Sentencia Civil 26/2023 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 2, Rec. 1158/2020 de 20 de enero del 2023

PREVIO.- Falta de legitimación Pasiva. Falta de legitimación activa.

Falta de Legitimación Pasiva.

En relación al falta de legitimación pasiva alegada por la entidades demandas se ha de estar, por su similitud a lo recientemente resuelto por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Secc 5ª Sentencia núm.. 934/2022, de fecha 29 de septiembre, que respecto la legitimación activa y otra entidad en similar supuesto establece que " Legitimación pasiva :La parte demandada opuesta al recurso de apelación planteado, sostiene que la comercialización de camiones IVECO en España la realiza IVECO ESPAÑA, y no las Destinatarias de la Decisión (que incluye entre ellas, IVECO SPA), y que por ello la demandada carece de legitimación pasiva.

En primer lugar debe decirse que la acción ejercitada no es de responsabilidad contractual sino que es por daño derivados de un acto ilícito como es una práctica colusorio o restrictiva de la competencia. Se fundamenta en la Directiva 2014/104 y en la ley de Defensa de la competencia.

En segundo lugar, debe decirse que la distribución y comercialización de camiones se efectúa pro un mercado muy intervenido, donde existe una relación comercial directa entre el fabricante y el comercializador. Así también lo refiere la Decisión de la Comisión, en su párrafo 25. En el caso concreto, por una parte esta MEBASA que fue la empresa vendedora según factura pero que formar parte como Concesionario oficial de las red de IVECO. En segundo lugar tenemos IVECO ESPAÑA S.L que es empresa de fabricación, importación, venta y distribución, y que pertenece al grupo IVECO, como su propio nombre indica. La legitimación de la parte demandada no se circunscribe a vender un vehículo concreto sino e restringir la competencia mediante practicas colusorias, realizada desde la empresa matriz, pero coordinada con todo el entramado de empresas productoras, distribuidora y comercializadora.

Asimismo, y tal como señala la SAP Valencia 16 de diciembre de 2019, " No sólo no hay impedimento legal, sino que es lo adecuado con arreglo al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el actor se dirija contra quien aparece como destinataria de la Decisión, y comercializa los productos afectados por la infracción a través de sus filiales nacionales, a tenor de la estructura de ventas que se describe en el parágrafo 25 de la Decisión de la Comisión (ya sean distribuidores y concesionarios propios, ya empresas concesionarias independientes). Precisamente, para salvar la falta de legitimación pasiva de quien no ha sido objeto de sanción (en la relación directa entre el comprador y la filial española), se plantea la reclamación frente al responsable originario, como titular de la relación jurídica u objeto litigioso.

No podemos perder de vista que, en la propia Decisión de la Comisión. En la Tabla 2 (parágrafo 120) relativo a la duración de la infracción, se atribuye a la "empresa" IVECO un período comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011.".

Finalmente, dicho extremo ha quedado resuelto tras la sentencia del TJUE de 6 de Octubre de 2021, que resuelva la C882/19 , propuesta por auto de 24 de Octubre de la Secc 15ª de la AP de Barcelona, en tanto define el concepto de empresa y la legitimación pasiva en los siguientes términos:

"41 Con ello, al tener por objeto las actividades de las empresas, el Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69, EU:C:1972:70, apartado 140 , y de 14 de diciembre de 2006 , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C217/05 , EU:C:2006:784 , apartado 41). Por tanto, el concepto de «empresa» comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C97/08 P , EU:C:2009:536 , apartados 54 y 55, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C516/15 P, EU:C:2017:314 , apartados 47 y 48). Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE , apartado 1 ( sentencia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C407/08 P, EU:C:2010:389 , apartados 84 y 86).".

Y continua " 48 De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 2014, Comisión/Siemens Österreich y otros y Siemens Transmission & Distribution y otros/Comisión, C231/11 P a C233/11 P, EU:C:2014:256 , apartado 45, y de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C625/13 P, EU:C:2017:52 , apartado 145).

49 En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la relación de solidaridad que une a los miembros de una unidad económica justifica, en particular, que se considere que concurre la circunstancia agravante de reincidencia respecto de la sociedad matriz, aunque esta no haya sido objeto de un procedimiento anterior que haya dado lugar a un pliego de cargos y a una decisión. En tal situación, resulta determinante el hecho de que se haya declarado anteriormente una primera infracción resultante del comportamiento de una sociedad filial con la que esta sociedad matriz implicada en la segunda infracción formaba una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE en el momento en que se cometió la primera infracción ( sentencia de 5 de marzo de 2015, Comisión y otros/Versalis y otros, C93/13 P y C123/13 P, EU:C:2015:150 , apartado 91).

50 En consecuencia, nada se opone, en principio, a que la víctima de una práctica contraria a la competencia ejercite una acción de resarcimiento por daños y perjuicios contra una de las entidades jurídicas que constituyan la unidad económica, y, por tanto, la empresa, que, al cometer una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, ha causado el daño sufrido por esa víctima."

Y concluye " 1) El artículo 101 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado."

En el presente caso resulta un hecho notorio la relación de la concesionaria Mercedes Benz España (empresa vendedora filial de Daimler AG) con Daimler AG (empresa productora, distribuidora y comercializadora en España) empresa matriz sancionada, sin que se haya practicado prueba en contrario por la demandada.

Es por ello que se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por oposición por el demandado Mercedes Benz España. S.A.

Conforme a lo expuesto se concluye en el mismo sentido que nuestra Audiencia Provincial, desestimándose las excepciones de falta de legitimación de las demandadas.

Falta de Legitimación activa.

La demandada excepciona la falta de legitimación activa de la actora por falta de prueba de la propiedad del vehículo, ello en base a que a su entender la parte demandante no ha acreditado haber adquirido los vehículos y haberse convertido en su propietaria.

Con relación al concepto de perjudicado en el ámbito de las acciones de daños derivadas del Derecho de la competencia, debemos traer a colación la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo a la que alude la jurisprudencia menor de la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, entre otras, sentencia núm. 1680/2019 de 16 de diciembre.

"El concepto de "perjudicado" hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980 " Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, esta Sección de la Audiencia de Valencia, considera que están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados. No podemos desconocer la descripción de las características del mercado de los camiones que resulta de la Decisión de la Comisión, y en particular (parágrafo 26) que la adquisición de estos bienes se realiza por clientes industriales por tratarse de bienes duraderos para uso profesional, que, tienen un elevado coste, y que - añadimos - pueden estar sujetos a financiación, especialmente en el marco de un sector tan fragmentado como el del transporte en España.

Es indiferente, a nuestro criterio, que el pago del camión adquirido fuera satisfecho al contado, a plazos, o a través de arrendamiento financiero - como en el caso que nos ocupa -, porque el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al coste de la adquisición de los camiones. Cuestión distinta es la determinación del daño efectivamente sufrido porque no podrán formar parte de la indemnización conceptos ajenos al coste del vehículo, tales como costes financieros, de mantenimiento e incluso tributos. De facto, el juzgador "a quo", al fijar el importe objeto de condena excluye expresamente el IVA (FJ 9º in fine).

A la hora de valorar la prueba y, en especial el cumplimiento de la carga formal la prueba y el recurso a las reglas materiales, no debe desatenderse el principio de facilidad probatoria. La propia normativa mercantil únicamente exige conservar la documentación -contratos, facturas, albaranes, notas de encargo, pedidos y correspondencia- durante un máximo de seis años, ( art. 31 del Ccom). Por ello, exigir su conservación más allá de esos años para apreciar la legitimación activa se tornaría en una probatio diabolica, que impediría el acceso a la tutela judicial ( art. 24 CE). Especialmente en supuestos como el presente en que el cártel ha sido sancionado fuera de ese ámbito temporal de obligación de conservar la documentación mercantil.

Por ello, en el presente caso, se entiende, conforme al documento número 2 y 3 de la demanda que la documentación aportada, ficha técnica, tarjeta de transporte y factura de compra, es prueba suficiente de la adquisición de la propiedad por compra y, por extensión, la legitimación activa para accionar por haber soportado el eventual sobrecostes. No existiendo a su vez merito alguno para considerar que no se pagó el precio pactado. En tal sentido ya se han pronunciado las Sentencias de la AP de Pontevedra, Sec. 1ª, de 20 de mayo de 2020; y SAP Valencia, Secc. 9ª, de 8 de junio de 2020.

Precisar que tales razonamientos se han explicitado la sentencia de fecha 25 de enero de 2022 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares.

PRIMERO.- Objeto del proceso, pretensión y controversia.

El objeto del proceso, ante el ejercicio en acumulación objetivo-subjetiva de dos acciones es, por un lado, la pretensión mero declarativa de condena con relación a una nulidad contractual por considerar abusiva cláusula del contrato y, por otro lado, una pretensión declarativa de condena de responsabilidad extracontractual por infracción del Derecho de la competencia.

Con relación a la acción contractual ejercitada, procede su desestimación al no aceptarse el planteamiento. Conforme el contenido del demanda, que es idéntico al resuelto por el Juzgado delo Mercantil nª1 de Palma de Mallorca, Juicio Ordinario 1302/2020 Sentencia 134/2022 de 24 de marzo, de 2022, cuyos razonamiento se comparte en su quien suscribe y dado que concurre identidad de material en sus alegaciones, se reproduce "... con independencia de la vinculación impuesta a este tribunal del contenido de la decisión de la Comisión, al no afirmarse que se ejercita una acción stand alone, procede la desestimación de la acción contractual que se afirma ejercitada por falta de legitimación pasiva al no ser parte en los contratos las entidades demandadas y, en especial, la matriz destinataria de la decisión. Su responsabilidad, por tanto, en base al Derecho de la competencia solo podría tener lugar con fundamentos de responsabilidad extracontractual, al no tener las destinatarias de la decisión ninguna ligación contractual con la demandante. Sin dejar de lado, a su vez, la vinculación para este tribunal del contenido y fundamentos de la decisión de la autoridad de la competencia comunitaria según impone el artículo 16 del Reglamento 1/2003, del Consejo de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

El juez no puede entrar a examinar los hechos ni tampoco su compatibilidad o incompatibilidad con los artículos 101 y 102 del TFUE. No obstante, la sentencia del TJUE, de 6 de noviembre de 2012, caso Europese Gemeenschap c. Otis NV y otros, C-199/11 precisó el alcance de la vinculatoriedad que impone el artículo 16 del Reglamento 1/2003 en los supuestos en los que se ejercita ante el juez nacional una acción de daños y perjuicios follow on. Se aclara que corresponde a las jurisdicciones de los Estados Miembros la individualización del caso y, por tanto, aun vinculándoles la ilicitud del acto, podrán decidir libremente sobre la existencia del daño y la relación de causalidad."

El objeto del proceso está conformado por la reclamación de cantidad en ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil (en adelante Cc.) en base de una práctica colusoria declarada por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (As. AT39824-Camiones), (acción follow on). La demandada fue una de las entidades destinatarias de la Decisión. A la vista de las alegaciones de la demanda y la contestación y tras el acto de la audiencia previa quedaron como hechos controvertidos los siguientes:

- La realidad de los daños y perjuicios por sobrecostes, así como su cuantificación; - La relación causal con la práctica colusoria;

- La prescripción de la acción;

- La efectiva adquisición de los vehículos por la demandada;

- La repercusión del sobrecoste eventualmente soportado por el perjudicado o passing-on.

En concreto, la parte actora lega en su demanda adquirir en concesionario representante de Mercedes-Benz en Baleares, un camión marca Mercedes matriculado y registrado como:

- ....RDQ, modelo comercial 3336-K, con fecha de compra 16/07/09 y fecha de matriculación 15/09/09. Número de bastidor NUM000, MTMA/MMA (kg): 26000. Por un precio final de 122.874,00€.

- ....NFH, modelo comercial 1843LS, con fecha de compra 15/10/09 y fecha de matriculación 06/11/09. Número de bastidor NUM001, MTMA/MMA (kg): 18000. Por un precio de 71.000,00€, a lo que se le aplico un tipo del 16% correspondiente al IVA ascendente 11.360,00€, haciendo un pago total final de 82.360,00€.

- ....QWF, modelo comercial 1843LS, con fecha de compra 08/06/09 y fecha de matriculación 22/06/09. Número de bastidor NUM002, MTMA/MMA (kg): 18000. Por un precio final de 81.703,40€.

Por remisión a diferentes informes, como el informe Oxera, así como Guía Práctica para Cuantificar el perjuicio y en base a jurisprudencia, concluye la parte actora que el sobreprecio ocasionado se encuentra entre 18% y 20%, solicitando que se dicte sentencia cuantificándose en 24.574,80€, por la compra del camión con matrícula ....RDQ y modelo 3336-K; 16.472,00€, por la compra del camión con matrícula ....NFH y modelo 1843LS y 16.340,68€ por la compra del camión con matrícula ....QWF y modelo 1843LS, total de 57.387,48 euros más intereses legales correspondientes y moratorios producidos por la cantidad cobrada por la parte demandada en exceso, más los intereses procesales desde la interposición de la presente demanda hasta el completo pago de lo declarado en sentencia, y las costas.

Frente a ello, se opone la representación de la entidad demanda, sucintamente se reproduce, esgrimiendo la falta de legitimación activa y la concurrencia de prescripción de la acción, así como se opone la interpretación y alegaciones respecto la Decisión de la Comisión Europe. Añade que no cabe aplicar intereses moratorios.

SEGUNDO.- Régimen Jurídico Aplicable

Los hechos que determinan la infracción del Derecho de la competencia son anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, (en adelante, Directiva 2014/104/UE). Y, por tal motivo, la actora funda su reclamación en la acción prevista en el art. 1902 CC y ss., que es el régimen jurídico nacional relativo a la responsabilidad extracontractual aplicable en atención a la fecha de actuación del cártel y la adquisición de los vehículos.

En la actualidad la aplicación total o parcial de la Directiva 2014/104/UE y, por ende, el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC), introducido por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se traspone la Directiva, no está exenta de discusión. Existe una discrepancia con relación a cuáles de sus disposiciones son sustantivas o procesales y una contradicción entre la ineficacia retroactiva que dispone las disposiciones transitorias de la directica con las previstas en el RD-ley 9/2017 que la traspone.

La sección 1ª de la Audiencia Provincial de León por auto de fecha 12 de junio de 2020 ha planteado al respecto una cuestión prejudicial (asunto C_267/20, Volvo y DAF Trucks).

Aunque se acepta en la instancia que las disposiciones sustantivas de la Directiva relativas a la acción de daños, no impide que los afectados por actuaciones restrictivas de la competencia puedan solicitar el resarcimiento de daños y perjuicios que aquella conducta les haya causado, haciendo valer directamente los arts. 101 y 102 TFUE y 1 Y 2 LDC, sobre la base del régimen de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 Cc. y ss. Ello en atención a la doctrina sentada por el TJUE en los asuntos Manfredi, de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, y Kone AG, de 5 de junio de 2014, C-557/12, en que se reconoció la plena eficacia de los artículos 101 y 102 TFUE ( STS de 8 de junio de 2012 (asunto cártel de azúcar).

El propio considerando 12 de la directiva 2014/104 establece que "La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de daños y perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y no prejuzga ninguna evolución posterior del mismo."

Consecuentemente, conforme a la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Tribunal Supremo pueden extraerse las siguientes conclusiones:

- Los arts. 101 TFUE, apartado 1 y 102 TUFE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y crean derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar ( sentencias BRT/SABAM, 127/73, EU:C:1974:6, apartado 16; Courage y Crehan, EU:C:2001:465, apartado 23, y Manfredi y otros, EU:C:2006:461, apartado 39).

- El efecto útil del Derecho de la Unión quedaría en entredicho "si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia". (Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi).

- La aplicación privada del Derecho de la competencia no persigue exclusivamente tutelar la reparación del perjuicio, sino que cumple una función de prevención general. La tutela judicial "puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465, apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461, apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389, apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684, apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366, apartado 23).

- "Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE, incluyendo lo relativo a la aplicación del concepto de «relación de causalidad», siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia Manfredi y otros, EU:C:2006:461, apartado 64).

- Estas normas, por tanto, "no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencia Courage y Crehean, EU:C:2001:465, apartado 29;

- En el ordenamiento jurídico español, las acciones de daños (follow_on claims o stand alone) derivadas de infracciones de Derecho de la competencia son acciones de responsabilidad extracontractual, conforme al régimen previsto en el artículo 1902 C.c. y ss., tal y como declaró la STS de 8 de junio de 2012 (asunto cártel del Azúcar I), dictada en un supuesto de ejercicio de una acción de daños consecutiva a una decisión del Tribunal de Defensa de la Competencia.

Asimismo, habrá que tomar en consideración la Comunicación oficial de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101 ó 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 13 de junio de 2013, y la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea del año 2013.

Finalmente, en atención a su función complementaria del ordenamiento jurídico, debe tomarse como referencia la doctrina dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en esta materia, destacando por su especial relevancia la STS núm. 651/2013 de 7 de noviembre.

TERCERO.- Prescripción.

Prescripción

Las partes codemandadas oponen la excepción material de prescripción alegando que la actora estaba en condiciones de reclamar por el daño, al menos, desde el 19 de julio de 2016, fecha en la que la Comisión Europea publicó una extensa nota de prensa detallando la conducta infractora, el periodo de infracción, el alcance geográfico y las empresas involucradas, entre otras informaciones. Añade en su alegación que la carta de las enviadas es útil a tale efectos, no puede entenderse que haya sido interrumpido efectiva y válidamente por la parte Demandante por medio de la carta, documento número 6 de la demanda, alegando que se dirigió a una entidad distinta, la mercantil Daimler Group Service Madrid, S.A., y en tal sentido dicha carta no ha cumplido un requisito indispensable exigido por el Tribunal Supremo, como es que la interrupción de la prescripción se haga efectivamente frente a la persona contra la que se dirige la reclamación o su representante legal.

Por ello, sostiene que no ha interrumpido válidamente la prescripción, por lo que su acción ya había prescrito cuando la demanda fue interpuesta.

Con la finalidad de vincular a los Estados Miembros dejando libre elección de medios y formas, con las directivas se pretende garantizar la aplicación coherente y uniforme del Derecho de la competencia en la Unión. Y, en consecuencia, con relación a la Directiva 2014/104/UE, que las disposiciones de naturaleza sustantiva o procesal relativas a las acciones de daños se aprecien con arreglo al Derecho de la Unión y no al Derecho nacional.

Al margen del plazo de prescripción y, por tanto, respetando la previsión nacional al respecto, la cuestión podría orientarse al nacimiento de la acción. Es decir, al momento en que empezaría a correr el plazo para hacer valer sus derechos. Y éste no es otro que el momento en que se conozca la dimensión del perjuicio sufrido. Sin embargo, no ha sido discutido en el proceso que se tuvo posibilidad de reclamar y ejercitar la acción desde la publicación de la decisión.

