Sentencia Civil 614/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 486/2023 de 20 de diciembre del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

En la sentencia dictada en primera instancia se acuerda la disolución del matrimonio entre las partes por divorcio y la adopción de medidas sobre guarda y custodia y alimentos en relación con las dos hijas menores habidas en el matrimonio, Alicia y Andrea, nacidas, respectivamente, los días NUM000 de 2009 y NUM001 de 2011.

Se acuerda otorgar la guarda y custodia exclusiva a la madre, a la que se atribuye el uso de la vivienda familiar, un régimen de visitas en favor del padre consistente en fines de semana alternos de viernes a lunes, así como un día de visita intersemanal, y vacaciones escolares por mitad. Para el caso de que el padre no disponga de habitación para las hijas, se establece que las devolverá al domicilio materno a las 20 horas, siendo la recogida a las 10. Se fija la suma de 150 euros actualizables por hija en concepto de pensión de alimentos que debe abonar el padre.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación con carácter principal la madre, recurso que se centra en dos puntos:

1.- La pensión de alimentos.

Alega el error en la valoración de la prueba documental y testifical sobre la situación económica del padre. No comparte la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida sobre la precariedad económica del padre e interesa el incremento de la pensión establecida en la sentencia hasta la suma de 346 euros mensuales para cada una de las hijas.

2.- Régimen de visitas.

Muestra su disconformidad con el sistema establecido conforme al cual se indica que si el padre no dispusiera de habitación para las hijas las visitas se realizarían sin pernocta. Entiende que en la forma en que se ha establecido se deja a la voluntad del padre decidir si se van a producir pernoctas y afirma que el padre está en disposición de poder cumplir un régimen de visitas con pernoctas.

El padre ha interpuesto también recurso de apelación por vía de impugnación en el que se afirma que se ha producido una vulneración del principio del interés del menor al determinar el régimen de guarda y custodia, dado que en la sentencia se hace una aplicación de lo establecido en el apartado 7 del artículo 92 del Código civil, pero sin contemplar el interés se las menores. Considera que el sistema más adecuado para cubrir las necesidades emocionales y personales de sus hijas es un sistema de guarda y custodia compartida. Interesa que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar al entender que es el suyo el interés más necesitado de protección y que no debe fijarse pensión de alimentos. Subsidiariamente, solicita que la atribución del uso de la vivienda sea a las hijas, en la que convivirán con el progenitor al que cada semana le corresponda la guarda.

SEGUNDO.- La guarda y custodia.

Por razones sistemáticas, debe resolverse primero sobre la petición realizada por el padre en el recurso de apelación interpuesto por vía de apelación de establecimiento de un régimen de custodia compartida.

En la sentencia recurrida rechaza la posibilidad de establecer un régimen de custodia compartida al estar el demandado incurso en un procedimiento penal en cumplimiento de lo previsto en el apartado 7 del artículo 92 del Código civil.

En esta alzada se ha aportado la sentencia dictada en el procedimiento penal en la que se absuelve al padre al apreciar la prescripción del delito, por lo que no concurre el impedimento para el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. Por otro lado, tal y como de deriva del procedimiento, los hechos que dieron origen al procedimiento penal, cuya tramitación se reactivó con posterioridad a la celebración del juicio en primera instancia, eran anteriores a la demanda que ha dado inicio al procedimiento. Pese a ello, la representación de la madre interesó, no solo el establecimiento de un régimen de visitas amplio en favor del padre, sino que, con carácter subsidiario, la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida.

Es reiterada la jurisprudencia que indica que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés se éste ( sentencia del Tribunal Supremo de 1302/2023, de 26 de septiembre). El establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida no se considera, así lo indica la resolución citada, una medida excepcional, sino como lo más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener diuca relación con ambos progenitores.

Sobre los criterios conforme a los cuales se ha de decidir sobre el régimen de guarda y custodia, se reproduce lo que indica la sentencia del Tribunal Supremo 175/2021, de 29 de marzo:

«Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se , que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio "».

También se indica en la sentencia ciada de 26 de septiembre de 2023 que la sala ha declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial, cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá se un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita en la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre).

Más adelante, se indica:

«Cierto que hay sentencias de esta sala que han rechazado acordar la custodia compartida en supuestos en los que no se había aportado un plan contradictorio, al que no alude el Código civil, a diferencia de lo que sucede en algunos derechos civiles autonómicos (el plan de relaciones familiares aragonés, el plan de parentalidad catalán, o la propuesta de planificación de la responsabilidad parental navarra). Pero en esas ocasiones, lo que realmente se ha tenido en cuenta es la perspectiva de futuro, si ha quedado acreditado con certidumbre cómo se va a llevar a la práctica el modelo de custodia que se está solicitando.

Así, se ha rechazado la custodia compartida que se solicita cuando en la situación existente uno de los progenitores conserva todas las funciones de dirección y control y el otro se limita a unas visitas y pretende asumir la custodia compartida con dosis de provisionalidad, sin que con los datos que aporta pueda valorarse por el tribunal el acierto o no de la medida ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre); o porque no se aportan datos sobre las necesidades del niño y la disponibilidad del solicitante (trabajo, horarios, vivienda, apoyo familiar) que integren los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo la custodia solicitada ( sentencia 280/2017, de 9 de mayo); o porque, confirmando la sentencia recurrida, se asume que "del conjunto probatorio obrante en autos se evidencia que la madre ha sido cuidadora principal de los hijos, no siendo sino a raíz de la ruptura y en coincidencia con la interpelación judicial, cuando el progenitor comienza a mostrar mayor interés por la prole, hecho este que sin más, no nos determina a acceder a su pretensión, teniendo en consideración que omite descripción de proyecto viable de custodia, puesto que en el propio interrogatorio practicado en dicha vista, se limitó él a verbalizar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, sin expresar nada en orden a pautas educativas, a cuidados cotidianos, a organización sanitaria...etc." ( sentencia 263/2016, de 20 de abril).

La falta de presentación formal de un "plan de parentalidad", sin embargo, no es obstáculo para la adopción de la custodia compartida solicitada cuando, como sucede en el caso, por la valoración conjunta de la prueba el juez concluye que es lo más beneficioso para el niño y, por la forma en la que se está desarrollando el sistema de reparto de las funciones de guarda y los datos acreditados sobre los lugares donde vivirá el hijo habitualmente y el compromiso sobre las tareas cotidianas, resulte fácilmente integrar, como ha hecho la sentencia de primera instancia, el régimen que establece».

En el recurso refiere la parte apelante el deseo de las menores manifestado en la exploración judicial de pasar el mismo tiempo con ambos progenitores, en que no se han puesto en duda sus habilidades parentales y en la flexibilidad horaria que tiene para hacerse cargo del cuidado de sus hijas.

Entiende este tribunal que debe ratificarse la medida acordada en la sentencia de otorgar la guarda y custodia exclusiva a la madre por los siguientes motivos:

1.- Es el régimen que las partes consideraron pertinente en el convenio regulador que suscribieron y ratificaron ante Notario, aun cuando luego ni fue ratificado en vía judicial. Sirve para tener un criterio sobre cuál era el régimen que se consideraba por ambos progenitores como el más adecuado para el cuidado de las menores en el momento de su suscripción en octubre de 2021. En este sentido podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo 458/2019, de 18 de julio.

2.- El padre se centra en la voluntad de las menores, pero no explica cómo va a desarrollarse el sistema de guarda compartida que propone, con la distribución de las tareas que lleva implícito y cómo lo haría compatible con los horarios de trabajo que tienen en el sector turístico en el que presta sus servicios, que concretó en el acto de la vista.

3.- Liga el apelante el establecimiento de la guarda y custodia compartida a la atribución del uso de la vivienda familiar, al considerar que es quien tiene el interés más necesitado de protección, o a la fijación del domicilio familiar como casa nido.

Sin embargo, su situación económica, como veremos, es mejor que la de la madre y el establecimiento de una solución de este tipo no se ha considerado como adecuada con carácter general, dado que supone la posibilidad de disponer de tres viviendas y requiere un alto nivel de colaboración entre los progenitores que no existe en este caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2021).

4.- No acredita el padre que las condiciones de la vivienda en la que reside en la actualidad sean adecuadas para el cumplimiento de un régimen de custodia compartida en el que las hijas residirían con él de forma continuada por semanas alternas.

Debe concluirse que el régimen de custodia monoparental fijado en favor de la madre es el más adecuado a los intereses de las menores.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- El régimen de visitas.

En la sentencia se acuerda fijar un régimen amplio de visitas y se señala que « No procede limitar de antemano las pernoctas del padre con las hijas dado que no consta que las menores se hayan visto perjudicadas por la falta de vivienda del padre. Puesto que este ha solventado la situación a través de su red familiar y social de apoyo en la isla, según se ha revelado a través de las declaraciones del plenario. No obstante no procederá llevar a cabo las pernoctas con las hijas en caso de que el padre deje de tener dicha cobertura, en cuyo caso las menores serán devueltas al domicilio materno a las 20 horas del viernes, del sábado y del domingo los fines de semana que les corresponda estar con el padre. Del mismo modo se procederá durante las vacaciones escolares si el padre no tuviera dicha disponibilidad de vivienda».

Se basa la decisión en considerar, por un lado que el padre tiene cobertura para poder cumplir un régimen de visitas con pernocta y, por otro, la posibilidad de que pueda estar sin esa cobertura dado que, según la manifestación que se hizo en el procedimiento, tenía alquilada una habitación en un piso compartido.

Estas dificultades para el cumplimiento de un régimen con pernoctas han quedado superadas a lo largo del procedimiento, pues según la documentación que ha aportado la propia parte, el padre dispone desde el 1 de septiembre de 2023 de una vivienda de alquiler junto con otra persona, de la que no se ha explicado la relación que mantienen, por una renta de 1.250 euros mensuales.

Es cierto que en los términos en los que está redactada la sentencia recurrida parece que se deja a la decisión del padre determinar si dispone una vivienda adecuada para el cumplimiento del régimen de visitas, lo que se estima que es contraria a la propia finalidad de dicho régimen, como un derecho y un deber para el progenitor no custodio establecido con el fin de fomentar los vínculos de confianza entre éste y los hijos. Para su configuración adecuada y acorde a las necesidades del menor en su correcta evolución debe responder a la protección del interés de éste, quien tiene derecho al contacto fluido con sus progenitores, como instrumento al servicio de su felicidad y de su desarrollo madurativo; razón por la cual se establecen estándares exigentes para la decisión judicial en supuestos limitativos o suspensivos del régimen en cuestión.

No queda ya justificada la limitación del régimen a la disponibilidad habitacional del padre que, como hemos señalado, ha quedado acreditada.

Procede establecer, por tanto, que el régimen de visitas se cumplirá con pernocta de las menores en el domicilio del padre.

CUARTO.- La pensión de alimentos.

La cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo debe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( art. 146 CC). Por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142 CC).

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 Código civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015).

En la sentencia recurrida se fija el importe de los alimentos en la suma de 150 euros por hija atendiendo a la situación de precariedad económica del demandado. Tal condición no es confirmada por la prueba practicada. Se ha aportado la declaración de IRPF correspondiente al año 2022 de la que resulta que el demandado tuvo unos ingresos por retribuciones dinerarias. Resulta también de la documentación aportada que el demandado tiene un contrato fijo discontinuo en calidad de maitre durante la temporada turística por el que cobra 2.500 euros mensuales y que fuera de la temporada otro contrato fijo discontinuo como ayudante de camarero, en el que entre los meses de noviembre de 2022 y marzo de 2023 percibió unos ingresos superiores a 1.600 euros mensuales.

El padre suscribió un convenio regulador, que fue protocolizado ante Notario en fecha 18 de octubre de 2021, en el que se pactaba una pensión de alimentos de 500 euros, 250 euros por hija, que se incrementaría hasta 600 euros cuando la situación económica del padre se estabilizara.

Sobre la validez y efectos de un convenio regulador no ratificado en el procedimiento, el Tribunal Supremo, en sentencia 615/2018, de 7 de noviembre, ha señalado que al no ratificarse un convenio regulador carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de común acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva, ahora bien, ello no impide que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido. No puede ser tratado como un simple elemento de negociación:

«Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC.

Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.

Algún tribunal ha criticado que se predique con automatismo idéntica eficacia vinculante cuando el convenio se vincula desde su inicio a una petición consensual de separación o divorcio, que resulta finalmente frustrada por no ser ratificado el convenio, que cuando este se ratifica. Si así fuese, se dice, sería intranscendente, salvo en sus consecuencias procesales, la ratificación o no del convenio, pues el mismo vincularía la decisión judicial en el ulterior procedimiento contencioso.

Sin embargo, como acabamos de exponer, tal automatismo no existe y el tratamiento jurídico es notoriamente diferente.

Lo que no es posible, en contra de la jurisprudencia de la sala, ampliamente reseñada, es negarle su naturaleza de negocio jurídico familiar, como expresión del principio de la autonomía de la voluntad».

En el convenio reconoce una capacidad económica que, aunque es luego negada en el procedimiento, ha quedado confirmada por la prueba practicada en el procedimiento y, en particular, por la aportada en esta segunda instancia. Se estima adecuado incrementar la pensión de alimentos inicialmente establecida en la sentencia recurrida hasta la suma de 250 euros por hija, teniendo en cuenta la capacidad económica del padre que muestran los recibos de las nóminas que percibe por su actividad que se mantiene estable durante el año, al tener dos contratos en calidad de fijo discontinuo, la inferior retribución que percibe la madre, que alcanza los 1.280 euros mensuales, y también que el padre ya contribuye al mantenimiento de las hijas al ser copropietario de la vivienda en la que residen por la que cada mes debe afrontar unos gastos para el pago de las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria suscrito para su adquisición. También deben tenerse en consideración los gastos que debe afrontar para poder disponer de una vivienda donde poder vivir y cumplir también con el régimen de visitas establecido en beneficio de sus hijas.

La cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC o índice análogo que lo sustituya.

QUINTO.- Costas.

Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.