Sentencia Civil 1402/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1007/2022 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia número 635/2022, de 30 de marzo, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 2628/20, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de 23 de enero de 2017, concertada entre las partes litigantes y autorizada por la Notario Sra. Mantilla Ríos Vergara bajo número de protocolo 70, es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandada-prestamista manteniendo en su contra como motivos (i) con carácter preliminar, el ser procedente quede en suspenso el dictado de sentencia hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie acerca de las cuestiones prejudiciales ante el mismo planteadas por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura, (ii) prescripción de la acción en relación con las cantidades abonadas en concepto de comisión de apertura, (iii) en cuanto a la cuestión de fondo, defendiendo la validez y plena eficacia de la indicada cláusula 4ª, de comisión de apertura, sin ser procedente, en su consecuencia, la devolución de cantidad alguna a los prestatarios por dicho concepto, y (iv) improcedente condena en costas procesales de la primera instancia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cuestión preliminar interesada de suspensión del dictado de la sentencia resolviendo el recurso apelación, por haber sido planteada cuestión prejudicial por la Sala Primera del Tribunal Supremo en los términos indicados, es pretensión que debe ser rechazada porque, de inicio, la suspensión debe ser apreciada de forma "excepcional", dado que, como regla general, no cabe suspender los procesos por el planteamiento de cuestiones prejudiciales interpuestas por otros tribunales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, solamente podría aceptarse tal posibilidad en casos excepcionales y de especial trascendencia, señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 octubre de 2010, con cita de las anteriores de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005, la prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, supone la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero, produciéndose la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro - T.S. 1ª SS. 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005- aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil, incidente que, en la actualidad se encuentra regulado en el precitado artículo 43 de la Ley Procesal al disponer que "cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial", exige, pues, para apreciar la prejudicialidad civil una sujeción entre la resolución de la primera litis respecto de la segunda, lo que implica una necesidad de resolución de la primera con carácter previo para poder resolver la segunda, cuestión que debe resolverse en términos desfavorables a los intereses defendidos por la prestamista recurrente, es decir, acordando la improcedente suspensión de las actuaciones, aún a pesar del planteamiento de cuestiones prejudiciales por la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo, ya que la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente, pronunciándose en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional número 37/2019, de 26 de marzo, al expresar que "en relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE , este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE ", añadiendo que "en la STC 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, tras traer a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que "la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE- no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE, ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento" y que "por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre , FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: "desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto", dicho lo cual, ciertamente, no se puede desconocer que el Tribunal Supremo en su día formuló al Tribunal de Justicia de la Unión Europea petición de decisión prejudicial sobre la cuestión que nos ocupa, pero dicha circunstancia, por sí sola, no puede conllevar a la paralización (suspensión) de todos los procedimientos judiciales que se encuentren en tramitación ante los tribunales de justicia sobre condiciones generales de la contratación y en los que se planteen cuestiones de la naturaleza de las aquí tratada, pronunciándose en esta línea diversas Audiencias Provinciales, entre otras, la de Asturias en sentencia de 8 de noviembre de 2022, de Girona en sentencia de 27 de octubre de 2022, de Salamanca en su auto dictado el 26 de enero de 2022, o de Segovia en sentencia de 12 de julio del 2022, donde se vino a indicar que "por lo que se refiere a la suspensión de las actuaciones, como ya resolvió esta Sala en la reciente sentencia de 2 de febrero de 2022, recurso nº 400/2021 , y hemos reiterado más recientemente, en sentencia de 26 de abril de 2022, dictada en recurso nº 98/2022 , y en la dictada el recurso nº 154/2022, entre otras, partiendo de la indiscutible vinculación de los tribunales nacionales al ordenamiento europeo y a la doctrina emanada del TJUE, la cuestión estriba en determinar si existe obligación de suspender el procedimiento cuando exista una cuestión prejudicial planteada ante dicho Tribunal. Como indicamos en dichas sentencias, no concurre la prejudicialidad civil, porque no nos hallamos ante un antecedente necesario relacionado con el supuesto de hecho a resolver y que deba ser objeto de un anterior pronunciamiento", consideraciones que, en definitiva, nos reconducen a resolver en términos desfavorables a la argumentación defendida por la demandada recurrente.