La acción ejercitada es una acción consecuencial o "follow on", con fundamento en la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. Y por razones temporales el régimen jurídico aplicable es el nacional propio para las acciones de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC.), cuyo plazo de prescripción es el previsto en el art. 1968 CC. Es decir, un año desde que el perjudicado conociendo el daño, tuviera a su disposición todos los elementos fácticos y jurídicos para ejercitar la acción.

En este sentido la STS 326/2019 de 6 de junio entiende que el dies a quo debe situarse cuando se conozca en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización, momento en el que el perjudicado podría tener cabal conocimiento del perjuicio sufrido para formular la correspondiente reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, siguiendo además el criterio sostenido por la mayoría de las audiencias provinciales que se han pronunciado sobre esta cuestión, se debe concluir que los perjudicados no pudieron tener un conocimiento pleno de la conducta infractora, de los responsables y el alcance de su participación hasta la publicación de la Decisión el 6 de abril de 2017 .

El día 19 de julio de 2016 la Comisión publicó una nota informativa. Sin embargo, en ella simplemente se adelantaba los destinatarios de la Decisión, un resumen exiguo de la infracción y las multas impuestas. Esta publicación no permite a los interesados conocer toda la información indispensable para el ejercicio de una acción follow on y, por consiguiente, el dies a quo para el cálculo del plazo de prescripción no puede empezar a correr sino desde la publicación de la Decisión el 6 de abril de 2017. Criterio que es acogido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, en su sentencia de 22 de junio de 2022, recaída en el asunto C_267/20.

En consecuencia, en atención a la indicada consideración de la actio nata, procede analizar si el plazo de prescripción fue o no interrumpido.

En relación a determinar si el plazo de prescripción tiene un plazo de prescripción de cinco años o de un año, como indica la Sentencia anteriormente citada de la Secc. 5 de Palma de Mallorca " cuestión ha sido objeto de trascendental pronunciamiento de la STJUE de 22 de junio de 2022, ... En la misma se indica:

- "El artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva."

En cuanto a la argumentación para llegar a dicha conclusión, debemos destacar:

- "El plazo de prescripción establecido en el artículo 10, apartado 3, de la Directiva 2014/104 tiene por función, en particular, por un lado, garantizar la protección de los derechos de la persona que se ha visto lesionada, ya que esta debe disponer de tiempo suficiente para recoger la información apropiada para presentar el posible recurso, y, por otro lado, evitar que la persona que se ha visto lesionada pueda retrasar ad infinitum el ejercicio de su derecho a una indemnización por daños y perjuicios en detrimento de la persona responsable del daño. Por tanto, este plazo protege tanto a la persona que se ha visto lesionada como a la persona responsable del daño (véase, por analogía, la sentencia de 8 de noviembre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, C 469/11 P, EU:C:2012:705, apartado 53)."

- El plazo de prescripción, al conllevar la extinción de la acción judicial, se refiere al Derecho material.

- La Directiva 2014/104 fue transpuesta al ordenamiento jurídico español cinco meses después de que expirara el plazo de transposición previsto en su artículo 21, ya que el Real Decreto-ley 9/2017, que transpone esta Directiva, entró el vigor el 27 de mayo de 2017, por lo que ha de verificarse, para determinar la aplicabilidad temporal del artículo 10 de dicha Directiva, si la situación de que se trata en el litigio principal se había consolidado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva o si continuaba surtiendo sus efectos tras la expiración de ese plazo.

- El 27 de diciembre de 2016 no se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal.

- Procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta.

- De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104, es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas.

En base a tal argumentación, debemos concluir que de acuerdo con el ámbito de aplicación temporal de las normas sustantivas previstas en el art. 22.1 de la Directiva 2014/104 es de aplicación el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 10 de la Directiva, en atención a que el plazo de un año del artículo 1968.2 de la LEC, iniciado el día 19 de julio de 2017, todavía no había transcurrido en la fecha en que debería haber sido transpuesta la Directiva al ordenamiento jurídico español( 27 de diciembre de 2016), con lo cual, conforme a dicha jurisprudencia, debe aplicarse el plazo de cinco años. La prescripción de un año no estaba consumada al tiempo de desplegarse efectos la directiva el día 27 de diciembre de 2016, fecha en la que concluía el periodo de tiempo reconocido a los Estados Miembros de la UE para su transposición."

En consecuencia, conforme a lo expuesto la acción no se halla prescrita.

CUARTO.- Valoración de la prueba. Aplicación al caso concreto.

1. La presunción judicial del daño individual.

Es pertinente tener presente que las normas y procedimientos nacionales a aplicar en el ejercicio de acciones por daños derivados de los artículos 101 o 102 del TFUE no deben ser menos favorables que las que se siguen en el ámbito de otras acciones de daño por responsabilidad extracontractual ( art. 1902 C.c (principio de equivalencia). Y, por otro lado, que la aplicación de las normas procesales nacionales no puede hacer imposible o excesivamente difícil el pleno resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por una infracción del Derecho de la competencia de la Unión (principio de efectividad).

No se considera posible que el daño individualizado, es decir la existencia de sobrecostes, pueda probarse con la sola lectura de la Decisión a través de la doctrina " ex re ipsa" o presunción por evidencia. No solo por el hecho que la descripción de la conducta colusoria sea muy escueta en la decisión o se considere que sea necesario valerse de periciales que aporten análisis económicos, sino precisamente porque a través de la doctrina " ex re ipsa" no se prueba el daño, sino la relación de causalidad con un acto ilícito y la culpabilidad. Con independencia, claro está, y al margen de la doctrina " ex re ipsa", que el daño individualizado pudiera ser probado mediante prueba plena o directa a través de las periciales.

La prueba " prima facie" o por apariencia ( Anscheinsbeweis) de la doctrina alemana, alude a la institución o categoría jurídica que nuestro Tribunal Supremo, junto con la denominada regla de la "faute virtuelle" o culpa virtual del Derecho francés y la prueba " prima facie" de la doctrina italiana, ha equiparado con la doctrina anglosajona de la " re ipsa loquitur" ( the thing speaks for itself - la cosa habla por sí misma). (Véanse las SSTS, Sala Primera, de 26 de junio de 2006, 31 de diciembre de 2003 y 29 de noviembre de 2002).

Estas teorías, aunque en sus ordenamientos de origen revistan peculiaridades específicas en ocasiones han tenido un tratamiento común en nuestra jurisprudencia. La STS de 12 de diciembre de 1998 llegó a equiparar la doctrina del daño desproporcionado a la culpa virtual, cuando la primera tiene rasgos propios en el ámbito de la responsabilidad médica y, en principio, con ella no pueda presumirse la culpa del profesional.

