Sentencia Civil 469/2022 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 351/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes y motivos de recurso.

(I). BBVA interpuso demanda de reclamación de cantidad frente al apelante con base en un contrato de tarjeta de crédito de 19 de diciembre de 2017, firmado sobre un antecedente contrato marco de operaciones bancarias.

Frente a tal reclamación, la parte demandada opuso la falta de firma en los contratos, que no se demuestra que la disposición de efectivo tuviera causa en los mismos pudiendo obedecer a otra relación contractual y que no se desglosan las operaciones. En los fundamentos jurídicos de la contestación hacía referencia a un contrato de préstamo respecto del cual afirma que ha habido un incumplimiento previo de la parte actora, pues no recabó la información suficiente sobre la solvencia del deudor y por tal motivo no debió conceder el préstamo.

(II). La sentencia de instancia aplica las reglas sobre la carga de la prueba en orden a acreditar la existencia de la obligación, llegando a la conclusión de que los contratos están debidamente firmados electrónicamente, valorando además las manifestaciones evasivas del demandado y el hecho de que proporcionara su DNI, por lo que considera probada la existencia de la obligación relativa a un contrato de tarjeta de crédito en cuya liquidación se han aplicado exclusivamente nominal e intereses sin comisiones o penalizaciones, de modo que en base a la documental existente considera probada la deuda, al considerar que es la que usualmente se emplea en esta clase de operaciones.

(III). Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación alegando que la sentencia viola los principios de las condiciones generales de la contratación, pues no se cumple el control de incorporación al remitirse a un contrato marco cuya comprensión exige conocimientos técnicos inusuales.

Igualmente se refiere a la cláusula de gastos, intereses, comisiones y valoraciones manifestando que su supresión supone que no pueda aplicarse una norma supletoria del derecho nacional, no pudiendo ser integrada y por lo tanto no pudiendo acudirse al arancel de los Notarios y Registradores, siendo así que la integración realizada impide el efecto disuasorio perseguido por la normativa europea, refiriéndose a la cláusula gastos y la Jurisprudencia estudiándola, así como a las comisiones, para finalizar refiriéndose a la letra del contrato que considera ilegible.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

(I). Centrados así los términos de la apelación, hemos de recordar que en esta sede resulta aplicable en principio el conocido aforismo tantum devolutum quantum apellatum respecto del cual puede citarse la STS, Civil sección 1 del 31 de enero de 2019 ( ROJ: STS 165/2019 - ECLI:ES:TS:2019:165 ) indicando que:

<<...Cabe afirmar que "es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006 rec. 3914/1999 , según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre ).

"El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006 , rec. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006 , rec. 445/2000, de 21 de junio de 2007 , rec. 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo .

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum ) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ). " (Sentencia 707/2016, de 25 de noviembre )...>>.

Igualmente hemos de recordar el art. 456.1 de la L. E. C. según el cual, en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que en su lugar se dicte otro u otra favorable al recurrente.

De tal precepto se deduce que el recurso de apelación ha de ceñirse estrictamente las cuestiones que se hayan planteado primero en la instancia, tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho de los respectivos escritos de alegaciones, de tal suerte que lo no alegado en el momento procesal idóneo a tal fin no puede ser luego alegado en apelación, por haber precluido la posibilidad para ello en atención a las previsiones del art. 136 de la L. E. C., no pudiendo convertirse la apelación en una primera instancia donde el tribunal tenga que pronunciarse sobre cuestiones que se introducen por primera vez y que no se alegaron en el momento procesal oportuno a tal fin pudiendo haberlo hecho.

Ya aludíamos a esta cuestión en la SAP de Guadalajara, Civil sección 1 del 28 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP GU 428/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:428 ) indicando que: <<...se altera la causa petendi", pretendiéndose la incorporación de unos datos fácticos "que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª ) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" - prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-06-1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", S S. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.). También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000, en recurso 2129/1995 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-04-2000 (rec. 2129/1995 ), 31 de julio de 2000, en recurso 2616/1995 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 31-07-2000 (rec. 2616/1995 ) en cuanto a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación"...>>.

Se trata de la misma postura que ha mantenido el Tribunal Supremo en relación al recurso de casación, pudiendo citarse al efecto la STS, Civil sección 1 del 18 de enero de 2022 (ROJ: STS 96/2022 - ECLI:ES:TS:2022:96 ) declarando la imposibilidad de introducir cuestiones nuevas en casación. En el mismo sentido se pronuncia la STS, Civil sección 1 del 06 de julio de 2021 (ROJ: STS 2709/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2709 ) no pudiendo convertirse la casación en una nueva instancia, como tampoco la apelación.