TERCERO.- En relación con la primera cuestión planteada, excepción perentoria de prescripción, indicar que como con reiteración e insistencia se viene manteniendo por este órgano enjuiciador "ad quem", no es pacífica en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, pudiendo distinguirse dos posiciones diametralmente opuestas, (i) por un lado, la de aquellos tribunales que, siendo la acción de nulidad de una cláusula abusiva imprescriptible, por tratarse de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, que no caduca, ni prescribe, consideran que sucede lo mismo con la acción resarcitoria en virtud de la cual se reclaman los gastos, entendiendo que esta última es una acción accesoria o consecuencia de la nulidad, que está plenamente vinculada a ésta, de modo que no puede hablarse de dos acciones sino una sola, la de nulidad absoluta, de manera que, según esta doctrina, considerándose de aplicación el artículo 1303 del Código Civil, la acción resarcitoria no tiene una naturaleza independiente o autónoma respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, pues supone sencillamente la restitución de las cosas materia del contrato, de las prestaciones recíprocas, o en el caso de los gastos, la devolución de aquellos que se impusieron al prestatario sin corresponderle, pronunciándose en este sentido las Audiencias Provinciales de Asturias, Burgos, Girona, La Rioja o La Coruña, entre otras, y, (ii) por otro lado, la opuesta contraria que considera que sí procede distinguir entre la acción de nulidad y la de restitución o reclamación dineraria, de modo que la primera, que es una acción declarativa, por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho, no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad, pues lo que es nulo no debe surtir efectos, y ello, incluso, sin necesidad de declaración judicial, pues la sentencia que la declara es, eso, declarativa, pero no constitutiva, pero, en cambio, según estas Audiencias la segunda de las acciones, la restitutoria, es una acción de condena que sí está sujeta a un plazo de ejercicio, como cualquier acción o derecho, sencillamente, por razones de certidumbre en las relaciones jurídicas, de modo que en esta línea según estos tribunales, la distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, partiendo de que la acción de anulabilidad del artículo 1303 del Código Civil se concibe como una acción doble, la declarativa y la restitutoria, pero sobre todo, porque, como ha declarado nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, "los derechos y acciones, de cualquier clase que sean, se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1.930 párrafo segundo CC", teniendo en cuenta que, entre las acciones que el artículo 1965 del Código Civil declara imprescriptibles, no se encuentra la acción de restitución, a lo que añade que también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión Europea, debiendo distinguirse entre la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción-, de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma de Derecho de la Unión, encontrándose en esta posición las Audiencias Provinciales de Valencia, de Jaén o la de Barcelona (siendo ilustrativas de esta posición, por ejemplo, la sentencia número 980/18, de 17 de octubre de 2018, de la Audiencia Provincial de Jaén, y la sentencia número 1314/18, de 19 de diciembre de 2018, de la Audiencia Provincial de Valencia), indicando que, de no aceptarse dicho plazo de prescripción respecto de la acción de resarcimiento, habrá de aceptarse sin discusión la posibilidad de reclamar los gastos de escrituras de préstamo sin limitación temporal alguna, incluso, si se quiere, del siglo pasado, reforzando tres argumentos esta tesis como más ajustada a derecho, (a) por un lado, el fundamento del resarcimiento en el caso de las cláusulas de gastos no se encuentra realmente en el artículo 1301 del Código Civil (que invocan las Audiencias que defienden la imprescriptibilidad del resarcimiento), sino en los conceptos del enriquecimiento injusto y el cobro de lo indebido conforme al artículo 1895 del Código Civil, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido a un tercero, y la entidad financiera, aunque no recibió directamente dicho pago, se benefició de él, (b) por otro