No obstante, las tres primeras teorías comparten la misma finalidad: presumir la culpa y el nexo causal, es decir, no presumen el daño que ha de ser constatable y acreditado por prueba directa o admitido, sino que presumen la relación de causalidad y la culpabilidad. Deducción que en la regla " res ipsa loquitur" y la "prima facie" se realiza a través de la evidencia o máximas de la experiencia, y en la "culpa virtual" en atención a la anormalidad del resultado.

Son mecanismos presuntivos que de una u otra manera modulan la carga de la prueba en supuestos en los que se aprecia dificultad probatoria ( art. 217.7 LEC), pero no responden al esquema de las presunciones judiciales fácticas reguladas en nuestro artículo 326 y ss. LEC (" presumtio facti")

La existencia de un daño no se considera en la instancia que pueda considerarse probado porque "la cosa hable por sí misma", sino que, a lo sumo, en atención a la naturaleza de un daño concreto y conocido y sus circunstancias puede determinarse qué lo causó y si medió culpa. Y, además, no se presume un hecho en atención al enlace preciso y directo con un hecho indicio probado. La regla " ex ipsa loquitur" o " prima facie" se conoce como presunción judicial cualificada (o presunción por evidencia) porque se basan en la evidencia, en una deducción judicial compleja en base a una máxima de la experiencia, y en atención a la cual se entiende que el hecho presunto es consustancial al hecho base. Es decir, que un resultado lesivo y anormal conocido no se explica sin la actuación ilícita de otro sujeto.

La decisión sanciona una infracción única, en la que aun siendo su elemento esencial y de mayor relevancia el intercambio y coordinación de información en materia de precios brutos, consistió también en el concierto con respecto a los cronogramas y la repercusión de costes para la introducción de tecnologías en materia de control de emisiones. A su vez, aunque la infracción se declare por su objeto sin atender a sus efectos y silencia deliberadamente información sobre los mismos, en algunos pasajes como en el considerando 85 reconoce que en atención a las " cuotas de mercado y el volumen de negocios de los destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables."

La decisión, por tanto, contribuiría a probar el acto ilícito y una relación de causalidad con unos daños anticompetitivos que son consustanciales a la colusión, pero no evidencia daños individualizados por sobrecostes que, a lo sumo, podrían calificarse de hipotéticos o probables . No olvidemos que la doctrina científica, incluso en cárteles duros implementados, determina que un porcentaje relevante de ellos, entre el 5-10% no causan daños por sobrecostes. No hay, por tanto, evidencia alguna de la existencia de sobrecostes y, por tanto, no puede afirmarse que las cosas hablen por sí solas. La regla " re ipsa loquitur" opera a la inversa, permite considerar probado el resto de los presupuestos de la acción de responsabilidad, en concreto la relación de causalidad y la culpa, y ello en atención a la naturaleza y circunstancias de un daño patente o incontrovertible.

En definitiva, en la instancia se considera que a falta de prueba y sin perjuicio de la posibilidad de la estimación judicial de su cuantificación, los daños individuales por sobrecostes causados por un cártel podrán presumirse, pero no se evidencian de la decisión de la Autoridad de la Competencia que declara la existencia de una infracción por el objeto. La Decisión "no habla por sí sola" respecto de la existencia de daños individuales, solo de daños colectivos o anticompetitivos. Y, por tanto. se puede afirmar que los daños individuales se podrán presumir, pero no se evidencian de la decisión.

De ser procedente, podrá hablar el hombre a través de una deducción con criterios humanos (" presumptio hominis o facti"), pero la cosa no, al no concurrir una evidencia circunstancial de la existencia de sobrecostes.

Esto, no obstante, como se ha indicado, no impide que se recurra al juego de las presunciones judiciales.

La ley de enjuiciamiento civil contempla el principio de la facilidad probatoria al modular la carga formal de la prueba (217.7 LEC) y a través del juego de las presunciones judiciales (326 LEC) se podría tener por cierto a efectos del proceso que los acuerdos colusorios sancionados en la decisión causaron un daño al actor por el pago de sobrecostes. Es decir, daños individuales.

La presunción judicial podría incluso ser más robusta que la genérica prevista en la directiva para todo tipo de infracciones de cárteles. No solo puede partir del hecho base que toda infracción de cártel declarada por el objeto tiene una nociva incidencia en el mercado y por tanto causa daños anticompetitivos y probablemente daños individuales. La decisión, aunque silencie datos sobre los efectos, claramente pone de manifiesto que no hubo un cuestionamiento de la nocividad para la competencia que hubiera obligado a la Comisión Europea a analizar los efectos en el mercado según la doctrina del asunto C- 228/18, Budapest Bank (STJUE, 2 de abril de 2020). Y, por otro lado, aunque se declare la infracción por objeto, la decisión contiene una serie de menciones sobre las finalidades de los acuerdos colusorios y sus efectos en el mercado que permitirían robustecer el enlace preciso y directo que requiere la presunción y, en consecuencia, entender cierto que la colusión conllevó sobrecostes y que estos fueron soportados por los adquirentes, entre ellos el demandante.

Los efectos a los que alude la decisión son los siguientes:

- (85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe "suponer" que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

- (115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala".

El juez a la hora de presumir judicialmente la existencia de daños individuales por sobrecostes soportados por los adquirentes de los camiones, no pude desconocer que está vinculado por la decisión de la Comisión ( art. 16 del Reglamento 1/2003). Y, como se ha sostenido, aunque se niegue por la demandada e incluso de forma se sostenga en la pericial de la parte demandada, toda infracción por objeto presupone que tiene efectos en el mercado. Y estos además son referidos en la decisión.

La pericial de la demandada niega cualquier incidencia en el mercado, pretendiendo probar con la pericial negando cualquier efecto pernicioso o perturbador de la libre competencia

Sin embargo, el párrafo 51 de la decisión hace referencia a que se discutieron precios netos para algunos países. Asimismo, la decisión hace referencia a que se pactaron descuentos, en concreto, el párrafo 53 señala que "las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento". Y, por último, como luego analizaremos, el párrafo 56 señala que "generalmente" no se intercambiaban precios netos, ni información sobre subidas de precios netos; pero esto no excluye que, en algunas ocasiones se intercambiase información sobre precios netos. Y, a su vez, que en todo mercado que opera en cadena el alza de los precios brutos incide de forma inexorable en el resto de escalones, por mucho que el precio neto o final esté influenciado por muchos factores.

Es cierto que de la decisión no se extrae que la coordinación sobre los precios netos aconteciera de forma generalizada y continuada en el tiempo, sino tan sólo ocasionalmente y, a su vez, no llega a sancionarse por ello.

La decisión no sostiene sin paliativos que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos y, por tanto, no puede afirmarse que todos los camiones afectados por la decisión, y durante todo el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran experimentado un sobreprecio. Sin embargo, no se comparte que teniendo presente qué implica con arreglo a Derecho de la competencia una infracción por objeto y las expresas menciones con relación a los efectos en el mercado que realiza la decisión, no se tenga en cuenta en el informe pericial.

El informe pericial de la demandada, sostiene y niega en todo momento la afectación del mercado que la decisión afirma. Se parte de la premisa que, a nivel teórico y doctrinal, el intercambio sobre precios brutos, no conlleva automáticamente que se produzca un incremento de los precios brutos de cada fabricante. Limita su efecto a la reducción de la incertidumbre, cuyos efectos reales dependerán de la información intercambiada y de las características del mercado, concluyendo que en el caso de los camiones no parece probable que el intercambio de información haya tenido impacto sobre los precios brutos y, menos aún, sobre el precio neto al cliente final.

Esto, no obstante, contradice abiertamente las conclusiones de la Comisión expresadas en la Decisión. En ella se afirma que resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)).

La decisión no contempla un mero intercambio de información intrascendente para el libre mercado. Se sanciona una colusión por objeto que presupone efectos en el comercio de especial intensidad: estuvo en vigor catorce años y tuvo incidencia trasfronteriza alcanzando dieciocho países en 1997 y treinta desde 2007.

Se sostiene que no estamos ante un cártel "duro". Es cierto que no se puede afirmar que el comportamiento colusorio consistiera en algún momento en la fijación de los precios netos. Coordinarse para fijar precios brutos no solo perturba el juego de la libre competencia al imprimir una mayor transparencia en el mercado y permitir anticipar cuál será el comportamiento de los competidores. Resultaría coherente , que el incremento de los precios brutos impulsa al alza el de los netos (en la decisión expresamente se reconoce que existe una relación entre los precios de lista brutos y el precio pagado por los clientes). Y, por tanto, aun de forma indirecta el cártel pudiera estar realizando una fijación horizontal de los precios.

La relación entre precios brutos y precios netos es algo que no requiere de conocimientos de economía, es aludida en la decisión y ha sido objeto de referencia en nuestra jurisprudencia menor (entre otras, SAP Pontevedra, de 31 de marzo de 2021). La demandada no da una explicación convincente de la existencia de una utilidad distinta de la de fijar los precios netos o incidir en ellos.

La SAP de Valencia, en su sentencia 23 de enero de 2020 describe con claridad cómo la colusión sobre los precios brutos permitía controlar los precios en toda la cadena de distribución hasta llegar a los precios netos de venta a cliente.

"...indagando en el contenido de la decisión, encontrábamos elementos en los que sustentar esa relación de causalidad: "... en el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios - en su caso -, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica "reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial".

La conducta colusoria no solo impedía, restringía o falseaba el juego de la competencia por dar una completa transparencia en el mercado y desincentivar la lucha entre competidores por poder anticipar cuál sería su comportamiento concurrencial.

Concurrían otros factores que determinaban el precio neto de venta. Algunos de ellos son alegados por el demandado en su resistencia: la fluctuación de la demanda, la complejidad y heterogeneidad del producto, el espacio geográfico, la autonomía de los concesionarios, la fuerte negociación entre vendedores y compradores, los descuentos aplicados, etc.... El demandado, a la hora de desvirtuar la presunción los alega, pero no despliega una prueba real sobre su concreta incidencia. Y a su vez obvia, que las características de los camiones, los mecanismos de fijación de precios y listas de precios brutos, el grado de trasparencia del mercado, los aspectos geográficos del cártel, etc... fueron analizados por la Comisión Europea en la decisión y pese a ello declaró en el considerando 85 que "En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables". Y, a su vez, no se prueba que tales condicionantes sobre el precio neto fueran dispares en el periodo pre o post cartel que respecto al periodo en que el acuerdo cartelizado se extendió.

Si se coordina una subida al alza de precios brutos se afecta inexorablemente desde el precio de trasferencia hasta el precio neto de venta.

El precio bruto es el elemento inicial en la determinación del precio final y, por tanto, su incremento artificial al margen del juego de la libre competencia, conlleva inexorablemente un incremento de los precios netos y, en consecuencia, de los márgenes de los fabricantes. Especialmente para negociar. La conducta no fue inocua para el mercado, en tanto de lo contrario la Comisión no la hubiera sancionado y no olvidemos que los partícipes en el cártel se aquietaron; transaccionaron. La incidencia de los descuentos en el precio final, además de haber permitido a los partícipes controlar el desvió de otros participes del acuerdo cartelizado, a lo sumo incidiría en la cuantificación del daño en atención al volumen del mismo. Y esta cuestión, corresponde su prueba al demandado, que ni realmente lo concreta ni prueba.

En definitiva, partiendo del hecho de la existencia de los acuerdos colusorios que declara la decisión y que presuponen efectos en el mercado o daños anticompetitivos con la magnitud que se explicitan, en atención al enlace directo y precisó que ampliamente se ha razonado, se considera que se produjeron daños individuales. En concreto, sobrecostes soportados por los adquirentes de los camiones fabricados y comercializados y, entre ellos, los costeados por los demandantes.

La parte demanda presenta una pericial completa elaborada la entidad E.CA Economics y que fue expuesta en el acto de la vista, no desvirtuando la presunción judicial. La pericial intenta demostrar que los intercambios de información y, por ende, el alineamiento de los precios que necesariamente tuvo que producirse, ha constituido un comportamiento inocuo para la formación de los precios finales. Sin repercusión alguna, por tanto, para los adquirentes de los camiones.

Si bien, el objeto del informe pericial como se constata del punto. 1.2. no es otro que evaluar "si la infracción pudo haber dado lugar a un sobrecoste para los demandantes que adquirieron camiones pesado y medios en España". Del examen de las fuentes, constata que tanto de precios a nivel de transacción como de costes a nivel de transacción se encuentra una seria limitación para realizar la comparativa. Y, en concreto, que no se cuenta con datos anteriores a 2010 ó 1999 y, por tanto, sin datos relativos a un tramo tan importante como es el inicial de la infracción afectado por un pacto colusorio como anteriores a la propia infracción. Incluso, en datos agregados también se aprecia la limitación respecto al periodo de la infracción anterior.

