del año 1.996 y diecisiete del mes de abril del año 1.997, entre otras) que el antiguo artículo 1.248 del código civil, hoy artículo 335 de la ley de enjuiciamiento civil, contiene sólo una norma admonitoria, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como los artículos 632 y 659 de la antigua ley de enjuiciamiento civil, hoy artículo 348 de la ley de enjuiciamiento civil, facultan al juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones de los peritos según las reglas de la sana crítica, sin encontrarse vinculados al dictamen de los peritos en ningún caso.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la sentencia del tribunal supremo de dos del mes de marzo del año 1.999, recogiendo la reiterada doctrina del tribunal supremo, entre otras sentencias de nueve del mes de enero del año 1.985, dieciséis del mes de febrero y veinte del mes de julio del año 1.989, veinticuatro del mes de junio y dos del mes de diciembre del año 1.997 y treinta del mes de julio del año 1.998, declaró que con relación a los artículos 632 y 659 de la antigua ley de enjuiciamiento civil y, por remisión a él, del artículo 1.248 del código civil, hoy artículos 348 y 376 de la nueva ley de enjuiciamiento civil, que someten la apreciación de la prueba de peritos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba, que las reglas de la sana crítica, a las que se refiere el citado artículo 348 de la ley de enjuiciamiento civil, no se hallan consignadas en norma positiva alguna y que la apreciación de la prueba pericial es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los peritos deponentes.

Por tanto la prueba pericial debe valorarse según las reglas de la sana crítica, del justo y lógico criterio, sin estar obligado el juzgador a sujetarse a un dictamen determinado, cabiendo únicamente la posibilidad de casar dicha valoración cuando aquél tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (sentencia del tribunal supremo de veintiocho del mes de junio del año 1.999, que cita las sentencias del mismo alto tribunal de trece del mes de octubre del año 1.994 y veinte del mes de febrero del año 1.992; de semejante tenor la sentencia del tribunal supremo de once del mes de diciembre del año 2.001 que glosa las de dieciséis del mes de noviembre del año 1.999, veintiuno del mes de enero del año dos mil y trece del mes de noviembre del año dos mil); especifica, por su parte, la sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de julio del año 1.999 que, si existen asesoramientos contradictorios, será oportuno decantarse hacia el que parezca más lógico (en la misma línea sentencias del tribunal supremo de once del mes de mayo del año 1.998, veintiuno del mes de abril del año 1.998, once del mes de abril del año 1.998, veinte del mes de marzo del año 1.998, veintiséis del mes de septiembre del año 1.997, entre otras muchas); finalmente deben, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso (sentencias del tribunal supremo de nueve del mes de marzo del año 1.995 y ocho del mes de febrero del año 1.994).

En este sentido la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Salamanca de dieciocho del mes de marzo del año dos mil catorce afirma que "en relación con la valoración de la prueba pericial, dispone el artículo 348 de la ley de enjuiciamiento civil que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica. El dictamen pericial, pues, es de libre valoración, esto es, sometido a las reglas de la sana crítica, por lo que no tiene un carácter vinculante para el juez. Como reiteradamente ha destacado el tribunal supremo, el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formulada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados sin vincular en absoluto a los jueces y tribunales, que no están obligados a sujetarse al dictamen pericial (sentencias del tribunal supremo de dieciséis del mes de marzo, dieciocho del mes de mayo y quince del mes de julio del año 1.999, entre otras muchas).

Y es cierto que la privatización de la prueba pericial puede plantear serios problemas en materia de valoración, especialmente cuando existen dos dictámenes aportados por ambas partes que mantengan conclusiones distintas; en todo caso, como destaca igualmente la jurisprudencia del tribunal supremo, el juez deberá motivar el razonamiento seguido para no aceptar o discrepar de las conclusiones a las que ha llegado el perito, es decir, para impedir cualquier posible arbitrariedad judicial, la jurisprudencia exige al juez que deba motivar su decisión cuando resulte contraria al dictamen pericial unánime, cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo cuando sea la minoritaria, y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, rechazando los demás (por todas, sentencias del tribunal supremo de ocho del mes de febrero del año 1989 y diecisiete del mes de junio del año 1.996)".

Con relación a la cuestión relativa a la naturaleza jurídica y la valoración de la prueba pericial dentro del proceso civil es muy interesante la sentencia del pleno de la sala primera del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de julio del año 2.016, la cual, con cita de anteriores resoluciones, razona:

"TERCERO.- I. Planteamiento, como cuestión previa, sobre la prueba pericial y su valoración.

1.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta sala (sentencias del tribunal supremo de veinticuatro del mes de enero del año 2.008, catorce del mes de mayo del año 2.013, veintidós del mes de abril del año 20.14 y quince del mes de diciembre del año 2.015) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva ley de enjuiciamiento civil. Al permitirse, por los artículos 336 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

A.- Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: sentencia del tribunal supremo de seis del mes de febrero del año 1.998.

B.- No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de julio del año 1.992.

C.- Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: sentencia del tribunal supremo de cuatro del mes de diciembre del año 1.965.

D.- Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de marzo del año 1.998.

E.- Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de noviembre del año 1.990.

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirle un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva ley de enjuiciamiento civil, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, aunque siempre con anterioridad al juicio o vista, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

2.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:

En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la ley de enjuiciamiento civil anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva ley de enjuiciamiento civil, en su artículo 348, de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la ley de enjuiciamiento civil anterior.

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

A.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: sentencia del tribunal supremo de diez del mes de febrero del año 1.994.

B.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: sentencia del tribunal supremo de cuatro del mes de diciembre del año 1.989.

C.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: sentencias del tribunal supremo de veintiocho del mes de enero del año 1.995.

D- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva ley de enjuiciamiento civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: sentencia del tribunal supremo de treinta y uno del mes de marzo del año 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

A.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de junio del año 1.996.

B.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc: sentencia del tribunal supremo de veinte del mes de mayo del año 1.996.

C.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: sentencia del tribunal supremo de siete del mes de enero del año 1.991.

D.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: sentencia del tribunal supremo de once del mes de abril del año 1.998.

E.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: sentencia del tribunal supremo de trece del mes de julio del año 1.995".

Expuesto lo anterior, este tribunal unipersonal no aprecia la existencia de ninguna supuesta "ampliación" del informe pericial en el acto de la celebración del juicio verbal por parte del perito designado por las dos partes codemandadas Dª. Gracia y la sociedad mercantil Santa Lucía S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros llamado D. Basilio, por cuanto que:

A.- En primer lugar por cuanto que ya tales dos partes codemandadas Dª. Gracia y la sociedad mercantil Santa Lucía S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros en su escrito de contestación a la demanda alegan como causa de oposición que "igualmente cabe destacar la dudosa fe del asegurado de la parte actora a la hora de determinar los daños causados por el presente siniestro, siendo que algunos de los daños reclamados en el presente procedimiento se produjeron con ocasión de un siniestro previo producido en el año 2.018 y que fueron indemnizados tanto por mi representada como por la entidad codemandada" y en concreto respecto de los daños en la tarima en la mencionada contestación a la demanda se afirma que "del mismo modo procedió con la tarima, dado que el asegurado de la parte actora igualmente percibió una indemnización por los daños en tarima, sin que se procediera a sustituir la misma, siendo que en el presente procedimiento vuelve a reclamar los daños en tarima, sin ni tan siquiera aplicar una depreciación por uso, ya que la tarima estaba visiblemente deteriorada por el trascurso del tiempo".

Por tanto desde un primer momento, esto es, desde el escrito de contestación a la demanda por las dos partes codemandadas Dª. Gracia y la sociedad mercantil Santa Lucía S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros se alegaba como causa de oposición que los daños que ahora se reclamaban ya se habían producido como consecuencia de un siniestro acaecido en el año 2.018 con la misma causa (rotura de una tubería) y con las mismas partes procesales, que tales daños causados en el año 2.018 habían sido objeto de indemnización por las partes aquí codemandadas y que a pesar de ello tales daños causados en el mencionado año 2.018 no habían sido objeto de reparación por el asegurado de la sociedad mercantil aseguradora demandante, por lo que se volvía a reclamar los mismos daños causados e indemnizados en el año 2.018 y entre tales daños causados e indemnizados en el año 2.018 se incluían los daños en la tarima.

B.- En segundo lugar por cuanto que en el informe pericial del perito designado por las dos partes codemandadas Dª. Gracia y la sociedad mercantil Santa Lucía S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros llamado D. Basilio y acompañado por dicha parte procesal junto a su escrito de contestación a la demanda se afirma en el apartado relativo a "circunstancias que concurren en el siniestro" que, "causada filtración de agua el local inferior en misma zona, observando los daños durante la visita, se detecta que algunos de los daños son coincidentes y no se atendieron pues se observa techo sin pintar, aunque sí que se cerró la zona que se había aceptado en almacén trasero, existen estanterías que se vuelven a reclamar ahora que son las mismas dañadas pues sus daños son notoriamente iguales con baldas totalmente dobladas que no se produce en el tiempo de la fuga actual a la visita" y en el apartado relativo a las fotografías se aportan dos fotografías, en las cuales se refleja los daños en tarima con aparentemente avanzado estado y con zona coincidente con el siniestro anterior; por tanto en dicho informe pericial practicado por D. Basilio ya se afirma que los daños del siniestro aquí objeto de reclamación coinciden en parte con los daños del siniestro ocurrido en el año 2.018, que tales daños del siniestro ocurrido en el año 2.018 fueron objeto de indemnización y que, a pesar de haber sido objeto de indemnización, tales daños no habían sido objeto de reparación, por lo que se trataba ahora de volver a indemnizar lo que ya había sido dañado en el año 2.018 e indemnizado, pero que no se había reparado desde entonces a pesar del tiempo transcurrido y entre tales daños se incluían los daños en la tarima.

Por tanto no se puede afirmar en modo alguno que estemos ante una supuesta "ampliación" del informe pericial en el acto de la celebración del juicio verbal y que había sido aportado por las mencionadas dos partes codemandadas junto a su escrito de contestación a la demanda, sino que, lejos de ello, se trata de simples aclaraciones en el acto de la celebración del juicio verbal por parte del mencionado perito respecto de su propio informe pericial respecto de las afirmaciones por él realizadas en el mismo tanto en el apartado relativo a las "circunstancias que concurren en el siniestro" como en el apartado relativo a "fotografías y documentación"; pero es que además tales afirmaciones realizadas por el mencionado perito también habían sido introducidas como causas de oposición por las citadas dos partes codemandadas en su escrito de contestación a la demanda; por todo ello y en definitiva no puede hablarse en modo alguno de ninguna "ampliación" con nuevos hechos en el acto de la celebración del juicio verbal de su propio informe pericial por el mencionado perito, sino de hechos ya alegados por las citadas dos partes codemandadas en su escrito de contestación a la demanda y por tanto introducidos en el juicio verbal en el correspondiente escrito de alegaciones y de aclaraciones y en el acto de la celebración del juicio verbal por parte del propio perito que ha confeccionado su informe sin introducir ningún hecho nuevo que no constase en su mencionado informe; por último aclarar que el hecho de que el mencionado perito D. Basilio en el acto de la celebración del juicio verbal manifestase que tenía una fotografía de la tarima tras el siniestro ocurrido en el año 2.018 y que la podía exhibir e incluso aportar no tiene trascendencia jurídica alguna, por cuanto que no fue admitida tal exhibición por parte del magistrado que celebraba el juicio verbal con muy buen criterio ya que la aportación de cualquier medio de prueba, incluida una fotografía, no corresponde en ningún caso ni a los testigos ni a los peritos sino única y exclusivamente a los abogados directores del correspondiente litigio durante el periodo para la proposición de prueba.

CUARTO.- Entrando a conocer sobre la tercera causa o el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante la sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A. y relativa a que, dado que existe un allanamiento parcial de la sociedad mercantil codemandada Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija a las pretensiones de la mencionada parte actora o demandante la citada sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A. en la suma o en la cuantía de 1.660,67 euros, por aplicación del principio dispositivo que rige el proceso civil, al menos debe ser condenada dicha sociedad mercantil al pago de dicha suma de dinero.

Por tanto se plantea una cuestión jurídica cual es si, cuando existe un allanamiento, aunque sea parcial, de una o de varias de las partes codemandadas a las pretensiones ejercitadas por la parte actora o demandante y existen otros codemandados que no se han allanado a tales pretensiones actoriales y entre todos los demandados existe un vínculo de solidaridad, la sentencia desestimatoria, aunque también sea una desestimación parcial, respecto de los codemandados no allanados también puede beneficiar al codemandado que sí que se allanó a las mencionadas pretensiones de la parte actora o demandante.

En este sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diecinueve del mes de enero del año 2.012 ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario de todos los codemandados y el allanamiento de uno de tales codemandados afirmó que "la cuestión del allanamiento de alguno o de algunos de los codemandados en caso de litisconsorcio es más delicado. No puede afirmarse, sin más, que sólo cabe el que sea de todos ellos, no puede impedirse que un codemandado se muestre conforme con la demanda y se allane, conforme al artículo veintiuno de la ley de enjuiciamiento civil, siempre que no traspase los límites que marca esta norma. Distinto es la eficacia o vinculación que puede tener un allanamiento de parte (no todos) de los codemandados, lo cual se pone en relación con la eficacia expansiva de la sentencia. El caso se asemeja al recurso, en caso de litisconsorcio: se condena a uno o varios de los codemandados y sólo uno de ellos recurre y los demás se aquietan a la sentencia condenatoria; si se acepta el recurso y desestima la demanda, la absolución de la misma alcanza a todos los codemandados, aunque no hayan recurrido. El allanamiento de uno o varios de los codemandados (caso presente) es válido, pero no vincula a los demás codemandados, ni al contenido de la sentencia; así, si ésta desestima la demanda, estimando el recurso de uno de los codemandados, aquella desestimación de la demanda alcanzará a todos los codemandados por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia, pese al allanamiento de alguno de ellos.

Lo cual ha sido mantenido, aunque no expresamente, por la jurisprudencia de esta sala. La sentencia de once del mes de noviembre del año 1.996 resuelve el caso del ejercicio de la acción de división de cosa común, a lo que se allanaron algunos, no todos, de los codemandados; se desestimó la demanda y esta sentencia rechazó la casación que pretendía que se estimara respecto a los allanados, ya que el allanamiento no puede tenerse en cuenta (no es que no quepa, sino que no alcanza al contenido de la sentencia, ni a los demás codemandados); dice así:

"Son, en definitiva, todos los demandados litisconsortes pasivos necesarios y la consecuencia procesal de tal vínculo es que no pueden tenerse en cuenta ni los allanamientos de alguno, ni la aceptación de la sentencia, pues los recursos de cualquiera de los litisconsortes les aprovechan. Si, en definitiva, se trata de proceso único que ha de desembocar en sentencia única, no puede estimarse el motivo."

Asimismo la sentencia de diez del mes de febrero del año 1.992 abona la misma tesis. Se trata de la tercería de dominio en la que el ejecutante se allana, lo cual es harto frecuente. Y la sentencia aplica el artículo 1.541 de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, que prevé que, si las dos partes (tercerista y ejecutante se allanan), se dicta sentencia de conformidad; no contempla el caso de que sólo se allane el ejecutado, por lo que no excluye la posibilidad de que se dicte la sentencia estimando la tercería. Dice así:

"La sala de instancia deslindó y reconoció las distintas posturas e intereses de los litigantes, aplicó correctamente el artículo 1.541 teniendo en cuenta que el allanamiento del ejecutante no comporta la falta de necesidad de la acción, que el allanamiento ha de ser de los dos demandados, añadiendo esta sala que ello es consecuencia de la situación de litisconsorcio pasivo necesario impuesto por determinación legal y que, aun allanados los dos demandados, ello tampoco comportaría el éxito de la tercería puesto que entonces se dictaría la sentencia que proceda teniendo por ciertos los hechos; si no fuera así, dejaría de tener sentido el último párrafo del citado artículo 1.541, según el cual la sentencia que se dicte "será apelable en ambos efectos". Si fuera necesariamente estimatoria, ni el actor por vencer ni los demandados por allanarse tendrían gravamen justificador del recurso".

Ahora bien ya concretamente respecto del allanamiento de uno de los codemandados, cuando entre todos los codemandados existe un vínculo de solidaridad y la obligación cuyo cumplimiento exige la parte actora o demandante es la misma, tiene declarado la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veinticinco del mes de septiembre del año 2.00o que "la sentencia de siete del mes de julio del año 1.984, que se cita en el recurso y que es citada en las posteriores sentencias de esta sala de veintinueve del mes de junio del año 1.990 y trece del mes de febrero del año 1.993, dice que, "establecida en primera instancia la condena solidaria de ambos copropietarios del inmueble, a los que el juez a quo impuso, con tal carácter solidario, el abono de determinadas cantidades, ha de afirmarse que los efectos de la actividad procesal de uno de los condenados alcanza a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace de toda lógica que la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión, a los demás que con él fueron solidariamente condenados ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los artículos 1.141, 1.148 y siguientes del código civil", doctrina perfectamente aplicable al caso en litigio en que se ha declarado la inexistencia de una actuación culposa de la que debería nacer la obligación de indemnizar; a esta fuerza expansiva de la declaración absolutoria de la aseguradora no obsta el que el asegurado manifestase, si bien en la forma incorrecta señalada más arriba, su allanamiento a la demanda, ya que, según establece la sentencia de veinte del mes de octubre del año 1.981, citada en el motivo, "como reiteradamente tiene declarado esta sala y resalta su sentencia de tres del mes de abril del año 1.946, cuando la acción que se ejercita contra varios es la misma, idéntica la razón de pedir y análoga su finalidad, existiendo solidaridad jurídica entre los demandados a los que se exige una misma prestación, no hay posibilidad de fallar en forma distinta en cuanto al allanado por el sólo hecho de serlo a no ser en mengua de la unidad que debe presidir las resoluciones jurídicas dictadas en estas circunstancias", doctrina que, asimismo, inspira las sentencias de esta sala de veinticuatro del mes de abril del año 1.962 y veintitrés del mes de diciembre del año 1.971. En consecuencia, procede la estimación del motivo y del recurso con la subsiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida y revocación de la de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda respecto al ahora recurrente D. ... ".

Por tanto, con aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación, aunque es cierto que la parte codemandada la entidad Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros en su escrito de contestación a la demandada se ha allanado parcialmente a las pretensiones de la parte actora la sociedad mercantil MGS Seguros y Reaseguros S.A. y en concreto se ha allanado en la cuantía de 1.660,67 euros, dado que la acción que se ejercita por la mencionada parte actora o demandante contra los tres codemandados es la misma, idéntica la razón de pedir y análoga su finalidad, existiendo solidaridad jurídica, tal y como se ha indicado en el fundamento jurídico segundo, entre los tres demandados a los que se exige una misma prestación, no hay posibilidad de fallar en forma distinta en cuanto a la parte codemandada allanada por el sólo hecho de serlo a no ser en mengua de la unidad que debe presidir la presente resolución jurídica dictada en estas circunstancias, esto es, no cabe que respecto de las otras dos partes codemandadas Dª. Gracia y la sociedad mercantil Santa Lucía S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros se las condene al pago a la parte actora o demandante varias veces mencionada de la suma de 738,07 euros, por ser tal suma de dinero el daño efectivamente causado, y, sin embargo, respecto de la tercera parte codemandada allanada la entidad Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros se la condene al pago de la suma de 1.660,67 euros sobre la base de la existencia de tal allanamiento, cuando, se reitera, la acción ejercitada contra los tres codemandados es la misma, cuando es idéntica la razón de pedir, cuando es análoga su finalidad y cuando existe solidaridad jurídica entre los tres demandados a los que se exige una misma prestación.

QUINTO.- En materia de costas procesales conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.