<<...Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( STS 28 de mayo de 2004, RC 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 y 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 ). No es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias ( SSTS de 27 de marzo de 2003, RC n.º 1273/1995 , 1 de febrero de 2000, RC 1400/1995 ; 10 de julio de 1996, RC 3108/1992 ; 27 de septiembre de 2000, RC n.º 2908/1995 ; 27 de febrero de 2007, RC n.º 287/2000 y 24 de enero de 2008, RC n.º 5149/2000 ) y se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia ( STS de 14 de junio de 2000, RC n.º 1011/1995 ), o suponía una variación del fundamento fáctico ( STS de 2 de diciembre de 2008, RC n.º 5159/2000Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/12/2008 (rec. 5159/2000 )No cabe en casación el planteamiento de cuestiones nuevas. ), aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la segunda instancia...>>.

Por ello, si bien es reiterada la doctrina sentada por el T. J. U. E. en cuanto a que el juez nacional debe entrar de oficio a conocer sobre las cláusulas contractuales que puedan ser abusivas, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios a tal fin, doctrina esta sobre la que se volverá más adelante, podemos afirmar con carácter general que en sede de apelación la norma es que no puede entrarse a conocer sobre cuestiones diferentes a las suscitadas en la instancia y de las que contenga el propio recurso.

Así las cosas, es claro que todas las alegaciones efectuadas por la parte en su recurso bajo el epígrafe denominado gastos, intereses, comisiones y valoraciones no pueden ser objeto de apelación, pues no fueron alegadas en primera instancia, ni parecen guardar relación alguna con el presente procedimiento, ya que se centran en la existencia de una cláusula de gastos y comisiones que no se ha aplicado en el presente supuesto, cuyo objeto es el saldo de una tarjeta de crédito, lo cual se corrobora con el documento 3 de la demanda, consistente en acta notarial de fijación de saldo deudor en la que consta únicamente aplicado principal e intereses, sin que se reclame ningún tipo de gastos o comisiones.

(II). Continuando con el recurso formulado, recordamos que a juicio del recurrente el contrato en cuestión no cumple el control de incorporación al remitirse a un contrato marco cuya comprensión exige conocimientos técnicos inusuales e igualmente afirma que su letra resulta ilegible.

Comenzando por esta última cuestión, hemos de decir que observado el documento 2 de la demanda, podemos afirmar que el mismo es perfectamente legible teniendo un tamaño de letra adecuado a una visión normal.

En cuanto a la no incorporación debemos destacar que no se identifican por el recurrente qué concretas cláusulas han sido aplicadas en la liquidación efectuada por la entidad actora que no se contuvieran en el de tarjeta y estuvieran en el contrato marco, por lo que resulta imposible discernir cual es la queja del recurrente a este respecto.

(III). En relación a esta cuestión resulta clarificadora la S. T. S. de 23 de enero de 2020 , explicando hasta donde llega el control de oficio que puede asumir un tribunal de apelación. Indica dicha resolución que:

<<...tal doctrina ya existe y ha sido fijada tanto por este Tribunal Supremo como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ... así lo hemos declarado, en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , afirmamos:

"[...] hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Camilo ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas... B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas...

... La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.

4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.

7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 , declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión, en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.

8.- En nuestra sentencia 267/2017, de 4 de mayo , declaramos (énfasis de cursiva añadido):

"En nuestro caso, la cuestión se suscitó en apelación, cuando los demandantes-apelantes pidieron en su escrito de recurso que la Audiencia apreciara de oficio la abusividad de la cláusula. A la vista de esta petición, el tribunal de apelación debió, cuando menos, pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula, en cuanto que constituía un presupuesto de la pretensión contenida en la reconvención, cuya estimación era objeto de apelación".

9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor...>>.

De lo que acaba de exponerse resulta que en caso de disponerse de los elementos de hecho y de derecho necesarios, si la reclamación en la que se funda la demanda tiene por base una cláusula abusiva habrá de entrarse de oficio a su conocimiento, aunque la abusividad no haya sido alegada expresamente por el consumidor. En el caso de autos, lo que se alega es la falta de transparencia por considerar que el contrato de tarjeta remite a otro contrato marco, más no se identifica qué cláusulas concretas son las no contenidas en el contrato de tarjeta y han sido aplicadas en la reclamación del saldo deudor en el contrato de tarjeta por lo que no es posible apreciar la falta de transparencia alegada.

Así las cosas, por lo que se refiere a la liquidación origen del presente proceso, no parece que pueda considerarse que se haya efectuado aplicando alguna cláusula que pueda considerarse abusiva con los datos de que se dispone pues, como se ha dicho, la entidad bancaria se limita a reclamar el capital y el interés, apareciendo especificado en el contrato cual es el remuneratorio y estableciendo que el moratorio supone añadir a este dos puntos, sin que haya datos para considerar que pueda ser considerado abusivo, razones por las cuales no habrá lugar a estimar el recurso.

TERCERO.-De las costas procesales.

En esta materia resulta de aplicación lo establecido en el art. 398.1 de la L. E. C. en relación al artículo 394 del mismo Texto Legal, por lo que habiendo sido desestimadas todas las pretensiones de la apelación, procede imponer a la apelante las costas causadas con la misma.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,