PRIMERO. El presente recurso se formula por la parte demandada WIZINK BANK SA contra la sentencia que estimó la demanda de Juicio Ordinario contra ella interpuesta por Dª. Paula en su acción principal de nulidad por usura en virtud de la Ley de 23 de julio de 1.908, de Represión de la Usura, del contrato de tarjeta de crédito, con modo de pago a crédito " revolving", suscrito el 28 de mayo de 2.013. por ser usurario el tipo de interés remuneratorio aplicado, TAE 26,70 %, y en la que también se ejercita una acción de nulidad de la cláusula que fija dicho interés remuneratorio por falta de incorporación y transparencia, basada en la normativa de la Ley 7/1988, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y otra más subsidiaria de nulidad por falta de entrega de la necesaria información sobre las condiciones del contrato, en virtud de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. La precitada resolución al estimar la acción principal descrita declaró la nulidad radical del contrato litigioso y condenó, por operatividad del artículo 3 de la Ley sobre la Represión de la Usura, a la entidad demandada a "RESTITUIR a la demandante, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, según se determine en ejecución de sentencia, más intereses legales desde la fecha del abono del importe que exceda de dicho capital hasta sentencia, devengándose a partir de la fecha de la sentencia los contemplados en el art. 576 de la LEC ."
Son motivos de la apelación;
.-PRIMERO.- Las acciones restitutorias de los intereses remuneratorios declarados usurarios han prescrito parcialmente. El art. 3 de la Ley de Represión de la Usura no implica la inexistencia de prescripción y no puede admitirse la fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria en el momento de la declaración de la usura.
.-SEGUNDO.- El dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria debe de establecerse en el momento del pago de los intereses.
.-TERCERO.- Subsidiariamente el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria debe establecerse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015.
La parte actora, se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.
El conflicto en la alzada quedó planteado en los términos expuestos.
SEGUNDO . Una vez sentadas las bases de debate, en virtud de la función revisora que nos es propia según prescribe el artículo 456 LEC según el cual " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.", en los siguientes fundamentos de derecho, procederemos a resolver de manera sistemática los motivos denunciados por la apelante.
TERCERO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones de orden procesal:
I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, conforme al cual <>
El Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".
...Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia,... >>
CUARTO.- Como hemos avanzado, en su recurso de apelación, en síntesis, defiende la parte apelante/demandada que la acción restitutoria de los intereses remuneratorios declarados usurarios en la Instancia han prescrito de forma parcial.
El recurso de apelación debe de ser desestimado.
A fin de resolver el motivo la apelación traemos a la presente lo expuesto en la SAP Madrid, sección 10ª, del 26 de abril de 2023 ( ECLI:ES:APM:2023:6389), en la que se afirma: " Según el recurso, el dies a quo para su cómputo no puede fijarse cuando se declare la nulidad, sino que debe computarse en el momento del pago o, subsidiariamente, el dies a quo del plazo prescriptivo de la acción restitutoria, debe establecerse conforme la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 .
Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en varias resoluciones, mencionaremos las de 24 de noviembre y 13 de julio de 2002, en las que declaramos que no puede tener acogida favorable dicho argumento, "en la medida en que se hace supuesto de que el art. 3 de la Ley de Azcárate establece claramente los efectos jurídicos que ha de aparejar la nulidad del contrato, de suerte que el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, y si hubiese satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Significa lo anterior que el art. 3 de la Ley de Azcárate instaura un régimen jurídico especial respecto al general del art. 1303 del CC y que, consiguientemente, ha de gozar de preeminencia por su singularidad. Otro entendimiento dejaría vacío de contenido la dicción paladina del art. 3 del citado cuerpo legal , supuesto que el prestamista ya no se vería compelido a devolver todo lo que excediera del capital prestado, con lo que la quiebra del motivo se produce inexorablemente.
No cabe argüir en pro del acogimiento del recurso el auto de 22/7/2021 de Tribunal Supremo, en la medida en que, según la propia Sala Primera , la Ley de Represión de la Usura no se incardina en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, como ha precisado STS de 2/2/2021 , al margen de no ser dable trazar un paralelismo entre el supuesto que se enjuicia por mor de recurso de apelación interpuesto y aquel al que se circunscribió la cuestión prejudicial planteada por auto de 22/7/2021 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , en cuanto al plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, donde se suscitó la cuestión de si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o, caso de que tal interpretación se opusiese a los artículos referidos, una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de sustitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, descartando que el dies a quo comience desde la celebración del contrato o desde que se hicieron los pagos indebidos en aplicación de la propia jurisprudencia del TJUE." .
En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 3ª, del 24 de marzo de 2023 ( ECLI:ES:APVA:2023:379), al establecer: " Planteado en estos términos el recurso, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los dos motivos de impugnación, comenzando por el de naturaleza procesal como es la prescripción de la pretensión restitutoria.
En relación con esta excepción procesal, sobre la que ya nos hemos pronunciado en la sentencia de 10 de marzo de 2023 , que seguimos en esta exposición, debemos significar que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz en su sentencia de 20 de septiembre de 2022 , que esta cuestión "" no es pacifica, si bien la mayoría de las Audiencias Provinciales han mantenido la falta de prescripción de la acción de restitución con base en dos argumentos: a) El carácter ex lege de las consecuencias de la declaración de nulidad ( artículo 3 de la Ley de Usura ) y b) el comienzo del plazo de prescripción el día en que se declara la nulidad, momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución ( artículo 1969 del Código Civil ).
La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3. Los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia recurrida en apoyo de la posibilidad de prescripción de la acción de restitución se refieren a cláusulas abusivas, no a la usura. El matiz es importante, como señala la sentencia de fecha 1 de marzo de 2022 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial: "porque, mientras que la abusividad de una cláusula solo produce su propia nulidad (no se extiende a todo el contrato, salvo que no pueda subsistir sin dicha cláusula: art. 83 TRLGDCU), el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio comporta la nulidad radical y absoluta de todo el contrato, sin que produzca efecto alguno ( art. 1 de la Ley 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios).
El art. 3 de la Ley de Represión de Usura dispone que declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.
Lo dispuesto en el expresado artículo 3, es un mandato categórico que contiene una disposición doble: la declaración de nulidad y la devolución de lo percibido que exceda del capital prestado. No se trata como señala la precitada sentencia de 1 de marzo de 2022, de una mera regulación de efectos, como pueda ser la restitución que se pueda derivar de la nulidad de una cláusula, sino de una prohibición directa de percibir algo más que el principal por parte del prestamista en caso de préstamo usurario. La disociación de acciones puede conllevar un régimen jurídico diferente en el caso de las cláusulas abusivas por su limitado alcance, pero es más discutible cuando afecta a la totalidad del contrato; sobre todo porque la seguridad jurídica que comporta la institución de la prescripción tiene razón de ser cuando la nulidad es parcial porque el contrato subsiste, pero no tanto cuando es total.
En principio, la jurisprudencia sobre la posibilidad de prescripción de la acción para reclamar la restitución en caso de usura está fijada en la STS de 14 de julio de 2009 , contraria a la prescripción de esa acción, sin que haya sido modificada hasta el momento, y sin que se pueda equiparar la posibilidad de prescripción de la acción de restitución de efectos en caso de nulidad de una cláusula abusiva con la ejercitada para solicitar la restitución impuesta como sanción por nulidad en caso de usura.
Por otra parte, los efectos restitutorios en virtud del art. 3 de la Ley 1908, se derivan de la declaración de nulidad del contrato por usurario, por lo que la interpretación lógica del art. 1969 del C. Civil que dispone: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contara desde el día en que pudieran ejercitarse". Lleva a situar el dies a quo, para el ejercicio de dicha acción de restitución en la declaración de nulidad del contrato por usuario, pues es de tal nulidad de la que derivan los efectos restitutorios, siendo esa declaración el momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución o, como señala la STS 434/2021 de 22 de junio , cuando "la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar", situación ésta que no concurre sino desde la invalidación del contrato""...Esta sala comparte y hace propios los criterios y consideraciones de la transcrita sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que responde al criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales, toda vez que, como señala la STS de 14 de julio de 2009 , "la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva", por lo que los efectos de la declaración de nulidad por usura, por tanto, se aplican automáticamente y por disposición legal, en este caso en virtud del artículo 3 de la Ley Azcárate , y por ello el prestatario ni siquiera está gravado con la carga de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, porque el tribunal debe de oficio apreciar esta consecuencia, asociada indisolublemente a la declaración de nulidad contractual.
En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 señala que: "Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio )".
De acuerdo con estos criterios resulta evidente que la obligación del órgano judicial de aplicar de oficio -- de forma inexcusable, aunque la parte no lo hubiere postulado, y como efecto inherente a la declaración de nulidad-- la restitución recíproca de prestaciones no se compadece, en el contexto de la acción de nulidad radical o absoluta, con la fijación de un plazo de prescripción para tal reintegro, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de septiembre de 2022 , pues los efectos de la restitución están indisolublemente unidos a la declaración de nulidad, lo que impide la apreciación de la prescripción; sin olvidar que se trata de un contrato de tracto sucesivo que estaba en vigor cuando se presentó la demanda. En este mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de noviembre de 2022 y de la Coruña de 11 de enero de 2023 , entre otras muchas.
Por otra parte podemos significar que incluso en el caso de que se entendiese que la acción restitutoria podría prescribir a partir del momento en el que el prestatario tuvo conocimiento del carácter usurario de los intereses, el dies a quo no debería establecerse en el momento del pago de los intereses, ni siquiera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 , que alude al posible carácter usurario, como pretende la entidad demandada, sino que sería más adecuado fijarlo en las Sentencias de 4 de marzo , 4 de mayo o 4 de octubre de 2022 , y más concretamente en la reciente sentencia de 15 de febrero de 2023, en la que se indica por el Tribunal Supremo los parámetros que deben emplearse en la determinación del carácter usurario el interés pactado, por lo que tampoco con este criterio habría prescrito el efecto restitutorio de la acción ejercitada."
En términos similares se pronuncian la mayoría de las Audiencias Provinciales y así, entre otras, podemos destacar la SAP de Valencia, sección 8ª, del 26 de mayo de 2023 ( ECLI:ES:APV:2023:1509), la SAP de Pontevedra, sección 3ª, del 13 de abril de 2023 ( ECLI:ES:APPO:2023:612), la SAP de La Coruña, sección 6ª, del 03 de abril de 2023 ( ECLI:ES:APC:2023:569), la SAP de Burgos, sección 2ª del 31 de marzo de 2023 ( ECLI:ES:APBU:2023:227), o la SAP Ourense, sección 1ª, del 28 de marzo de 2023 ( ECLI:ES:APOU:2023:74), criterio que compartimos y que lleva como consecuencia el acogimiento del motivo apelación revocando la prescripción parcial de la acción restitutoria decidida en 1ª instancia lo que determina la íntegra estimación de la demanda rectora del proceso.
QUINTO . La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del criterio del vencimiento y del art. 398 1 LEC.
SEXTO. Recursos: Art. 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.>>
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
