Sentencia Civil 473/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 537/2021 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia estima, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la demanda de juicio ordinario interpuesta en representación de doña Julia frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

BANCO SANTANDER, S.A., que se personó y contestó a la demanda en cuanto sucesor universal de BANCO POPULAR, apela la Sentencia.

En el suplico de su escrito de interposición de recurso de apelación solicita de esta Sala el dictado de resolución " por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en la alzada".

La entidad no fija, por tanto, con la deseable precisión y claridad, los concretos pronunciamientos que solicita.

En cualquier caso, y sin soslayar tal defecto de planteamiento, la lectura del escrito permite considerar que se impugna la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión de apertura y de comisión por reclamación de posiciones deudoras, así como la condena en costas de primera instancia.

La parte demandante y apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Comisión de apertura (I). Criterios jurisprudenciales.

Comenzando por la cláusula que establece una comisión de apertura, ha recordado recientemente esta Sección en Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio (apelación n.º 265/2021), que la validez de cláusulas análogas ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que ya se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.

Hemos recordado así en diversas resoluciones (p. ej., Sentencias n.º 110/2021, de 18 de febrero, o n.º 482/2022, de 25 de julio, entre otras) que esta Sección, en inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril ( ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Este criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal concluyó que la misma no podía reputarse abusiva si superaba el control de transparencia, considerando, de un lado, que " la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que " justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura" y, de otro, que " no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluyó la Sala Primera que " en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y " constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:

" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo al principio de primacía del derecho de la Unión Europea y al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta.

Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sala, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715), en la que indicamos:

" Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible""(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de aperturay la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de

1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula "ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."

En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales relativas a la comisión de apertura.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI: EU:C:2023:212) ha declarado en contestación a las mismas:

" 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos dedicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entenderla naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, previa

exposición de la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte el Alto Tribunal que " no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".

TERCERO.- Comisión de apertura (II). No define el objeto principal del contrato.

Expuesto lo anterior, y en orden a dar adecuada respuesta al recurso de apelación planteado, cabe inicialmente advertir que no son atendibles alegaciones relativas a que la comisión forme parte del precio del préstamo o a que se configure como elemento esencial del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Basta remitir a la declaración primera del fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, que antes hemos reproducido, en relación, además y fundamentalmente, con su apartado 24.

En definitiva, y tras este pronunciamiento del Tribunal de Justicia, no cabe mantener anteriores criterios que, ciertamente, tenían respaldo en la jurisprudencia (en particular, Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, ya citada), pero deben reputarse rectificados ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ).

Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha advertido en la ya mencionada Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo que " en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".

CUARTO.- Comisión de apertura (III). Controles de transparencia y abusividad.

Realizadas las anteriores precisiones, y como ya se ha reflejado, debe estarse al examen individualizado del caso y a la prueba practicada, que ha sido exclusivamente documental. Y han de seguirse, en lo que atañe a los controles de transparencia y abusividad, los criterios sentados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, las citadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023) y lo señalado por la también mencionada Sentencia de la Sala Primera n.º 816/2023, de 29 de mayo.

En el caso de autos, la cláusula controvertida está inserta en la escritura de préstamo con hipoteca de 25 de agosto de 2005, cláusula financiera 4.1 (documento n.º 1 de la demanda, pág. 26). Figura su denominación, su cuantía (1.022 euros) y el porcentaje que supone sobre el total importe del préstamo, así como su forma de liquidación y adeudo.

Abordando la transparencia, y con ello la comprensibilidad entendida de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia (v. gr., Sentencia de 16 de marzo de 2023, apartados 30 y 31), hemos de destacar que, en la propia cláusula financiera 4, relativa a comisiones, aparece como apartado 4.5. otra comisión denominada " Gastos de Estudio". Su redacción es prácticamente coincidente con la comisión de apertura, a salvo su importe, que se fija en cero euros (pág. 27 de la escritura). Ello contribuye a que de la lectura de la escritura difícilmente pueda entenderse o deducirse por un consumidor la naturaleza de los servicios a que respondería la comisión de apertura. Esta Sala ha considerado, en supuestos análogos, la posibilidad de inducir a confusión al consumidor (p. ej., Sentencia n.º 274/2023, de 22 de junio -rollo n.º 265/2021-, con cita de resoluciones de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia; asimismo Sentencias de esta Sección n.º 322/2023, de 14 de julio -rollo n.º 415/2021- y n.º 411/2023, de 6 de octubre -rollo n.º 397/2021-). Cuanto menos, obsta a que la naturaleza de los servicios a que entonces responde la comisión de apertura pueda entenderse razonablemente o deducirse por el cliente ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 32). Si la comisión de apertura, que deber ser única, se configuraba por la normativa vigente al otorgarse el préstamo exigiendo que integrase, entre otros, cualesquiera gastos de estudio del préstamo, y la propia escritura refleja, sin embargo, otra comisión de gastos de estudio por los cuales se le viene a decir a la parte prestataria que no se cobra importe alguno, difícilmente cabe concluir que el cliente pueda adquirir entonces cabal conocimiento tanto de los motivos que justifican la comisión de apertura como de la función de tal cláusula.

