Sentencia Civil 522/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 982/2021 de 20 de diciembre del 2022

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, entidad "EMAYA, S.A.", encargada, en régimen de monopolio, de la gestión de suministro de agua y alcantarillado del Ayuntamiento de Palma, así como de la recogida de basuras y eliminación de residuos sólidos urbanos y del servicio de limpieza, ejercitaba contra el demandado, Sr. Braulio, una acción de reclamación de cantidad en base al contrato de suministro de agua de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000, NUM000, de Palma. Reclamando la suma de 8.271,68 euros, que se corresponde a las facturas núm. NUM001, de fecha 5/06/2014 y con vencimiento el 05/06/2014, por un importe de 3.685,09 euros; y a una segunda factura núm. NUM002, de fecha 06/08/2014 y con vencimiento en esa misma fecha, por un importe de 4.586,59 euros.

La parte demandada contestó rechazando los importes recogidos en las citadas facturas, por no corresponder estas a un consumo real, ya que la vivienda esta deshabitada desde el año 2007, existiendo además un pozo en misma que le concede abastecimiento de agua; así como aportando facturas anteriores a las que son reclamadas, donde se registraba un consumo mínimo. Se alegaba, igualmente, que el contador asociado no es el mismo: el número de contador es NUM003, recogido en las facturas, no correspondiéndose la numeración con la factura adjunta, como documento 3 de la contestación, cuya numeración es NUM004. No estando autorizada por el demandado la sustitución del contador, ni habiendo sido informado de ella. Expone, asimismo, los puntos siguientes (el subrayado corresponde a la Sala):

"A efectos aclarativos, en la factura de junio de 2014 el consumo aparenta ser de 600 m3, cuando el anterior era 0 m3, y el acumulado 3 m3, y que en la factura de agosto de 2014 el consumo se dispara a 1.342 m3.

Puede verse, además, en el grafico de la factura correspondiente a junio de 2014 que, en el grafico que contiene, se muestra la media de consumo de la vivienda de las ultimas facturas (esto es, antes de las facturas que ahora se reclaman), observándose como dicho consumo es prácticamente NULO.

Es llamativo como la actora, que viene conociendo de la situación y antecedentes de esta vivienda (por el inexistente consumo de agua que refleja el histórico y grafico de sus facturaciones previas), que proceda el día 14 de junio a revisar el contador de dicha vivienda, a tenor de su escrito, por el inspector Don Hermenegildo, manifestando la no existencia de escapes o defectos en el mismo. Y más llamativo aun, al menos a esta parte, es la solicitud de verificación del contador por parte de la compañía a la Dirección General de Industria.

Dicho en estrictos términos de defensa, sorprende a esta parte el perfecto protocolo desarrollado por la actora para prepararse la prueba a lo que, en ese momento desconocía todavía, como es el desacuerdo del cliente a abonar las facturas emitidas por considerarlas improcedentes y erráticas.

Sin embargo, y pese a las actuaciones realizadas por la actora, las cuales serán objeto de impugnación en el momento procesal oportuno, ninguna de dichas actuaciones fue comunicada al demandado, y su entonces cliente. Ni la remisión de una carta, ni dejar el aviso de la inspección realizada, NADA.

Con la misma diligencia con que fue remitido el inspector a la revisión de la instalación ante el llamativo y aparente consumo habido en la vivienda, no hubiera sido menos apropiado el, al menos, dejar aviso en la vivienda de la visita e inspección realizada para que, si como refiere la actora, se tratase de una fuga de la instalación interna de la vivienda, esta pudiera ser advertida y reparada, pues, al margen del negocio que desarrolla la actora, el agua es un recurso natural escaso y que todos tenemos obligación de proteger y usar diligentemente.

Igualmente, y unido a lo anteriormente indicado, la actora toma la diligencia de comprobar el contador último que reflejan las facturas, pero, nada se dice sobre el motivo del cambio o si se hizo el mismo procedimiento con el contador anterior.

Respecto del documento número 3 del escrito de demanda, relativo a la solicitud de verificación del contador de agua en el mes de septiembre de 2014, el mismo parece ser solicitado por el ahora demandado, Don Braulio, sin embargo, ni su firma ni ningún otro dato aparece en dicho documento que acredite que dicha solicitud fue realizada por el que reza en el documento."

Por todo ello, y negando, la representación procesal del demandado, que su cliente hubiera realizado dicha solicitud de verificación del contador de agua a la Dirección General de Industria en el mes de septiembre de 2014, terminó suplicando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia analizó la prueba practicada en autos y procedió a la estimación de la demanda, y ello por considerar que la actora había acreditado los hechos constitutivos de su pretensión, esencialmente el contrato de suministro, la facturación y la corrección del funcionamiento de los contadores. Todo ello, en base a los argumentos siguientes:

- "La existencia de una relación de prestación de servicio, suministro de agua, siendo abonado, a la fecha de la facturación, el demandado, correspondiendo el consumo a una vivienda de su propiedad.

- la existencia de un consumo de agua por el demandado, contabilizada por medio de contador, donde practicada revisión por el departamento de Inspección de EMAYA, y sometido a revisión por Industria se descarta la existencia de manipulación, confirmando la corrección del aparato.

- Corresponde a la parte demandada, acreditar, como hechos impeditivos, extintivos, enervantes, artículo 217.3 LEC , el hecho de la existencia de cualquier deficiencia, o error en el contador que justificase una cantidad facturada que no se corresponde con la realidad de consumo realizado.

- El hecho de que el demandado no residiera habitualmente en la vivienda, o el hecho de que dispusiera de un pozo no es un dato que permita descartar la existencia de un consumo, en un periodo concreto, que exceda de la media de consumo realizada hasta el momento.

- Se nos dice por la demandada que esa ausencia o consumo mínimo previo al periodo de facturación que nos ocupa viene motivado por la existencia de un pozo en la finca. Ese dato, la existencia del pozo, no está confirmado en el procedimiento, aportando la demandada, como documento 5 de la demanda, facturas de fecha posterior al periodo de facturación que se reclamada, que datan de mayo de 2016, y enero de 2016, donde el único dato que nos ofrecen es una intervención para la reparación de un Tubo de PVC, del sistema de riego existente, al existir una fuga en la tubería de riego. Nada permite afirmar que el sistema de riego estuviera conectado a un pozo, como afirma la parte demandada."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Cuestiona la parte apelante la valoración judicial de la prueba, afirmando que en esta se confiere plena veracidad a las facturas, cuando no debiera ser así si son contrapuestas con la demás prueba documental e histórica de consumo de la vivienda, además de las circunstancias irregulares ocurridas respecto de la modificación y revisión unilateral del contador.

Así, respecto del documento núm. 2 de la demanda, relativo a la revisión realizada por el servicio de inspección de "EMAYA" en fecha 14/06/2014, afirma la recurrente que tal verificación fue hecha por Don Hermenegildo, empleado de la "EMPRESA MUNICIPAL DE AIGUES I CLAVEGUERAM, S.A.", quien verificó la no existencia de escape; sin embargo, el documento refiere varias fechas: 14 de junio, 16 de junio, 18 de junio, y nada se aclara al respecto, por lo que resulta de dudosa acreditación probatoria tal extremo.

Con relación al hecho de que la parte demandada niega que presentase una solicitud de revisión del contador por Industria, respecto lo cual la sentencia considera que ello guarda relación con el documento 3 de la demanda, exponiendo que: "Una lectura de lo recogido en el citado documento nos permite advertir que la solicitud se formalizó bien por el abonado, o persona autorizada por este, ...". Sostiene la apelante que yerra la Juzgadora "a quo" pues el citado documento 3 no fue suscrito ni contiene la firma de D. Braulio: "..., máxime porque en fecha 1 de septiembre de 2014 el contrato de suministro de agua para con EMPRESA MUNICIPAL DE AIGUES I CLAVEGUERAM SA se encontraba dado de baja con fecha anterior 21 de agosto de 2014 (Documento número 6 de la contestación a la demanda). Esta revisión del contador, después de retirado de la vivienda de mi mandante, se realiza única y exclusivamente a instancia de parte, de EMPRESA MUNICIPAL DE AIGUES I CLAVEGUERAM SA, siendo totalmente falso que fuera Don Braulio quien solicitase dicha revisión."

Por todo ello, considera que no ha quedado constatado cuál fue el motivo de la revisión, si el cliente (abonado), Don Braulio, no había solicitado ninguna revisión. Reiterando la apelante que (el subrayado es nuevamente añadido):

"Nadie explicó, ni en momento anterior al juicio ni en el mismo, cual es el procedimiento a seguir en esos casos, no se contacta con los propietarios, no se deja un aviso en el buzón, no se realiza ninguna acción tendente a asegurar que no se está derrochando un consumo de agua excesivo.

Con la misma diligencia con que fue remitido el inspector a la revisión de la instalación ante el llamativo y aparente consumo habido en la vivienda, no hubiera sido menos apropiado el, al menos, dejar aviso en la vivienda de la visita e inspección realizada para que, si como refiere la actora, se tratase de una fuga de la instalación interna de la vivienda, esta pudiera ser advertida y reparada, pues, al margen del negocio que desarrolla la actora, el agua es un recurso natural escaso y que todos tenemos obligación de proteger y usar diligentemente.

Igualmente, y unido a lo anteriormente indicado, la actora toma la diligencia de comprobar el contador último que reflejan las facturas, pero, nada se dice sobre el motivo del cambio o si se hizo el mismo procedimiento con el contador anterior."

En consecuencia, solicitó la desestimación del la demanda con imposición de costas a la actora.

Por su parte, la apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia, y afirmando, esencialmente, que "..., el demandado solicitó la baja del contador en fecha 21.08.2014, tal y como documento nº 6 de la contestación. Por tanto, la primera conclusión es obvia: las facturas reclamadas obedecen a consumos producidos dentro del periodo de vigencia de la relación contractual. Dichas facturas fueron ratificadas por los dos empleados de mi mandante, quienes explicaron de forma nítida que se calculan en base a las mediciones de consumos que, por medio de lecturas periódicas, efectúa el personal de Emaya. Este procedimiento fue detallado pormenorizadamente en juicio tanto por Hermenegildo, inspector de suministro, como Mateo, técnico de la facturación."

Respecto del argumento del demandado de que no reside en la vivienda, reitera la apelada que: "Ya hemos dicho que mi mandante no puede controlar lo que sucede 'aguas adentro' del contador. También que existía un contrato de suministro vigente y un contador como aparato de medición (hecho no controvertido). Hemos apuntado que el artículo 11 del reglamento determina la obligación de pago incluso en caso de "fugas, fraude, averías o defectos de construcción o mantenimiento de las instalaciones interiores". También se explicó en el acto del juicio, a modo ejemplificativo, que un consumo alto puede producirse por el simple hecho de dejar un grifo abierto."

CUARTO.- En dicho marco apelatorio, aprecia la Sala que uno de los motivos de oposición a la demanda, reiterado en la apelación, no fue tratado en la sentencia de instancia ni propiamente contradicho por la apelada.

Se trata del relativo a que, en un contexto en el que es pacífico que el consumo de la vivienda era mínimo hasta el momento concreto de la emisión de las facturas litigiosas, que ascienden a una suma que para una vivienda familiar podemos considerar ciertamente desorbitada, ya que alcanzan en total los 8.271,68 euros en cuatro meses (siendo la primera factura la correspondiente al periodo comprendido entre el 22/03/2014 al 23/05/2014 -facturas núm. NUM001, por un importe de 3.685,09 euros-; y la segunda factura relativa al periodo comprendido entre el 24/05/2014 y el 23/07/2014 -factura núm. NUM002, por un importe de 4.586,59 euros), y habida cuenta de las propias explicaciones realizadas en la demanda y en la oposición a la apelación por la suministradora actora, en orden a que no hubo avería de contadores, dando por hecho que el problema del consumo excesivo era debido a alguna disfunción que ocurría en el interior del inmueble del cliente, afirmando en concreto la apelada que: "Ya hemos dicho que mi mandante no puede controlar lo que sucede 'aguas adentro' del contador"; llama la atención a la Sala que, ante tal hecho del casi inexistente consumo anterior de agua (el cual se refleja el histórico y grafico de las facturaciones previas), y pese a que el día 14 de junio se llevara a cabo la revisión del contador de dicha vivienda por el inspector, manifestando la no existencia de escapes o defectos en el mismo, no coste en autos, y, de hecho, ni siquiera se justifique argumentalmente, que tal circunstancia del consumo notoriamente desproporcionado e irregular no fuera puntualmente comunicada al abonado para que pudiera adoptar, a tiempo, las medidas correspondientes en orden a reparar la más que probable disfunción o avería en sus instalaciones privativas. Las cuales, dada la prueba obrante en autos, constituyen el único argumento que justifica la situación de consumo desorbitado documentalmente acreditado.

En efecto, tal y como denuncia la demandada-apelante, contrasta la diligencia con que fue remitido el inspector a la revisión de la instalación ante el aparente consumo desproporcionado, en orden a comprobar que no hubiera una avería del contador; con el hecho de que, constatada dicha ausencia de avería de los instrumentos de la actora, no hubiera esta procedido a avisar diligentemente al cliente -consumidor y usuario del servicio de suministro de agua- al objeto de que, si como viene a dar por hecho ahora, podía tratarse de una fuga o disfunción en la instalación interna de la vivienda, el abonado pudiera adoptar a tiempo las medidas correspondientes en orden a cortar el suministro y arreglar el problema.

Tal circunstancia relativa a la ausencia de un diligente aviso del suministrador al cliente, no ya solo para evitar que este sufriera las consecuencias de una situación en la que la notoriedad de la fuga o avería interna era tan evidente, sino incluso para evitar tal despilfarro del agua, impide a la Sala considerar que la actora actuara, en el ejercicio de su posición contractual de suministradora de agua, con la diligencia civilmente adecuada a las circunstancias. Especialmente al ser esta la entidad profesional del sector de abastecimiento de agua, y al resultar, la parte demandada, un mero consumidor del servicio. Todo ello, en atención a las previsiones de los arts. 1.258 del Código Civil y 8 y 9 de la LGDCU (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), y concordantes.

Llegados a este punto, considera la Sala que de lo actuado se deriva que existió una fuga o avería en la zona privativa del demandado que provocó un consumo notoriamente desproporcionado de agua en los cuatro meses facturados por la actora y reclamados en autos, especialmente habida cuenta del bajo consumo de todo el periodo anterior de facturación. Sucediendo que dicha desproporción en el consumo provocó que la actora realizara una serie de comprobaciones de contadores en orden a constatar que dicha desproporción no era imputable a defectos en sus contadores, pero no acredita que, con ocasión a tal constatación, avisara a tiempo al cliente para que pudiera adoptar las medidas oportunas para solucionar el problema (detener la fuga o reparar la avería correspondiente).

Siendo la consecuencia de todo ello que, si bien no cabe eximir de responsabilidad al propietario, de cuyas instalaciones privativas devino el problema, sin embargo, tampoco cabe negar la existencia de responsabilidad en la suministradora actora, a la cual, como argumenta la representación procesal de la demandada, no le es ajena la obligación, en caso de percibir cualquier anomalía en el suministro, de advertirlo lo antes posible al cliente consumidor. Por lo que, la concurrencia de ambas responsabilidades, que en el caso de la actora está informada por la circunstancia -no cuestionada en autos y sostenida en la demanda- de que el demandado tiene la condición de consumidor, obliga a ponderar las consecuencias de tal disfunción en las instalaciones del actor, acomodándolas a la referida normativa relativa a la diligencia exigible en las obligaciones contractuales y al proteccionismo previsto en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Todo lo cual lleva a la Sala a entender que, en defecto de mejor prueba, y como quiera que la actora no acredita haber preavisado al cliente cuando apareció un consumo tan desproporcionado en el primer periodo de facturación, lo que debería constituir un uso plenamente justificado en orden a garantizar los derechos del consumidor y la adecuada diligencia en el cumplimiento de la obligación contractual de suministro de agua, procede estimar la demanda solo parcialmente, condenando a la parte demandada únicamente al pago de dicho primer periodo de facturación.

Adviértase que, según lo derivado de la documental, el primer periodo de facturación litigioso está comprendido entre el 22/03/2014 y el 23/05/2014 (factura núm. NUM001, por un importe de 3.685,09 euros); y el segundo periodo es el comprendido entre el 24/05/2014 y el 23/07/2014 (factura núm. NUM002, por un importe de 4.586,59 euros), por lo que procede la estimación parcial de la demanda hasta la suma de 3.685,09 euros de principal, el cual, dadas las circunstancias del caso, en el que en la demanda no se concretaba una petición de intereses más allá de reclamar los legales; unido a la dificultad para determinar "a priori" el régimen de responsabilidad en un caso como el de autos, ello determina que el citado principal devengará únicamente el interés llamado procesal, es decir, el legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

En similar sentido, de ponderar ambas responsabilidades en presencia, se pronunció esta Sala en la reciente sentencia recaída en el rollo núm. 822/21, de fecha dos de noviembre de dos mil veintidós.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al ser solo en parte estimada la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.