lado, la jurisprudencia admite que puedan ejercitarse separadamente, en procesos distintos, la acción declarativa de la nulidad de una cláusula, y posteriormente, en otro proceso distinto, la acción de reclamación o condena dineraria consecuencia de dicha nulidad, lo que viene siendo relativamente frecuente en la práctica de estos Juzgados, y pone de manifiesto que sí que puede hablarse de dos acciones distintas, y (c) finalmente, en el ámbito de las condiciones generales de la contratación y la protección de los consumidores, los artículos 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 56 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sólo establecen expresamente la imprescriptibilidad respecto de las acciones de cesación, de retracción y declarativas de nulidad, pero no respecto de la acción de resarcimiento, de todo lo expuesto, considera este posicionamiento doctrinal como aceptable la segunda de las posiciones a que hemos hecho referencia, por lo que se refiere a la prescripción, refiriéndose únicamente a la acción de resarcimiento de los gastos, no a la acción de nulidad, tesis ésta que es de la que participa este tribunal de apelación, por lo que aceptando la potencial posibilidad de prescripción del derecho a ser resarcido de los gastos, se considera que procede resolver las dos cuestiones relativas a cuál sea el plazo de prescripción y desde cuándo deba computarse ( "dies a quo"), y así, en cuanto a cuál sea el plazo de prescripción de esta acción de restitución, señalar (i) el plazo de prescripción no puede ser el de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil, pues en el caso de nulidad de las cláusulas abusivas no nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad, sino, como ya hemos reiterado, ante una nulidad radical o de pleno derecho, y (ii) la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece ningún plazo de prescripción para la acción de restitución, por lo que le será de aplicación el plazo general previsto para las acciones personales que no tiene señalado un plazo especial, en el artículo 1964 del Código Civil, que antes de la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 42/2015, era de 15 años, y a partir de la fecha de entrada en vigor de dicha reforma, el 7 de octubre de 2015, será de 5 años, y, finalmente, en cuanto al día inicial del cómputo del plazo de prescripción, se defiende por un sector doctrinal que, conforme al artículo 1969 del Código Civil, no existiendo otra norma especial, el plazo ha de contarse desde el día en que pudo ejercitarse la acción, de modo que no puede considerarse de aplicación el artículo 1971 del Código Civil, que habla del cumplimiento de "obligaciones declaradas por sentencia", pues no es el caso de la nulidad absoluta o de pleno derecho, que no necesita de declaración judicial; y por la misma razón, debía rechazarse que el día inicial pueda ser el de la sentencia del Tribunal Supremo número 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (que declaró la nulidad de la cláusula de gastos), o el de la fecha en que, en el ejercicio de la acción individual, se dictara la sentencia que declare la nulidad de la cláusula de gastos concreta de que se trate, pues ni las sentencias son equiparables a la ley como fuente del ordenamiento jurídico, ni tampoco la sentencia que declara una nulidad de pleno derecho, es constitutiva, sino declarativa, dicha nulidad existía desde siempre y no es necesaria su declaración judicial, procediendo añadir, es más, de aceptarse la fecha de la sentencia como día de inicio del cómputo, se llegaría al absurdo de admitir que la acción de nulidad pudiera ejercitarse toda la vida, y además la de resarcimiento, otros 15 o 5 años más según el caso, lo que va en contra de la certidumbre y la seguridad jurídica que se defiende al admitir la prescripción de la acción de resarcimiento, por ello, el cómputo del plazo de prescripción deberá comenzar desde el momento en que pudo ejercitarse la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas a la entidad financiera, o que ésta recibió indebidamente, pues es desde este momento, desde cuando pudo ejercitarse, también, la acción de declaración de nulidad de la cláusula que se considera abusiva, en definitiva, desde la fecha de firma de la escritura de préstamo hipotecario, o en el caso de los gastos, desde la fecha de las facturas en las que conste el pago hecho por el consumidor, doctrina que en aplicación al presente caso, podría suponer que la acción restitutoria estuviera prescrita, razón por la cual no era procedente el pronunciamiento de condena dineraria que, como consecuencia de la nulidad, se solicitaba también en la demanda inicial, circunstancia que haría innecesario entrar a resolver sobre la distribución de gastos que realmente hubiera correspondido entre las partes, pero, frente a estos razonamientos defendidos por la recurrente, el tribunal de alzada se muestra en completa disconformidad, ya que es pacífico que las cláusulas abusivas no tratan de supuestos de anulabilidad sino de nulidad de pleno derecho dado su carácter abusivo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, por tanto, no procedería en ningún caso declarar prescrita (o mejor dicho, caducada) la acción para la declaración de nulidad de la cláusula, y así la cuestión que se plantea respecto de la prescripción por las reclamaciones de cantidades y tal y como hemos señalado en nuestra sentencia de 14 de enero de 2020, los efectos derivados de un contrato pueden, tanto porque así lo quieran las partes, como porque así lo quiera la norma, tener efectos posteriores a la conclusión de los mismos, y de hecho, un contrato de tracto único no agota los efectos y responsabilidades que del mismo se pueden derivar y de ahí la existencia de institutos como la caducidad o la prescripción, debiendo diferenciar entonces entre los plazos para reclamar la nulidad de dichas cláusulas y los plazos para reclamar, a partir de la nulidad de las mismas, los efectos restitutorios que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido a establecer, y en las sentencias de esta Audiencia Provincial (Sección 6ª) de 24 de septiembre de 2019 y 4 de diciembre de 2018 ya se mantenía el criterio que ahora desarrollamos conforme a lo siguiente: "ha venido a afirmar la Audiencia Provincial Baleares (Sección 5ª), en su sentencia 12.12.2017 lo siguiente:" Cuestión distinta es si existe un plazo de prescripción para la reclamación de los efectos, que sería coherente con el principio de seguridad jurídica aludido en dicha sentencia. Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015 . La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el articulo 19 Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles...El plazo cuadrienal del artículo 1301 Código civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible (...) Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que: "La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo. Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad , pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria", pronunciándose en igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4ª) en sentencia de 20 de marzo de 2018 o la de Ourense de 21 de febrero de 2.017, debiéndose, asimismo, tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso, y en cuanto al tema concerniente a la determinación del momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la cláusula nula, "dies a quo", ciertamente, (i) por un lado, se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos, (ii) otros, desde la firma del contrato y (iii) los que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración) desde cuando haya de computarse, considerando este tribunal de alzada que si el Tribunal Supremo ha considerado, la aplicación del artículo 1303 del Código Civil al respecto de los intereses, es igualmente aplicable la doctrina contenida entre otras en la sentencia de 8 de enero de 2019 que cita a su vez las sentencias de Pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores 202/2018, de 10 de abril, 228/2018, de 18 de abril, 386/2018, de 21 de junio, 579/2018, 580/2018, 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre, y aunque el supuesto parte de afectación de contratos y vicios de consentimiento, la doctrina del agotamiento se debe reproducir igual en estos supuestos no solo porque así se aplica, como hemos dicho, en materia de intereses sino también por los principios de efectividad y equivalencia, por lo que es este último el que resulta ciertamente determinante para considerar que el plazo de cómputo debe ser desde que la misma se declara nula o bien desde el agotamiento del producto o contrato, lo que nos reconduce a la conclusión de que, por un lado, la acción de restitución no está prescrita y, de otro, que su computación debe hacerse desde la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, por lo que, en definitiva, como resumen de lo expuesto, el criterio de esta Sala, se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor, siendo por ello que esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad o el agotamiento del contrato suscrito y en tal sentido entendemos se pronuncia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de abril de 2021, por lo que no habiendo transcurrido tal plazo desde dichos días procede desestimar la excepción aducida y, en su consecuencia, proceder a confirmar el fallo judicial de primera instancia en el particular tratado.