No se ha aportado la oferta vinculante, pero en la escritura el Notario otorgante refleja que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la misma y las cláusulas financieras de la escritura, lo que conduce a estimar que la información proporcionada en la eventual oferta incluía también la referencia a la ausencia de cobro de gastos de estudio, de modo que no puede reputarse acreditado que la prestataria recibiese, en el contexto de la celebración del contrato, una adecuada información precontractual que le permitiese adquirir el conocimiento que el Tribunal de Justicia ha considerado relevante.

A mayor abundamiento, se une a la escritura un cuadro de amortización (documento n.º 1 de la demanda, pág. 57), en el se refleja asimismo que no se cobran gastos de estudio, repercutiéndose sin embargo comisiones por importe de 1.022 euros, sin mayor explicación.

No consta, por otra parte, eventual publicidad. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de la cláusula de comisión de apertura no es un elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.

En conclusión, la prueba no permite concluir que la entidad entonces prestamista comunicase en el presente caso a la consumidora demandante elementos pertinentes para que ésta pudiera adquirir suficiente conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión de apertura dentro del contrato y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 70, y de 16 de marzo de 2023, apartado 35).

La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023, apartados 30 y 31). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49).

A partir de ello, y toda vez que no consta que la entidad proporcionase a la prestataria referencias adecuadas en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance de su compromiso y coste total del contrato, poder verificar si existía solapamiento entre los servicios y, asimismo, poder comparar otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de comisión de apertura no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Y cabe asimismo apreciar que la entidad, singularmente cuando no consta que atendiese cumplidamente deberes de información impuestos por la regulación sectorial, no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con la consumidora, esta habría aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

La cláusula, en suma, ha de reputarse abusiva y, por tanto, nula.

QUINTO.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La segunda cláusula cuya nulidad cuestiona el recurso es la denominada " Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas".

Al respecto cabe comenzar recordando que la Sala Primera del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre dicha cláusula.

En este sentido, la abusividad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras ha sido examinada por la Sentencia de la Sala Primera nº 566/2019, de 25 de octubre ( ROJ: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315).

Sus criterios han sido seguidos, de forma reiterada, por la presente Sección (p. ej., Sentencias nº 579/2022, de 14 de octubre [ ROJ: SAP CS 836/2022 - ECLI:ES:APCS:2022:836], y nº 674/2020, de 12 de noviembre [ ROJ: SAP CS 611/2020 -

ECLI:ES:APCS:2020:611], ambas en recursos precisamente planteados por la propia entidad aquí apelante).

Partiendo de ello, y en relación con la concreta cláusula objeto de esta apelación (documento n.º 1 de la demanda, cláusula 4.3., pág. 26), pueden destacarse los siguientes aspectos:

1. Su carácter automático.

2. No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de una obligación de pago a su vencimiento para que, además de los intereses moratorios (cláusula 6, págs. 33 y 34), se produzca el devengo de la comisión.

3. Indeterminación del tipo concreto de gestión se va a llevar a cabo. En conexión con este último aspecto, y como advierte el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia n.º 566/2019, " no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada deteléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)".

En este punto, además, la citada Sentencia n.º 566/2019 invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ):

" En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva".

Procede, en consecuencia, apreciar el carácter abusivo de la cláusula con base en el artículo 10 bis y la disposición adicional primera, apartados I 3ª segundo inciso, IV 19 y V 24, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

-vigente al otorgarse el préstamo-, y el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Ello determina su nulidad ( artículo 10 bis de la propia Ley 26/1984, artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), y la desestimación del recurso en este punto.

SEXTO.- Costas de primera instancia.

La condena en costas de primera instancia debe mantenerse, atendidas las exigencias derivadas de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, según resulta en particular la jurisprudencia fijada por la reiteradamente citada Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (en particular, apartado 99 y declaración 5; en análogos términos, Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022, asunto C-385/20, apartado 49, y Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2023, asunto C-35/22, apartados 26 y 27).

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha hecho reiterada aplicación de tales criterios, pudiendo destacar, entre otras, la Sentencia n.º 472/2020, de 17 de septiembre ( ROJ: STS 2838/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2838) o la propia Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo, fundamento noveno, apartado 3, que ha mantenido incluso la condena en costas de primera instancia pese a apreciar una estimación parcial de la demanda.

SÉPTIMO.- Costas de apelación. Depósito.

La desestimación del recurso, tal y como ha sido planteado, ha de determinar la condena en costas de segunda instancia a la entidad apelante ( artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC).

Ha de hacerse, en este punto, alguna precisión adicional, pues en el suplico del escrito de interposición del recurso la parte apelante pretende, asimismo, la condena en costas de alzada " a la parte demandada".

Propiamente, la parte demandada es la entidad apelante, circunstancia que nuevamente revela la defectuosa redacción del suplico del escrito de interposición del recurso.

Y aun cuando pudiera entenderse que dicha errónea referencia debiera entenderse hecha a la contraparte, esto es, a la actora, tal condena en costas de segunda instancia a la parte apelada no tiene en modo alguno cabida en el régimen legal (arg. ex artículo 398.2 de la LEC; Sentencia n.º 653/2020, de 3 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo [ ROJ: STS 4026/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4026], fundamento tercero, apartados 7 y siguientes; Sentencia de esta Sección n.º 11/2006, de 20 de enero, con cita de numerosas otras).

Debe disponerse, finalmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente