Sentencia Civil 576/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 254/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de procedimiento de Familia, guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales. Por doña Luz se presentó demanda de procedimiento de familia de hijos no matrimoniales frente a don Romeo.

En la relación de pareja que mantuvieron los litigantes tuvieron dos hijas, Virtudes nacida el NUM000 de 2017 y Andrea, nacida el NUM001 de 2019.

Solicita la madre en su demanda que por el Juzgado se adopten las siguientes medidas: Patria potestad compartida; guarda y custodia materna; régimen de visitas a favor del padre de dos días por semana durante dos horas en un punto de encuentro; pensión alimenticia a cargo del padre de 200 euros al mes y gastos extraordinarios por mitad.

2.Contestación de don Romeo. Don Romeo contestó a la demanda y solicitó:

Con carácter principal: La patria potestad conjunta, guarda y custodia paterna con régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos y tardes de martes y jueves con vacaciones por mitad; pensión alimenticia a cargo de la madre 125 euros por cada hija al mes; gastos extraordinarios por mitad.

De manera subsidiaria solicita un régimen de guarda y custodia compartida por semanas, y, en su defecto, un régimen de guardia y custodia materno con el mismo régimen de visitas y pensión alimenticia que se pide para la madre para el caso de guardia y custodia paterna. En el quinto otrosí solicita la adopción como medidas provisionales de las mismas medidas definitivas que pide en el procedimiento principal.

3.Sentencia de 14 de octubre de 2022. La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2022 en la que, desestimando la demanda interpuesta por doña Luz contra don Romeo, determinó como medidas definitivas en relación a la patria potestad, guarda y custodia de las dos menores de 5 y 3 años, las siguientes:

1º) La patria potestad de Virtudes y Andrea será compartida y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2º) Se atribuye la guarda y custodia compartida entre doña Luz y don Romeo de sus hijas Virtudes y Andrea.

-El periodo de custodia de cada uno de los progenitores será de una semana completa a contar desde domingo a domingo. Cada periodo semanal comprenderá desde las 20.00 horas del domingo inicial a las 20.00 horas del domingo posterior. Cuando el progenitor al que haya correspondido la custodia en un periodo semanal determinado, dejará a las 20.00 horas del domingo a las menores en el domicilio del otro progenitor, y así de forma sucesivamente.

-Se establece un régimen de visitas de día entre semana a favor del progenitor que en cada momento no convoca con las menores, que será de dos tardes a la semana, los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en que las hijas serán reintegradas al domicilio del progenitor con quien estén conviviendo de esa manera. Estos días de martes y jueves se establecerá, salvo que los progenitores lleguen a un acuerdo respecto a las visitas intersemanales.

Las vacaciones, festividades, y días especiales, se disfrutarán del siguiente modo:-

Las festividades o puente anexos al fin de semana se disfrutarán por el progenitor al que le corresponda el fin de semana.

- Navidad. Se divide en dos períodos. Lo disfrutará en los años pares el primer período el padre y la madre el segundo; y en los años impares el primer período la madre y el padre segundo. El primero comprende desde el inicio de las vacaciones escolares en el centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 19:00 horas. El segundo comprende desde las 19:01 del día 30 de diciembre hasta el día antes de reanudación de las actividades escolares, a las 19 horas.

- El día de Reyes los menores dormirán donde cada año les corresponda y comerán en el domicilio del otro progenitor hasta las 20.30 horas.

- Verano: se divide en cuatro periodos y lo disfrutará en los años impares el primer período de julio y agosto- del día 1 al 15 a las 19 horas - la madre; y el padre el segundo -del día 16 al 31 a las 19 horas-. En los años pares el primer periodo de julio y agosto - del día 1 al 15 a las 19 horas- el padre y del día 16 al 31 a las 19 horas la madre. Desde el inicio de las vacaciones escolares en junio hasta el 30 de junio a las 19 horas, lo disfrutará el progenitor que no los tenga la primera quincena del mes de julio. Desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, estarán con el progenitor que no le haya correspondido la segunda quincena de agosto. - Semana Santa: Las Vacaciones de Semana Santa las pasarán los menores cada año con uno de sus progenitores, pasándolas con el padre los años impares y los pares con la madre, comenzando el primer día de vacaciones a las 10 am y terminando el día anterior al inicio del curso escolar a las 19 horas.

- Festividades familiares:

El día del cumpleaños de los menores, siempre que no exista acuerdo distinto entre ambos progenitores, los hijos permanecerán la mitad del día con el padre y la otra mitad con la madre, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los años pares. Si el día del cumpleaños es lectivo, los dos períodos se distribuirán del siguiente modo: desde la salida del colegio hasta las 18:30 horas y desde las 18:30 horas hasta las 20:30 horas. Si el día del cumpleaños es no lectivo, los dos períodos se distribuirán del siguiente modo: desde las 10:00 horas hasta las 17:00 horas y desde las 17:00 horas hasta las 20:30 horas.

El Día del Padre y Cumpleaños del Padre. Lo pasarán los menores en compañía de éste, respetando si fuera o no día lectivo. Si no lo es, estará con sus hijos desde las 11 horas de la mañana, hasta las 20:30 horas de ese mismo día. Si fuera lectivo, desde la salida del centro escolar, hasta las 20:30 horas del mismo.

El Día de la Madre y Cumpleaños de la Madre. Lo pasarán los menores en compañía de éste, respetando si fuera o no día lectivo. Si no lo es, estará con sus hijos desde las 11 horas de la mañana, hasta las 20:30 horas de ese mismo día. Si fuera lectivo, desde la salida del centro escolar, hasta las 20:30 horas del mismo.

Comunicaciones: Así mismo, y con el fin de poder relacionarse con los menores mientras están con el otro progenitor, se solicita que se establezca que ambos padres podrán comunicarse con sus hijas telefónicamente siempre que se considere necesario y se produzca en un horario normal de las niñas.

3º) Los gastos extraordinarios de las m enores serán sufragados al 50% por ambos progenitores. En todo caso, tendrán esta consideración los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social tales como odontología, ortodoncias, gafas, lentillas, prótesis y otros de naturaleza similar.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas."

4.Recurso de apelación de doña Luz. Por doña Luz se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando en el suplico de la misma que se revoque la sentencia estableciendo las siguientes medidas:

"Patria potestad: el ejercicio de la patria potestad se ostente de forma compartida entre ambos progenitores.

Guardia y custodia exclusiva a favor de la madre, con un régimen de visitas y estancias a favor del padre, en el mismo sentido que el establecido en el Auto de medidas provisionales de 25 de abril de 2022 dictado por este mismo Juzgado.

Pensión de alimentos de 200 euros a cargo del padre, que se abonará en los 5 primeros días de cada mes, de forma anticipada, en la cuenta que designe la madre, siendo la cuantía actualizable conforme al IPC cada 1de enero. En el hipotético caso de que se decidiera el mantenimiento dela custodia compartida, a pesar de no ser el modelo idóneo para las menores, que se acuerde la contribución a todos los gastos ordinarios delas menores al 50% por cada progenitor, además de sufragar cada uno los que se generen durante las estancias con ellas.

En cualquier caso, los gastos extraordinarios serán sufragados al 50%.Estos gastos incluirán los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como gastos de oftalmología, odontología, ortodoncia, aparatos ortopédicos, terapias de logopedia, psicólogo y psiquiatra y otros de naturaleza similar. Los demás gastos extraordinarios precisarán el acuerdo de los progenitores y, en su defecto, autorización judicial.

Que se condene en costas a la parte contraria. "

En el desarrollo del recurso se alega por la madre, en síntesis, lo siguiente:

Motivo primero.- Error en la valoración de la prueba e interpretación del artículo 92.8 del Código civil en relación con la guarda y custodia de las menores y del régimen de visitas.

A)Se alega que la sentencia acuerda una custodia compartida sin que concurran circunstancias aptas para su establecimiento, porque el informe psicosocial informa de la conveniencia del establecimiento de una custodia materna exclusiva con un régimen de visitas amplio a favor del padre e incluso recomendaban que las recogidas se realizasen en el PEF hasta que mejore la conflictividad existente entre los padres.

Las profesionales del equipo psicosocial en ningún momento recomiendan una custodia compartida y declararon que para acordar custodia compartida había que realizar una nueva evaluación, porque el padre vive con dos hijos mayores de otra pareja.

Pide que la custodia sea exclusiva materna con el régimen de visitas establecido en auto de medidas provisionales que era el que se estaba cumpliendo hasta el dictado de la sentencia.

B) Dos días de visita intersemanal en custodia compartida: Que pese a estar la custodia compartida establecida por semanas, sin embargo establece también la sentencia dos días de visita intersemanal por la tarde, martes y jueves a favor del progenitor que no esté con las niñas esa semana.

C) Puentes y festivos unidos al fin de semana en custodia compartida: También establece un régimen de puentes y festivos que se unirán al fin de semana a favor del progenitor que tenga a la menores ese fin de semana: dice la apelante que ese régimen no es coherente con custodia compartida; pide que si se establece una custodia compartida semanal, pide que sea solo semanal con independencia de que haya o no haya puente.

D) Que la sentencia de instancia, cuando acuerda la custodia compartida, no recoge un pronunciamiento sobre la manera en al que deben sufragarse los gastos ordinarios de las menores, limitándose a decir que " ambos habrán de encargarse del cuidado y sustento de las hijas en los periodos en que se encuentren con cada uno, debiendo hacer frente a los gastos extraordinarios por mitad".

Solicita que se puntualice más al respecto sobre los gastos ordinarios de las hijas porque sobre los gastos de colegio, libros, uniformes, excursiones etc, nada se dice en la sentencia.

Motivo segundo.- Error en la valoración de la prueba y en la interpretación del artículo 93 del Código civil respecto de la pensión de alimentos para el caso de que se establezca la custodia exclusiva materna.

Para el caso de que se establezca la custodia exclusiva, pide que se reconozca una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de las hijas a razón de 200 euros para cada una de ellas ( total 400 euros mensuales) dado que el padre gana 1500 euros mensuales, equivaldría al 25% e sus ingresos y es proporcional al caudal del progenitor. Y que se mantengan los gastos extraordinarios al 50%.

5.Oposición al recurso de apelación. Por don Romeo se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

En el suplico de su escrito, el padre solicita que se desestime totalmente el recurso de apelación, confirmándose íntegramente la sentencia de instancia.

Añade que para el caso que no se confirme y se establezca custodia materna, que pide con carácter subsidiario lo siguiente:

"a)Subsidiariamente, para el caso que se estimase el recurso de contrario accediendo a la custodia exclusiva materna, se establezca entre padre e hijas el régimen de visitas interesado en la contestación a la demanda (y ratificado en el acto de la vista), consistente en:

*Régimen de visitas ordinario:-Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta la mañana del lunes, en que el padre dejará a las hijas en el centro escolar.

-Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes corresponderán a aquel progenitor con el que no vayan a pasar las menores el fin de semana.-Las tardes de todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente, en que el padre dejará a las hijas en el centro escolar.

*Régimen extraordinario/periodos vacacionales/dias especiales, el establecido en el auto de medidas provisionales.

b) Subsidiariamente, para el caso de que se estimase el recurso de contrario accediendo a la custodia exclusiva materna, se establezca una pensión de alimentos con cargo al padre, a favor de las hijas menores de edad, Virtudes y Andrea, de 125.-€/mes para cada una de ellas .

Correspondiendo el coste del colegio privado al que acuden las menores a la madre íntegramente en la forma y con el alcance acordado en el auto de 25 de abril de 2022 dictado en los autos de Jurisdicción voluntaria183/2022del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Navalcarnero.

Por otra parte, los que sean gastos extraordinarios por su naturaleza serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa aceptación por parte de ambos de la realización del gasto y justificación posterior del mismo, sometiendo la cuestión a consideración judicial para el caso de discrepancia4.-Demás pronunciamientos subsiguientes, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante."

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Sobre el interés superior del menor y la custodia compartida.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 recoge la doctrina de las medidas a favor del menor ( favor filii ) e indica lo siguiente en lo que aquí interesa:

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021 ( rec. 445/2021 ) dispone:

< art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )..."

En el presente caso, debemos partir de que por auto se denegó orden de protección interesada por doña Luz y el posterior auto de 7 de marzo de 2022 acordó el sobreseimiento provisional, siendo firme esta resolución, del procedimiento que tenía como denunciante a doña Luz frente a don Romeo como denunciado y que con posterioridad a lo largo del tiempo que ha transcurrido desde entonces se ha producido una evolución positiva en las relaciones paterno filiales como a continuación se verá.

Es cierto que el informe psicosocial que data de fecha 5 de abril de 2022y que fue realizado por el Juzgado a los progenitores y a las hijas Virtudes de 4 años y Andrea de 3 años , indica en las Conclusiones lo siguiente:

"- Ambos progenitores cuenta con competencias suficientes para el ejercicio de las funciones parentales.

-Se considera que en el momento actual resulta más idónea una custodia exclusiva para la progenitora y un régimen de visitas amplio para el padre consistente en fines de semana alternos desde el viertes por la tarde hasta el lunes a la entrada al colegio y como visitas intersemanal todos los miércoles por la tarde hasta la entrada del colegio del jueves.

-Hasta que las relaciones de comunicación entre progenitores mejoren o la conflictividad se reduzca, lo más conveniente sería que las recogidas de las niñas se realicen en un punto de encuentro familiar."

Ahora bien, desde la conclusión plasmada en el informe se ha desarrollado una mejor relación entre los progenitores y lo cierto y verdad es que la recurrente omite en su recurso y no tiene en cuenta lo que declararon en el acto del juicio las profesionales que realizaron en su día la prueba psicosocial por escrito, que reconocieron que habían cambiado las circunstancias dada la evolución existente entre el padre e hijas a raíz de que las menores habían vuelto a restablecer el contacto con el padre y lo que la Sala debe tener en cuenta es la realidad del momento actual.

En definitiva, se tuvo en cuenta en la sentencia que el informe psicosocial indicado es de fecha 5 de abril de 2022 y el auto de medidas provisionales es posterior de fecha 25 de abril de 2022 y en el auto la Juez dice lo siguiente:

"Mediante Auto de 25 de abril de 2022 se estableció un régimen de guarda y custodia materno con visitas para el padre. En el mismo Auto fundamentaba la decisión alegando que "debe concluirse que en un sistema de guarda y custodia compartida resultará en el futuro beneficioso para Virtudes y Andrea. Sin embargo, no puede obviarse la situación de hecho existente desde hace once meses y es que desde finales del mes de mayo de 2021 las niñas no ven ni mantienen contacto alguno con su padre. Virtudes dejó de ver a su padre cuando acababa de cumplir 4 años y ahora está a punto de cumplir 5. Por su parte, Andrea no ha visto a su padre desde que tenía dos años y cuatro meses. Esto, en dos niñas de tan corta edad, es mucho tiempo. (...) Así dos niñas tan pequeñas pasen de no ver ni saber nada de su padre durante 11 meses a un régimen de guarda y custodia compartida por semanas no parece lo más beneficioso para ellas por el cambio tan drástico que les supondría ya que, no hay que olvidar que Andrea prácticamente solo ha vivido con su madre y Virtudes lo ha hecho solo la mayor parte de su vida. Por ello, lo más aconsejable es establecer un periodo de adaptación previó a la guarda y custodia compartida para lo cual en sede de medidas provisionales se fija un amplio régimen de visitas.".

Los motivos por los cuales el padre no vio a sus hijas no pueden ser imputables al mismo, como ya se recogió en el Auto de 25 de abril de 2022, al establecer que " La propia madre ha reconocido que el padre lleva sin ver y comunicarse con sus hijas desde mayo de 2021, en concreto, desde el último día que fue a verlas, antes de que ella interpusiera la denuncia. "

La recurrente no ha desvirtuado, por tanto, lo acordado en la sentencia de instancia que ahora se recurre, habiéndose acreditado en la instancia y con los documentos que se aportan con la contestación a la demanda y en el acto de la vista que el padre nunca ha dejado de pedir ver a sus hijas ni de preocuparse por ellas, documentos que no se desvirtúan de contrario.

Por otro lado, no procede mantener las medidas acordadas inicialmente en el auto de 25 de abril de 2022, porque en la actualidad se desprende de la prueba practicada en primera instancia, que no ha sido desvirtuada, insistimos, en esta alzada con los argumentos que se exponen en el recurso, que ambos progenitores ostentan aptitudes para el establecimiento de la guardia y custodia compartida de las hijas menores y en cuanto a las fotografías a las que se aluden en el recurso por la progenitora diciendo ésta que no acreditarían nada, lo cierto es que la Sala ha examinado las mismas y tiene razón la Juez a quo cuando interpreta que, de su visualización se desprende la existencia de una vida normal diaria del padre con las hijas, debiendo añadirse, además , que del listado de llamadas se observa la existencia de un régimen de comunicación normalizado entre los progenitores con posterioridad al dictado del auto de medidas provisionales.

En consecuencia, la situación familiar mejoró desde que se hizo el informe psicosocial hasta la actualidad.

En cuanto al resto de las peticiones que se solicitan para el caso de que se mantenga la custodia compartida referido a las visitas inter semanales, deberán ser los cónyuges los que se pongan de acuerdo acerca de si desean mantener visitas intersemanales aquellas semanas en la que no les corresponda estar con las menores, sin que tengamos que establecer una pensión de alimentos con carácter ordinario porque la sentencia establece custodia compartida y que ambos deben de hacerse cargo de los gastos ordinarios de las hijas mientras las tengan en su compañía, por lo que no tenemos nada más que añadir; en cuanto a los puentes y festivos unidos al fin de semana en custodia compartida, serán los cónyuges los que deberán ponerse de acuerdo sobre este punto, siendo que lo que ha dicho la Juez de instancia sobre esta cuestión es acorde con el establecimiento de custodia compartida.

Por los argumentos expuestos, procede que la Sala mantenga la custodia compartida de ambos progenitores teniendo en cuenta el interés superior de las menores y que se mantenga la sentencia de instancia en todos sus extremos, sin perjuicio de que puedan acordar lo procedente los padres respecto a las visita intersemanales, puentes y festivos unidos al fin de semana, cuando sea en interés de las menores.

El motivo segundo del recurso de doña Luz no ha lugar a que sea contestado por la Sala dado que se refiere al caso de que se establezca una custodia materna exclusiva, lo que no ha sucedido.

Y en cuanto a las cuestiones subsidiarias que en el escrito de oposición al recurso de apelación plantea don Romeo, lo son para el caso de que se estableciera por la Sala una custodia exclusiva materna y como tal custodia exclusiva materna no ha sido admitida, nada tenemos que decir tampoco sobre las peticiones subsidiarias paternas.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

TERCERO.- Costas de la alzada.

Al tratarse de un recurso de apelación interpuesto frente a una sentencia que ha acordado por primera vez las medidas paternofiliales de hijos no matrimoniales, aunque el recurso haya sido desestimado, no procede que impongamos las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo