PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de caducidad alegada por la parte demandada, desestimó la demanda interpuesta por DOÑA Aurelia, frente a su hermana, DOÑA Belinda, al estimar que no quedó probado el primero de los requisitos analizados, concretamente la posesión por parte de la demandante, en tanto se trata de un acceso o camino público desde hace años, como tampoco se demostró el acto perturbador de colocación de una portilla, pues simplemente se ha sustituido al cierre que existía anteriormente por otro nuevo, imponiendo las costas a la demandante.
No conforme precisamente actora con tales pronunciamientos, se alza en su recurso alegando en síntesis, la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, dado que las pruebas aportadas a los autos demuestran, entre otras cosas, que nunca hubo paso alguno; que en modo alguno se hacía uso en la forma indicada en la sentencia, estando la actora en posesión de ese trozo de terreno, interesando por ello la estimación de la demanda.
No comparte la demandada el motivo alegado en el recurso, considerando que la juzgadora valoró de forma correcta el material probatorio unido a los autos.
SEGUNDO.-El recurso se desestima.
Tal y como se resume con acierto en la sentencia apelada, la parte actora ejercitó en la demanda una acción tendente a recobrar la posesión supuestamente usurpada y/o violentada por la demandada, solicitando la tutela sumaria de la posesión de la porción de terreno sobre la que la demandada ha instalado una portilla, reclamando que restituya la propiedad al estado inicial ordenándole cesar en la perturbación, con el desmantelamiento de la portilla colocada y a realizar las obras necesarias para tal fin.
Así planteados los términos de la controversia, antes de proceder al concreto examen de autos, conviene hacer referencia a la naturaleza de la acción de tutela de la posesión deducida y los presupuestos necesarios para que la misma prospere.
Por una parte, ha de señalarse que estamos ante un proceso cuya finalidad es proteger la posesión como mero hecho frente a quien realiza actos de despojo de la misma, prescindiendo del derecho que pudiera asistirle para su realización, que podrá discutirse en el posterior juicio declarativo a que cualquiera de las partes pueda acudir. La protección de la posesión tiene su fundamento esencial en la idea de la paz jurídica, basada en el hecho de que debe reprimirse todo despojo o perturbación que afecte a la presunción de que cualquier posesión actual es, "prima facie", legítima y debe ser protegida frente a las vías de hecho no jurídicas. Por ello, mediante este procedimiento no se tiende a resolver definitivamente las controversias que sobre la propiedad o el derecho a poseer existan entre las partes, y sí, por el contrario, a mantener situaciones de hecho con independencia de su bondad jurídica intrínseca, dando así cauce procesal a la normativa contenida en los arts. 441 y 446 Código Civil.
En consonancia con lo expuesto, para que pueda obtenerse la tutela judicial efectiva en una acción para retener o recobrar la posesión es necesario probar, por una parte, la posesión o tenencia material de la cosa, de la que se dice haber sido despojada o perturbada, interpretándose el término "cosa" en un sentido amplio que abarca también los derechos susceptibles de apropiación, y, del mismo modo, la posesión, comprendiendo la simple tenencia o detentación. Por otra, que la demandada haya despojado a la actora en su mera posesión o tenencia, de modo que la acción deviene inocua cuando no existe perturbación o despojo, concibiéndose éste, doctrinal y positivamente, como la realización de actos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, con la privación total o parcial de goce de la cosa o derecho poseídos y llevada a cabo contra o sin la voluntad del poseedor, lo que significa que debe ir precedido y acompañado de un "animus spoliandi", entendiendo por tal, la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario e indebido, sin título adecuado que lo autorice. Finalmente, la acción interdictal ha de ejercitarse dentro del plazo de un año a contar de los actos de perturbación o despojo, plazo que es de caducidad.
En este sentido se expresa la doctrina más reciente, así la STS 683/2020, de 15 de diciembre, en su fundamento de derecho quinto, extensamente y con cita de otras varias resoluciones anteriores del mismo Tribunal:
"2.- Regulación de la protección sumaria de la posesión en la legislación civil y procesal. Su naturaleza y ámbito.
El art. 441 CC dispone que "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente". De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea "con acción o derecho" para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la "Autoridad competente". Se hace con ello eco el Código del principio canónico "spoliatus ante omnia restituendus" [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art. 446 CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".
Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el Título XX del Libro II, mantenía la regulación de los interdictos como un procedimiento especial, distinto de los procesos ordinarios, en los que la finalidad de tutela sumaria de la posesión se manifestaba en la regla que proscribía admitir al demandado escrito alguno cuyo objeto sea impugnar la demanda, ni pretensión que dilatase la celebración del juicio (art. 1655); y en la limitación de las pruebas a las relativas a dos únicos extremos: la posesión del demandante y la perturbación del demandado (art. 1656).
La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha suprimido los interdictos como un procedimiento especial, al haber sido subsumidos en el ámbito del juicio verbal, regulado en el Título III del Libro II, de los procesos declarativos ordinarios, sin las especialidades procesales antes citadas (justificadas en la finalidad originaria de tutela sumaria de la posesión), si bien se mantiene la carencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia que recaiga ( art. 447.2 LEC ).
3.- La pérdida de las citadas especialidades procesales explica que determinados precedentes de las Audiencias hayan considerado que en la actualidad resulta de menor utilidad para el propietario acudir a la "protección interdictal" del art. 250.1.4º LEC (pretendiendo "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute"), pudiendo, por lo mismos trámites, acudir al ejercicio de la "acción de precario", con arreglo al artículo 250.1.2º LEC (mediante demandas que pretendan "la recuperación de la plena posesión de una finca ... cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca"), o a la acción del antiguo art. 41 LH , con arreglo al art. 250.1.7º (las instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que "demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación"). Incluso no plantea mucha mayor dificultad procesal acudir al juicio ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.
4.- Por el contrario, las acciones de tutela sumaria de la posesión ("interdictales", según su terminología clásica), del art. 250.1. 4º LEC , conservan todo su interés para el poseedor de hecho que carezca de los títulos que habiliten el derecho a poseer a que se refiere el nº 2 del mismo artículo.
Como se ha señalado por las Audiencias, el art. 250 LEC distingue entre la acción por precario y la acción de tutela sumaria de la posesión (interdictal), aunque ambas estén encaminadas a la recuperación de la posesión, de forma que: (i) en el caso de la acción por precario (nº 2) la legitimación activa se reconoce a favor del dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con "derecho a poseer", de acuerdo con la conocida doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; (ii) por el contrario, en el caso del nº 4º, para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, se reconoce legitimación activa a quien haya sido despojado de ella o perturbado "en su disfrute".
En consecuencia, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.
Para la resolución de la presente litis es importante retener que estamos en este segundo caso y no en el primero.
5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".
6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio , haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "statu quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )".
Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]".
7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre , que:
"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".
Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.
8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.
Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.
9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:
(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;
(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;
(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y
(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC ).
10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio ).
11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.
La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales (turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión".
TERCERO.- La aplicación de la doctrina que se deja expuesta al concreto supuesto de autos determina como hemos adelantado, la desestimación del recurso de apelación. Un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba practicada, incluido el visionado de la practicada en el acto de vista, lleva a la Sala a concluir en igual sentido que la juzgadora de instancia.
Dejando a un lado la cuestión relativa a la caducidad de las acciones ejercitadas, perfectamente analizada, tratada y resuelta en la instancia, el resto de los requisitos anteriormente citados no han podido ser acreditados.
En lo concerniente a la posesión por parte de la accionante del trozo litigioso, consta aportado a los autos un acta de manifestaciones de fecha 20 de octubre del 2022, realizada ante el Notario D. Carlos García Melón, del Ilustre Colegio de Notarios de Asturias, en la que siete de los hermanos de las partes litigantes, - también consta la demandada - reconocen como en la primavera del año 1987 fueron todos ellos convocados por su fallecidos padres a una reunión en el que fuera domicilio familiar sito en Tuiza de Arriba, al objeto de realizar un reparto de los bienes que con posterioridad pasarían a integrar la herencia de sus padres, reunión a la que no acudieron dos de los hermanos, concretamente, Aurelia, la hoy apelante y Oscar.
En la reunión, los padres de los comparecientes procedieron al reparto en vida de sus bienes para que cuando fallecieran y entre esos bienes se incluyó, el reparto de las fincas " DIRECCION000", " DIRECCION001" y " DIRECCION002" de la siguiente forma:
1) Que la finca " DIRECCION002" se dividiría por la mitad, y pasaría a ser propiedad compartida de su hija doña Belinda y su otra hermana doña Valle, estableciendo que doña Belinda se adjudicaría la parte superior, la que l1nda con la finca " DIRECCION001" y a su hermana Doña Valle el resto; también se informó por el lugar por el que debería instalarse el cierre físico por el que la división se llevaría a efecto, creándose de este modo dos fincas independientes.
2) Asimismo los padres de los comparecientes les manifestaron en dicha reunión, que era su voluntad que 1as fincas denominadas " DIRECCION000" y " DIRECCION001" fueran adjudicadas en una futura partición hereditaria a su hermana Doña Aurelia.
3) Que, por lo tanto, la finca resultante de la división material de " DIRECCION002" propuesta por los padres y que se adjudicaría a Doña Belinda tendría su acceso por la DIRECCION001" tal y como siempre se habría realizado al compartir lindero dichas fincas.
4) Que las soluciones antedichas fueron propuestas por ambos padres aceptando los asistentes a la reunión la voluntad de los mismos e incluso Don Oscar, pese a no asistir a la reunión comentó con sus padres que se había tratado en la misma, y por este motivo comparece en este acto para mostrar su conformidad.
5) Los comparecientes declaran conocer ambas fincas y expresamente reconocen que entre la finca la " DIRECCION001" y la finca " DIRECCION002" siempre hubo un paso que las comunicaba a través del cierre medianero.
Las afirmaciones vertidas en la citada acta de manifestaciones, fueron corroboradas por los testigos que depusieron en el acto de la vista. Así, el Sr. Porfirio, pariente de las partes y vecino del lugar, reconoció entre otras cuestiones: que la DIRECCION001 y la DIRECCION002 estaban separadas por una valla metálica; que se pasó toda la vida por allí, concretamente por el lugar que se ve en el documento nº cinco de la contestación a la demanda; que la parte de abajo es de otra persona y no de Belinda; que la finca de Belinda es la de arriba y que siempre se pasó por allí, afirma ser cierto que en ese paso había un poste con alambres como cierre y que abría dando para atrás al cierre y ahora hay una portilla de metal en el mismo sitio donde antes estaba el cierre con alambre, extremos que fueron corroborados tanto por Enma como por Arcadio, hermanos de las partes.
Es decir, nos encontramos ante una posesión no acreditada por la demandante en su exclusividad, dado que más bien es un paso medianero utilizado por las partes tras la división y reparto de las tierras efectuado por sus padres, no existiendo perturbación o despojo alguno desde el momento en que la demandada ha procedido a cambiar el cierre viejo que existía en el lugar por otro más nuevo, como así ha quedado acreditado, lo que impide la estimación de la acción ejercitada en la demanda.
CUARTO.- Al haberse desestimado el recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC, las costas se imponen a la parte apelante.
En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente
