Sentencia Civil 840/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 406/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación del demandante D. Alfredo, -quien, como prestatario, en fecha 28.12.2010, suscribió un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares, hoy Caixabank SA-, reclama la nulidad de la cláusula de gastos, la de comisión de apertura y la de intereses de demora, contenidas en dicho contrato, por considerarlas abusivas, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con sus consecuencias en gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, gestoría, más el importe de la comisión de apertura.

La entidad demandada opuso la excepción de prescripción de los gastos e importe de la comisión de apertura reclamado, y en cuanto al fondo reconoce la nulidad de la cláusula de gastos, pero sostiene la validez de las cláusulas de comisión de apertura e intereses de demora.

La sentencia de instancia estima la excepción de prescripción opuesta por la entidad demandada, y declara la nulidad por abusivas de las tres cláusulas objeto de esta litis, con imposición de costas a la parte demandada por aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020.

Dicha sentencia es apelada únicamente por la representación de la demandada con tres peticiones: A) Se desestime la demanda por falta de legitimación activa ad causam del demandante para la interposición de esta demanda. B) Validez de la comisión de apertura. C) Las costas de primera instancia en atención a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA AD CAUSAM DEL DEMANDANTE.

Sobre el particular, cabe reseñar que el demandante no es el único deudor hipotecario del importe del préstamo que nos ocupa, sino que lo es también Dª Valentina, quien, a la vez, es propietaria por mitad indivisa con el demandante del bien hipotecado, y que responde solidariamente con el mismo del importe de la deuda. La demanda ha sido interpuesta únicamente por uno de los dos prestatarios. Asimismo, las facturas cuyo importe se reclama obran exclusivamente a nombre del demandante, y "prima facie" en una relación interna entre los deudores, ambos asumirían la mitad de su importe. La deuda es solidaria en relación con la entidad prestataria, conforme con toda claridad se indica en la escritura. Según el encabezamiento de la escritura, ambos prestatarios en la fecha del otorgamiento convivían en el mismo domicilio, que es la vivienda adquirida con el préstamo e hipotecada en garantía de su cumplimiento por los prestatarios.

La representación de la entidad demandada considera que existe una incompleta integración de la legitimación activa para ejercitar la acción y pretender lo que se pide.

La sentencia de instancia desestima dicha excepción, y declara la existencia de legitimación activa ad causam del demandante.

Dicho pronunciamiento es apelado por la representación de la actora en petición de que se desestime dicha legitimación.

En cuanto a la alegada excepción de falta de litisconsorcio activo necesario, la STS de 13 de julio de 1.995 señala, en cuanto a dicha figura, que esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, las sentencias de 10 de noviembre de 1.992, 3 de Junio 1.993, 10 de noviembre 1.994, y especialmente la de 20 de junio de 1.994, que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: "En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial, excepción de litisconsorcio activo necesario". (en parecido sentido se pronuncia la STS de 28 de julio de 2.005).

La sentencia núm. 989/2007, de 3 octubre afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

La STS de 13 de julio de 2.012, indica:

" Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 , y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embrago no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida ....... no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad....."

Asimismo, y en un supuesto de reclamación de nulidad de una cláusula suelo por uno solo de los prestatarios, esta Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en la alegada sentencia de 28 de noviembre de 2.017 en los siguientes términos:

"............... el artículo 1302 del Código Civil señala como legitimados para instar la nulidad a los obligados por el contrato de manera principal o subsidiaria, debiendo extenderse, como señala la doctrina, a quien tiene interés legítimo, y en el caso, el actor figura como deudor solidario, por lo que no puede dudarse de su condición de parte legitima a los efectos que pretende, sin que a ello obste que lo que deba decidirse en esta litis pueda afectar a los otros prestatarios, habida cuenta de la solidaridad entre todos ellos.

Conforme afirma la SAP de Álava de 23 de febrero de 2017 "la legitimación ad causam, SSTS de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006 , consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La STS de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

La STS 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 ).

De la precedente doctrina podemos deducir la legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, que además, como consta en la escritura, suscribieron el préstamo de autos con carácter solidario y por tanto, conforme al art. 1143 del Código Civil , cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios" y con el mismo fundamento, la petición los efectos restitutorios que se deriven de dicha declaración de nulidad, conforme se infiere del artículo 1.142 del Código Civil .

Del mismo modo se pronuncia la SAP de León de 28 de septiembre de 2.015, igualmente en una reclamación de nulidad de una cláusula suelo.

En el caso concreto, la Sala comparte la argumentación de la sentencia de instancia, por cuanto:

A) La pretensión de esta litis beneficia y no perjudica a la cotitular prestataria y propietaria de una mitad indivisa del inmueble adquirido mediante el préstamo hipotecario, e integrante de la comunidad de bienes. Se solicita la nulidad de tres cláusulas: gastos, comisión de apertura e intereses de demora. En cuanto a la primera, no apreciamos qué interés puede tener la otra prestataria en el mantenimiento de la cláusula con unos pagos efectuados en el año 2.010, esto es, hace 13 años, aparte de que las facturas obran exclusivamente a nombre del demandante; y, en cuanto a la segunda, en todo caso le beneficia, pues en la hipótesis de que los prestatarios incurrieren en mora, abonarían ambos un interés más reducido, esto es, el remuneratorio, en caso de que se anule tal cláusula. Debemos resaltar que la deuda es solidaria y no mancomunada, tal como así se reseña expresamente en la escritura.

B) No consta que la cotitular hubiere mostrado disconformidad con la interposición de esta demanda.

C) No nos hallamos ante un supuesto en el cual alguna norma jurídica limite la disponibilidad del demandante sobre el objeto de la demanda de modo que la acción exija como requisito para su apreciación, el ejercicio de forma conjunta o mancomunada de todos los comuneros. Sobre esta concreta acción, ninguna norma jurídica obliga a actuar a los dos comuneros responsables solidarios con carácter conjunto, a diferencia de otros contratos, con lo cual la demandante ostenta disponibilidad sobre el objeto de la demanda. Por ello, la actora ostenta legitimación activa conforme al artículo 10 de la LEC y es titular de la relación jurídica sobre la que funda su pretensión.

D) No apreciamos indicios de una posible situación fraudulenta, como separación o fallecimiento de la otra copropietaria, para intentar perjudicar a la otra prestataria o a sus herederos. En todo caso, la supresión de la cláusula de interés de demora le beneficia, y en cuanto a los gastos pagados, "prima facie" la factura está a nombre del codemandante, y cabría una hipotética reclamación contra el codeudor solidario en caso de fraude. Como se indica en la aludida sentencia de la AP de León, " se podría hipotéticamente plantear que la nulidad de la cláusula solo operara a favor de la demandante porque solo a ella se extendería el efecto de cosa juzgada, pero no se puede negar a la demandante la posibilidad de nulidad de la cláusula aunque solo fuera en relación con ella. La demandante no pretende la nulidad del contrato sin contar con el otro prestatario, sino solo la nulidad de una de sus cláusulas para evitar su aplicación, que podría operar en relación con ella".

E) Ciertamente en la demanda no se indica que el demandante actúe en beneficio o con el consentimiento de la otra prestataria. No obstante, consideramos que del contexto de la demanda, aunque no se utilicen formulismos como "en interés de la comunidad" o "en beneficio de la comunidad", se infiere su intención de actuar en interés de aquel con quien se comparte el derecho, el crédito o la deuda.

En consecuencia, se estima el motivo del recurso, y procede entrar en el examen del fondo de la acción ejercitada.

TERCERO.- En la escritura se establece una comisión de apertura de 4020 euros, equivalente al 1,50% del capital prestado de 268.000 euros.

La sentencia de instancia la declara nula en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2.020, la cual considera altera la doctrina jurisprudencial contenida en la STS Pleno de 23 de enero de 2.019.

La representación de la parte demandada apelante considera que la aludida sentencia no modifica la del Pleno del Tribunal Supremo. Como aspectos más relevantes refiere que la parte prestataria recibió el folleto de tarifas, condiciones de valoración y gastos repercutibles asimilables, con lo cual se supera el control de transparencia, por mucho que no se detallen los servicios o la actuación desarrollada, lo cual puede razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, que, además se desprende de nuestro ordenamiento jurídico, que regula dicha comisión; la cual no entraña desequilibrio alguno, ya que responde al pago de las gestiones que la entidad financiera debe realizar para estudiar la viabilidad de la operación y la solvencia económica de los deudores y fiadores, de modo que se precisa la intervención de distintos profesionales de perfil técnico y el uso de herramientas y aplicaciones informáticas, aprovisionamiento de fondos, estructuración de la operación o generación y gestión de los documentos contractuales; y que esta comisión ha sido expresamente prevista en numerosa normativa reguladora de la gestión de préstamos y créditos por parte de las entidades financieras, con lo cual concluye que es una comisión equilibrada y amparada por el ordenamiento jurídico y responde a la necesidad de realizar numerosas gestiones para estudiar y analizar la viabilidad de la financiación hipotecaria; y no es una comisión cobrada por el mero hecho de conceder un préstamo hipotecario; es posible acreditar la validez con la prueba que se practique operando el sistema de presunciones del artículo 386 LEC, siendo dicha comisión inherente a la actividad del prestamista por definición contenida en las normas nacionales de transparencia bancaria; al integrar el precio del contrato no puede examinarse la adecuación entre precio y remuneración, y los servicios proporcionados como contraprestación.

La posición de las Audiencias Provinciales sobre la validez o nulidad de cláusula que establece una comisión de apertura no ha sido unánime, con distinta interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 44/2.019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa. Esta última concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia.

Esta Sala interpretaba la STJUE de 16 de julio de 2020, y la consideraba nula " ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, teniendo en cuenta que nada se precisaba en la cláusula. Por ello, la cláusula genera un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor".

En auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la cuestión, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la STJUE antes referida. El Alto Tribunal parte de la premisa de que las indicaciones del órgano judicial remitente que planteó la anterior cuestión prejudicial resuelta en la aludida STJUE de 16 de julio de 2020 expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada. Tras recordar la doctrina jurisprudencial mantenida en la referida STS de 23 de enero de 2019, plantea regula un elemento esencial del contrato, que constituye una partida principal del precio y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de forma clara y comprensible; " si el conocimiento generalizado entre los consumidores, la información financiera que debe dar al potencial prestatario de acuerdo con las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta un consumidor medio por ser una partida que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato"; así como respecto al denominado juicio de abusividad, esto es, si causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea contestó dichas cuestiones en su sentencia de 16 de marzo de 2023, y finalmente el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando la argumentación contenida en la contestación a las cuestiones prejudiciales, ha fijado doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, y en la que, como regla general declara la validez de dicha cláusula, si bien establece una serie de pautas a tener en cuenta en el juicio sobre transparencia material.

En cumplimiento de dicha doctrina jurisprudencial, la Sala modificará el criterio general de nulidad que mantenía con anterioridad.

CUARTO.- El fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023 establece:

"«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

A modo de resumen de la fundamentación de dicha sentencia, debemos reseñar:

A) En el conjunto de normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al resto de comisiones bancarias. Alude específicamente a la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; a la Ley 2/2009 de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; y al artículo 14 de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

B) Refiere apartados de la STJUE de 3 de octubre de 2019, apartados 54, 55 y 56:

54.- " El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto."

55.- «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».

56.- "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."

Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, al referir:

« Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43)».

C) .- Se descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, modificando doctrina jurisprudencial anterior, y " al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente."

Los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, son los siguientes:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

D) Resalta que " no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada."

Seguidamente aplica la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto para concluir que la cláusula de comisión de apertura en dicho supuesto es válida, y destaca que la información relacionada con la normativa nacional en la fecha del préstamo fue respetada; "que su finalidad de acuerdo con la normativa nacional fue cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito»; que el consumidor pudo entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE."

También tiene en cuenta que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente y en el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

" Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

QUINTO.- APLICACIÓN AL SUPUESTO CONCRETO.

A) En el año 2010 la normativa sobre transparencia vigente se encontraba en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, la cual en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

« 4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

»En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior :

[...]

»b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. .......

»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito ».

B) En el supuesto enjuiciado no se ha aportado oferta vinculante, y la misma era obligatoria por superar los 25 millones de pesetas (el capital prestado asciende a 268.000 euros). La escritura pública no hace referencia alguna a la misma, ni siquiera a que el prestatario pueda examinar el proyecto de escritura con tres días de antelación a la misma. Ello conlleva la ausencia de acreditación de información precontractual por la entidad bancaria al prestatario consumidor sobre la existencia de esta cláusula, y a su vez, el incumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, en concreto la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

C) Tal como indica la tan referida STS de 29 de mayo de 2023, con remisión al apartado 57 de la STJUE de 16 de marzo de 2023:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo»

En el caso, una cantidad equivalente al 1,5 % del capital del préstamo, conforme a lo antes indicado, en un contexto de una media que oscila entre el 0,50% y el 1,50% del capital del préstamo, no se considera desproporcionado.

D) Dicha cláusula 4.A establece que en este acto y por una sola vez, se establece una comisión de apertura de 4020 euros Se expresa con claridad, y convenientemente diferenciada de otras cláusulas, pues en otros apartados se establecen comisiones de novación modificativa, amortización anticipada, gastos, subrogación de acreedor hipotecario, compensación por desistimiento, etc, No apreciamos solapamientos entre los distintos gastos previstos en el contrato y los servicios que se retribuyen, esto es, no están incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

E) En el contrato no se precisa la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, tal como indica dicha doctrina jurisprudencial, pero los mismos pueden entenderse del contrato en su conjunto.

F) En el caso, conforme a la tan aludida doctrina jurisprudencial podemos concluir que la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial en la constitución del préstamo; es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto, y no consta el menor indicio de que no se tuviera en cuenta para el cálculo de la TAE.

Atendido el conjunto de circunstancias concurrentes, y la doctrina jurisprudencial antes aludida, consideramos que la ausencia total de acreditación de información precontractual sobre esta comisión, expuesta en el anterior apartado A) conlleva la nulidad de la cláusula.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES DE PRIMERA INSTANCIA

La parte apelante alega que la imposición de costas es improcedente, pues la estimación es parcial, y no sustancial; interpretación incorrecta de la STJUE al no haber minoración de cantidades, sino desestimación total de la acción de reclamación de cantidades; supone una actuación totalmente abusiva y desproporcionada que no merece amparo judicial, contraviniendo el principio general de buena fe.

La Sala no comparte esta argumentación.

Al apreciarse la prescripción de la acción, resulta desestimada la acción de reclamación de cantidad sobre los gastos y el importe de la comisión de apertura. En principio, la desestimación de la petición de reclamación de cantidad supondría una estimación parcial de la demanda, pues la misma ha resultado improcedente por prescrita. No obstante, dicho pronunciamiento debe considerarse alterado por la interpretación que efectúa la STJUE de 16 de julio de 2.020, en atención a la relación del artículo 394.1 de la LEC con la Directiva 93/13, en supuestos de consumidores.

Esta situación de una demanda, como la que nos ocupa, en la cual se declara la nulidad de tres cláusulas abusivas, pero en la que se desestiman algunos o todos los gastos reclamados por el consumidor, ha sido objeto de una cuestión planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, en su sentencia de 16 de julio de 2.020, ha establecido una doctrina jurisprudencial, a tener en cuenta en la interpretación de la normativa general sobre costas procesales establecida en el artículo 394 de la LEC.

Tras recordar que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Se plantea si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

Indica que " condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial".

Y concluye: " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, las costas de primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, puesto que se ha declarado la nulidad de las tres cláusulas abusivas, siendo irrelevante a tales efectos que no se acceda a reintegro de suma alguna, en este caso, por prescripción. Interpretando la doctrina jurisprudencial contenida en la aludida sentencia, no se distingue si se han estimado o no alguno de los gastos o cantidades reclamadas. Cabe recordar que la parte actora hizo caso omiso del requerimiento extrajudicial en el que se solicitaba la nulidad de la cláusula de gastos y comisión de apertura, pudiendo haber reconocido su nulidad, con lo cual obligó a la parte demandada a la interposición de esta demanda para ver satisfechos sus legítimos derechos.

Se desestima el motivo del recurso.

SEPTIMO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- En aplicación del artículo 398 LEC, que recoge el principio objetivo o del vencimiento, procede imponer a la parte demandada apelante las costas del recurso, al haber sido desestimado el mismo.