No se niega, que el informe pericial elaborado por E.CA Economics sea de interés. Aportando razonamiento y datos que infiere de un modo argumentado la falta de efectividad del cártel en el mercado español con relación a los camiones del fabricante en cuestión.

Sin embargo, la limitación de datos que se aprecia en el apéndice 1 y la falta de justificación que se intentó recabar y, sobre todo, prueba que el fabricante no tenía los datos anteriores a la infracción y de parte de ella, priva del debido rigor y solvencia al dictamen pericial. No existe prueba objetiva en autos ni una referencia clara en el dictamen el respecto.

Por ello siguiendo la Guía Práctica se aboga por un método comparativo temporal diacrónico, pues lo idóneo es comparar los precios pagados por los clientes con los precios que se hubieran pagado si la infracción no se hubiera producido, pero se elige una comparación temporal desconociendo los datos del del periodo precártel, si bien n constando los mismos.

2. La prueba y cuantificación del daño individual

La determinación de los concretos daños individuales por sobrecostes que, sin perjuicio de la presunción judicial o legal, la carga de la prueba compete a la parte actora ( art. 76.1 LDC).

Nada impide que el juez considere procedente recurrir a la presunción judicial prevista en el art. 386 LEC como mecanismo de fijación de hechos ciertos en el proceso. Se alcanza la conclusión del hecho presunto en atención a la contundencia y gravedad de la infracción por objeto tal cual está explicitada en la decisión y la luz brindada por las periciales.

La pericial de la demandada no ha contribuido a contrarrestar los hechos indicios de los que se parte de la lectura de la decisión ni, a su vez, ha desvirtuado la presunción que se alcanza a través de una pericial convincente, esto no implica se exima al actor de la carga formal de la prueba de los daños individuales que se reclaman. La presunción judicial de la existencia de daños individuales en atención a la conducta colusoria y los daños económicos que explica la decisión, ni pueden conducir a entender por probados los daños individuales que se afirma ni, tampoco, permitir recurrir de forma automática a la posibilidad de estimar judicialmente los daños y perjuicios que posibilita la Directiva y su transposición en el artículo 76.2 LDC.

Al margen de la presunción legal de daños, el artículo 76.2 LDC determina que, aunque la carga formal de la prueba esté a cargo de la parte demandante, si "se acreditara que" " sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños".

No se puede obviar, la dificultad de prueba y la cantidad de factores que pueden influir en la determinación del precio, en sentido en la Guía Práctica se pone de manifestó que toda valoración a través de la metodología que sea no dejará de ser una estimación aproximada. La facultad de estimación judicial de los daños como instrumento puesto a disposición de los jueces para otorgar la tutela judicial efectiva no hace sino corroborar esa dificultad probatoria y la más que probable insatisfacción que puede producir las periciales de parte.

Si bien, la estimación judicial, sin embargo, aunque confiera un mayor grado de discrecionalidad y flexibilidad no puede ser arbitraria. No procede en aquellos casos en los que existe un absoluto vacío probatorio, es decir, cuando el actor no ha intentado, al menos, cumplir con la carga formal de la prueba de daños y perjuicio que le impone el artículo 76.1 LDC .

La estimación judicial tiene que acometerse conjugando las reglas de la sana crítica que impone el artículo 348 LEC a la hora de valorar los dictámenes periciales con las reglas formales de la carga de la prueba y el principio de la facilidad probatoria (217 LEC).

En su caso, si la prueba pericial no satisface y el dictamen como establece la SJM núm. 3 de Valencia 378/2020, de 9 de noviembre, no puede ser recompuesto "hasta un resultado de cuantificación alternativo y convincente (estimación parcial de la demanda por admisión parcial de su pericial), entonces debe examinar si concurría o no una situación de asimetría informativa acusada entre las partes. En caso positivo, todavía puede estimar alternativamente los daños sufridos por el actor, tomando en consideración la prueba practicada o recurriendo a cualquier otra case de materiales: es una actividad intelectual propia del juez, no de las partes, ni circunscrita al proceso de manera estricta. En otro caso, debe desestimar la demanda, pues no estará moderando los resultados de la prueba traída al proceso, sino ejerciendo una facultad alternativa de cuantificación cuando no existen los presupuestos que permiten hacerlo, pues solo está admitida allí donde no ha sido posible para el actor realizar una actividad probatoria usual ".

Siempre y cuando la actora haya intentado probar el daño siguiendo uno de los métodos previstos en la Guía Práctica pero las conclusiones no satisfagan por apreciarse asimetría informativa y dificultad probatoria, procede recurrir a la estimación judicial. Estimación del importe de los daños que se realizará en atención al contenido de las periciales y demás material que conste en las actuaciones o en la jurisprudencia menor.

A este respecto, comparto con la SAP Valencia (Sección 9ª), de 16 de diciembre de 2019 (AC 2019, 1797) , que debe huirse del ejercicio consistente en que este Juzgador corrija las limitaciones y manifiestos errores de planteamiento de la cuantificación efectuada por el informe pericial de la parte demandante, para tratar de calcular la cuantificación razonable que se hubiera obtenido de incurrir el informe pericial de la parte demandante en las limitaciones y errores de planteamiento puestos de manifiesto en los parágrafos anteriores:

"La cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa (como, cuando proceda, la apreciación judicial del daño a que se refiere la Directiva y la norma transpuesta) no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba, con aquellos otros en que la parte, pese al intento realizado (que puede abrir la puerta a la ponderación judicial) no lo ha conseguido, por errar en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos (datos y bases) que le hubieran permitido expresar unas conclusiones válidas, aún en términos de probabilidad.

No se trata de sustituir la pericia por la discrecionalidad, con el riesgo que ello entraña de banalización del proceso y de supresión del principio de carga de la prueba del daño que incumbe al perjudicado.

En supuestos en los que, por la naturaleza del daño, es compleja su cuantificación (por ejemplo, la pérdida de oportunidad en la responsabilidad de determinados profesionales, por ser el daño hipotético e incierto), el Tribunal Supremo ha declarado desde antiguo que, si bien las dificultades que presenta la cuantificación no impide que el juzgador haya de buscar los medios adecuados para alcanzar una correcta compensación por los perjuicios sufridos ( Sentencia de 16 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8971) ), esa indemnización no puede consistir en lo que se hubiera podido percibir efectivamente en el proceso del que deriva el daño. De la Sentencia de 20 de mayo de 1996 (RJ 1996, 3793) resulta que la aproximación al alcance de los posibles daños no debe pretender "sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello, tarea imposible". Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (RJ 2006, 6548) (ya citada) declara que no es de aplicación "el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, ..., no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, ..."

Extrapolando tales criterios a la situación que enjuiciamos, no es posible equipar la cuantificación judicial con la equivalente que resultaría de una prueba pericial correctamente planteada."

Por ello, se podría entenderse como un modo razonable de cuantificación de los daños derivados del acuerdo colusorio en cuestión, acudir al criterio utilizado por otros Tribunales, nacionales o españoles, que permitan comprender el sobrecoste que habitualmente aprecian estos Juzgados, para poder entender cuál es la media de este sobrecoste, y ver si esta media puede extrapolarse al caso presente. Este criterio es el que han utilizado AP como la de Pontevedra o la de Valencia, o la propia AP Alicante (Sección 8ª), que han fijado el sobrecoste en una horquilla que va desde el 4,76% al 9% del precio de adquisición del camión. Así lo explica la SAP Valencia (Sección 9ª) anteriormente citada: "En los procedimientos seguidos ante los tribunales alemanes los perjudicados que han sustentado su reclamación en métodos comparativos, han reclamado cantidades comprendidas entre el 4.76 % y el 9% del precio de adquisición del camión, y con arreglo a lo obrante en dichos procesos, se ha concedido entre el 7% y el 9%. En tales procesos, la parte se apoyó en un método de cuantificación (comparativo) aceptado por los tribunales. No es el caso que nos ocupa, en el que el procedimiento estadístico se ha considerado inadecuado a la finalidad perseguida. Como no procede la equiparación, la consecuencia es la fijación de una cantidad inferior a las máximas identificadas en esos procesos, que utilizamos como mero criterio orientativo, dado que el cártel ha desplegado sus efectos en todo el espacio económico europeo".

Pero en el presente caso, no puede adoptarse esta postura y abogar por la estimación judicial en tanto la pericial de la actora no consta en las actuaciones. Por ello como la propia sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , Secc. 5. 934/2022 de fecha 29 de septiembre, establece en supuesto idéntico al presente:

" ... En primer lugar cabe decir que la actora solo aporta una versión resumida de la Decisión de la Comisión, si bien es cierto que la demandada presenta la decisión integra. En cuanto a la Decisión si bien es suficiente para determinar la existencia de una acción ilícita por parte de IVECO que afecta a la libre competencia y del nexo causal en su caso, lo cierto que la prueba de la del daño deben ser complementada con otros medios.

El argumento expuesto por la actora en su demanda es el siguiente: ( idéntico al de la presente demanada en su hecho sexto de la demanda )

"La primera objeción con la que nos encontramos es que no existe dictamen econométrico presentado en forma, solo una versión resumida de la Decisión y de la Guía práctica (ambas parciales), de manera que sin acompañar ningún otro medio de prueba solicita un 18% y u 20% del precio del camión y reclama 17.216,71€, con fundamento en el 18% de sobrecoste habitual señalado por el informe Oxera 2009, que ni tan siquiera se presenta."

Precisando que "No hay una prueba concreta del daño , sin que pueda operar la presunción del daño establecida por el art. 17.2 de la Directiva UE 2014/104, toda vez que el TJUE se ha pronunciado en sentencia de 22 de junio de 2022 sobre que dicha presunción derecho sustantivo y por tanto no puede aplicarse con carácter retroactivo y en particular a un hecho que sucedió entre 1997 y 2011, por tanto cuando la directiva no estaba ni tan siquiera aprobada( 2014) ni transpuesta. En dicho sentido la sentencia del TJEU DE 22 de junio de 2022 se ha pronunciado en los siguientes términos: (...)

" Lo mismo debe decirse de la Ley de Defensa de la Competencia, donde el art. 76.3 fue introducido con posterioridad a que aconteciera el hecho ilícito de la practica colusoria, sin que pueda plantearse la aplicación de la presunción del daño y el carácter retroactivo de la mismas, con la única salvedad que exista una disposición expresa ( art. 2.3 del Código Civil), y por tanto solo cabe recurrir al art. 1902 del Código Civil, donde la carga del aprueba de los hechos constitutivos incluye la acción, el nexo causal y el daño.

En el presente caso, la actora solo presenta la Decisión de la Comisión (resumida) y la Guía práctica, no presenta dictamen propio, por lo que no acredita el daño, mientras que la demanda ha presentado un dictamen en sentido contrario, por lo que pese a existir una acción colusoria por parte de IVECO que ha incidido en el mercado de la libre competencia, en el caso concreto no se acredita el daño por la parte actora."

Y "El informe OXERA de la demandada (distinto del informe OXERA 2009) en su apartado 1.8 refiere " Tal y como se explica en este informe, y se indica expresamente en el estudio de Oxera de 2009,8dichas conclusiones sobre el nivel de sobrecoste basadas en estudios pasados no sustituyen a un análisis económico apropiado en el caso concreto. Los sobrecostes reales deben evaluarse caso por caso, con los hechos e informaciones pecíficos de cada caso.". y prosigue más adelante " Cualquier efecto de la infracción en el mercado de camiones, incluido el alcance de cualquier sobrecoste en los precios de los camiones, debe determinarse caso por caso en cada una de las demandas de indemnización por daños

interpuesta ante los tribunales nacionales. Existen una serie de métodos establecidos para estimar sobrecostes, como se indica en el estudio de Oxera de 2009 para la Comisión Europea y la guía práctica de la Comisión de 2013 dirigida a los tribunales nacionales. Al evaluar los sobrecostes es importante establecer una teoría plausible del daño, es decir, una teoría sobre cómo la conducta puede haber causado un daño a los demandantes en cuestión. Esto determina el enfoque del análisis empírico basado en los hechos específicos de cada caso"

Concluyendo que "La insuficiencia de prueba de la parte actora, determina la desestimación del recurso de apelación sobre dicho extremo, de conformidad con el principio de la carga de la prueba del daño del art. 217.2 de la Lec. La imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998). En sentido igual se pronuncia el TS en sentencia de fecha 28/06/2021,..."

En consecuencia se desestima la demanda.

QUINTO - Costas procesales.

De conformidad con el artículo 394 de la LEC , " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Se impondrán las costas procesales a la parte actora.