CUARTO.- En relación con la cuestión de fondo, referente al estudio de la controvertida cláusula 4ª de "comisión de apertura", llamada también en sentido amplio "comisión de inicio", procede señalar que debe ser entendida la misma como la repercusión que se efectúa al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo, englobando cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, tal y como deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, siendo lo cierto que las comisiones bancarias, en general, y las comisiones de apertura en particular, son objeto de regulación legal específica en diversos preceptos, y así nos encontramos con la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 (sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y a nivel europeo, aunque no hay una regulación específica, el apartado 13º del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE define el coste total del crédito para el consumidor, remitiéndose al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE, que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, encontrándose la jurisprudencia menor hasta hace pocos días dividida en cuanto a la nulidad de esta cláusula, no obstante, la mayoría de las Audiencias se inclinaban por decretar su nulidad, cabiendo citar al respecto, como más recientes, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Córdoba (Sección 1ª) de 29 de abril de 2021, Cuenca de 10 de mayo de 2018, de Cantabria de 17 de julio de 2018, de Álava de 31 de mayo de 2018, de Valladolid de 21 de mayo de 2018, de Baleares de 25 de mayo de 2018, de Asturias de 4 de junio de 2018 o de Pontevedra de 11 de mayo 2018, en tanto que, por el contrario venían sosteniendo su validez, aparte de las citadas por la recurrente, las sentencias de las Audiencias Provinciales de León de 15 de junio de 2018 y de Tarragona de 15 de mayo de 2018, no obstante lo cual, las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, aclaraban esta cuestión. al considerar que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, en cuanto que con el interés remuneratorio son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales, de manera que tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la T.A.E., que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, razón por la que la Sala concluía que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato", tesis que es defendida por la recurrente en apelación , dando lugar a la validez de la cláusula, pero, sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, dictada con posterioridad, señalaba que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro", añadiendo posteriormente que "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente", resultando de todo ello que este tribunal de alzada, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, y una revisado todo lo actuado, en función propia de esta alzada, compartía el criterio del juzgador "a quo", pues no aparecía acreditado en absoluto cuáles fueran esos servicios o gastos que se decían haber sido prestados por la entidad prestamista, es decir, no se había probado que la comisión respondiera a servicios que efectivamente hubieran sido prestados por la entidad, y a gastos en los que hubiera incurrido, extremo que, se decía, bien pudo haber acreditado a través de prueba documental a su alcance pues la concreción de tales servicios sin duda, habría recaído en una prestación efectiva que, de existir, se habría materializado en documental específica, esto es, no bastando a la entidad financiera aducir que la concesión del préstamo le generara unos costes de examen de la solvencia y otras actuaciones más, en general, ya que procedía justificar la naturaleza y servicios reales a que respondiera esa comisión y cuantificar, aunque sea aproximativamente, a la comisión cobrada el coste de los mismos, extremo que al no verificar, en base a la doctrina expuesta en la referida sentencia del Tribunal Europeo a que nos hemos referido, indudablemente vinculante para este tribunal, y seguida en múltiples ocasiones en alzada, como las sentencias de 9 y 25 de junio y 2 de julio, todas ellas de 2021 (recursos 1521/29018, 1035/2019, 1613/2018 y 786/2019), procedía confirmar el pronunciamiento de la sentencia que declaraba la nulidad de la comisión de apertura y conforme a ello, también el que imponía a la entidad crediticia la devolución a la parte prestataria, consumidora, de lo abonado por tal concepto, conforme figura en la escritura pública, que es lo que decidía el juez "a quo" en la sentencia apelada, habida cuenta que tal cuestionamiento acerca de la carencia de acreditación del real y efectivo abono de la comisión (de apertura) también ya había sido tratado en esta alzada como motivo de oposición, resolviéndose en términos desestimatorios señalando que "(...) en el presente caso no aparece acreditados cuales son estos servicios o gastos que haya podido tener el prestamista por lo que en base a la anterior sentencia procede confirmar la nulidad de la comisión de apertura debiendo la entidad financiera devolver al consumidor lo abonado por tal concepto, cuyo pago resulta, como bien manifiesta en su fundamentación la sentencia apelada, de la propia dicción de la escritura pública, que no deja lugar a dudas sobre el particular, pues la inclusión de una cláusula que presupone un cobro permite presumir dicho cobro, debiendo ser destruida dicha presunción, conforme a la legislación de consumidores y usuarios,por la entidad que contrata en masa los prestamos hipotecarios en los que incluye dicha cláusula" -A.P. de Málaga (Sección 6ª) de 9 de junio de 2021-, dicho lo cual, a los efectos de esa conclusión desestimatoria del motivo de disconformidad de la demandada prestamista con el fallo condenatorio emitido en la sentencia apelada, añadía que, partiendo, cono venimos diciendo, para que la cláusula no sea declarada abusiva el prestatario consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y, en general, de cuántas gestiones previas a la perfección del contrato sean necesarias, debía conocer con antelación el importe de estos servicios, el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados, y debía tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se habían realizado, de tal modo que, en otro caso, de no ser así, la cláusula sería declarada abusiva y nula y la entidad debería retornar su importe al cliente, expresándose en tales términos la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de septiembre de 2014 y 8 de junio de 2017, en el sentido de que la exigencia de transparencia no se puede tener por cumplida tan solo con la lectura de la escritura pública, ni con el contraste de las condiciones financieras con las del respectivo préstamo hipotecario, es decir, aunque haya oferta vinculante no se excluye la necesidad de una informa precontractual suficiente y manifiesta que incida en la transparencia de la cláusula en cuestión inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, no cabiendo entender que estos servicios sean de imposible prueba y que deben presumirse prestados en todo caso, habida cuenta que en los expedientes administrativos debe quedar constancia de los mismos, cuando menos de la realización de los servicios esenciales que a través de esta comisión se retribuyen, por lo que la falta de aportación de tal tipo de documentos conllevaba a presumir que éstos no existían porque no se prestaron servicios ni se realizaron gestiones y, en su consecuencia, la cláusula se reputaba abusiva y nula, y la entidad debía restituir su importe a los actores; sin embargo, esta argumentación que hasta ahora se venía manteniendo por este tribunal de segunda instancia, procede ser cambiada en su configuración tras la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 al pronunciarse expresamente sobre la validez/nulidad de dicha comisión, señalando que no es posible dar una respuesta automática sobre la validez de la cláusula sino que deberá analizarse en cada supuesto concreto, afirmando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía que la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible), se superaba si se cumplía con la legislación nacional mencionada, (i) agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, (ii) devengo de una sola vez, (iii) información al consumidor de su existencia y cuantía, considerando válido que dicho conocimiento se produzca en la misma fecha de suscripción del contrato, por lo que el consumidor conoce la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura figurando claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, con términos resaltados y claros, mediante una lectura comprensiva, y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y (iv) inclusión en el cálculo de la TAE, por lo que, una vez superado este control, ya la sentencia 44/2019, de 23 de enero, disponía que "la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia", si bien, añade, debe tenerse en cuenta en lo relativo al control de contenido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16 de marzo de 2023, parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo, habiendo recogido la sentencia del Tribunal Supremo que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25 y 1,50%; por lo que, en principio, las comisiones que se muevan en este arco no serían consideradas como abusivas, dicho lo cual, fijados los parámetros a seguir para concretar si estamos en presencia de una cláusula abusiva o no, procede indicar que en nuestro caso analizado en la escritura pública de 23 de enero de 2017 de la que deriva la concesión del préstamo hipotecario en su clausula 4ª. bajo la rúbrica "comisiones y compensación por desistimiento" se recoge literalmente que "el banco percibirá una comisión de apertura del cero (0,00) por ciento sobre el principal del préstamo, con un mínimo, en todo caso, de seiscientos euros (600,00 €), que el prestatario hace efectiva de una sola vez y a la firma del presente otorgamiento, mediante adeudo en cuenta aperturada en el banco a su nombre", lo que como es de ver, no se ajusta por completo al argumentario que sobre la validez del clausulado relata el Alto Tribunal español en la sentencia referenciada, ya que el capital objeto de préstamo lo fue por cuantía de 33.000 euros, y la comisión de apertura cobrada de 600 euros, es decir, excediendo del tope máximo del porcentaje de la horquilla expresada, que lo es del 1,50%, lo que nos reconduce a la desestimación del recurso de apelación en este apartado concreto.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,