Sentencia Civil 1393/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 771/2022 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO-. Planteamiento del recurso -.

La sentencia de instancia, atendidos los términos de su fallo, dice estimar la demanda planteada por la postulación procesal de Ofelia, declarando que es de su propiedad el fondo de inversión que allí se describe ("Fondo de Inversión Santander Sostenible 1 Clase"), a lo que añade que el testimonio de dicha sentencia debía servir "como título suficiente" para comparecer ante aquella entidad bancaria y retirar en su integridad el dinero obrante en el reseñado fondo.

En materia de costas, considerando el acogimiento de la pretensión principal deducida en dicha demanda, y en función del criterio del vencimiento, se imponen a la parte demandada (las hermanas Santiaga Sabina).

A la vista de sus fundamentos, dicho sea en síntesis, la razón de dichos pronunciamientos estriba en las siguientes circunstancias:

-que las demandadas no cuestionaron en su contestación la suscripción de dicho fondo de inversión por el señor Justiniano (padre de aquéllas, fallecido el 2 de abril de 2018) y la citada actora, suscrito el 2 de diciembre de 2016; ni tampoco el "animus donandi" que ésta esgrimía como fundamento de la titularidad del 50% que correspondía al fallecido (hecho segundo de la demanda);

-que, por lo anterior, la única cuestión controvertida estribaría en la legitimación pasiva (ad causam) de las demandadas, que habían negado éstas en su contestación;

-que concurre en las hermanas Santiaga Sabina la citada legitimación pasiva (para soportar el éxito del pedimento principal deducido en la demanda) al carecer de validez y eficacia la renuncia a la herencia que venían a verificar en su escrito de contestación, de suerte que ostentan "la condición de herederas legítimas del causante"; y

-que la acción deducida en la demanda (en realidad, el primero de sus pedimentos, deducido con carácter principal), estaría "perfectamente entablada", al verificarse aquella donación exclusivamente entre el señor Justiniano (donante) y la demandante (donataria).

Contra dicha sentencia se alzan las expresadas demandadas. Resumiendo el contenido del recurso de apelación presentado, que se desarrolla en cinco "fundamentos", en el mismo se manifiesta primeramente que esa parte "orilla" la excepción de falta de legitimación pasiva aducida en primera instancia , para pasar a invocar "normas materiales para la decisión del conflicto que hasta ahora no había alegado", ello "sin alterar la causa petendi" (fundamento primero). Se refiere a continuación (fundamento segundo) la dirección letrada de las apelantes a que "no se ha tenido en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la propiedad de los fondos existentes en las cuentas indistintas", cuando "el fondo litigioso se nutrió únicamente con dinero del difunto señor Justiniano", por lo que la apelada "se atribuye indebidamente la propiedad de la mitad del dinero del fondo, la que cree errónea e interesadamente que correspondía a su mera co- titularidad".

A lo anterior añade otra circunstancia, consistente en la inaplicación del artículo 632 del Código Civil, con transcripción parcial de la doctrina de esta Audiencia Provincial (fundamento tercero).

El cuarto fundamento se dedica a la invocación del "principio iura novit curia", sin mayor precisión de cara a la presente litis. Tal cuestión, obviamente, no merecerá análisis separado en esta alzada.

El quinto y último de los fundamentos vuelve sobre la donación que, como título de adquisición dominical, se invocaba en la demanda, para afirmar que se trata de un acto "formal y solemne", incluso si se trata de dinero. Y añade, sin guardar relación con lo anterior, que la litis se habría planteado inadecuadamente de contrario en su aspecto subjetivo, apuntando ("tal vez, se dice") que debió conformarse "entre esta señora, sus hermanos (...), cesionarios (...) de determinados bienes de don Justiniano a cambio de alimentos, el heredero universal de don Justiniano (...) y la entidad financiera depositaria", para el caso de que niegue "la entrega del dinero del fondo".

Concluye el recurso con la petición de que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y "se desestime íntegramente la demanda, "con imposición de costas a las actoras.

Por su parte, la postulación procesal de la parte demandante se opone al recurso planteado de contrario, considerando ajustada a Derecho la resolución de instancia, ello en virtud de las alegaciones vertidas en el escrito de oposición presentado con ocasión del presente recurso y que, en este primer fundamento, se dan por reproducidas.

Para concluir este proemial fundamento de derecho, considera oportuno esta Sala destacar dos aspectos, de índole formal y procesal respectivamente.

De un lado, que el fallo dictado no se ajusta con la literalidad que debiera a lo interesado por la parte actora en el pedimento principal deducido en el suplico de su demanda, pues en dicho apartado -tras la declaración de propiedad anterior sobre el aludido fondo de inversión- se interesaba única y exclusivamente que se le expidiera "testimonio de la Sentencia que recayere, a fin de que la misma pueda comparecer ante dicha entidad Bancaria con objeto de retirar en su integridad el dinero obrante en el indicado Fondo de Inversión, realizando todos los actos y firmando todos los documentos que fueren precisos para tal finalidad (...)", y una huera condena ( SSTS de 18-12-1974 y 31-5-1982) de "las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones". Mientras que el fallo de la sentencia establece que el testimonio de esta resolución "sirva" "como título suficiente" para que la actora pueda llevar a cabo la retirada "en su integridad del dinero obrante en el indicado fondo", lo que indudablemente supone una incongruencia ultra petita, al conceder más de lo allí peticionado, defecto formal ( artículo 218 LEC) que sin embargo no se esgrime en el recurso de apelación, pese a ser posible su invocación, lo que no acontece con la mayoría de sus restantes alegaciones, como después se verá.

Por otra parte, el examen de las actuaciones (expediente digital) procesales tramitadas revela que el Juzgado a quo vino a permitir a la postulación procesal de la parte demandada (Procurador y letrado) no concurrir a la audiencia previa. Así se acordó en la sorprendente Providencia de 12 de enero de 2022, en que se "dispensaba" de esa asistencia a su representación procesal y la su dirección técnica, sin que tampoco se permitiera su actuación a través de medios telemáticos (providencia de 3-1-2022). Pues bien, tal exoneración carece de apoyo en disposición legal alguna, debiendo haber supuesto esa falta de concurrencia exclusivamente la celebración de tal acto con la postulación de la parte actora, que es lo que dispone para tal caso el apartado 4 del artículo 414 de la LEC.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (I). Sobre la "causa petendi" que se dice no alterar en el recurso y se afirma alterado en el escrito de oposición al mismo con ocasión de las alegaciones que en aquel se vierten. Y de las diferencias entre la donación y un pacto de cesión de bienes por alimentos-.

También a efectos de una mayor claridad expositiva, esta Sala considera oportuno abordar la cuestión apuntada en la precedente rúbrica, de orden exclusivamente conceptual, ante las alegaciones que contienen tanto el recurso de apelación interpuesto como el escrito de oposición al mismo.

Una y otra parte parecen ignorar que la causa petendi viene dada única y exclusivamente -según la más autorizada doctrina- por la razón o fundamentación que especifica, determina, particulariza y concreta la petición, configurándose no por normas ni por calificaciones jurídicas -pues ni unas ni otras pueden cumplir con la finalidad de individualizar un proceso con respecto a otros posibles-, sino por el conjunto de hechos esenciales, con trascendencia jurídica, invocados en la demanda - o reconvención, en su caso- para el logro de la consecuencia jurídica perseguida y que individualizan la petición dirigida al órgano jurisdiccional. Esto es, por los hechos y actos alegados y por las relaciones jurídicas expuestas como presupuestos para fundamentar la petición.

Y dicho elemento, conformador del objeto del proceso junto con los sujetos y el petitum, es desde luego inmutable a lo largo del procedimiento. Pero no se concreta en la audiencia previa, como parece entenderse en el escrito de oposición al recurso, sino con la misma demanda y/o reconvención, una vez se admite a trámite, debiendo ajustarse la sentencia a su contenido (cfr. Art. 218.1 LEC), so pena de incurrir en incongruencia.

Lo que se define en el acto de la audiencia previa, y precisamente constituye una de las finalidades principales de tal acto ( artículo 414.1, párrafo 3°, y 428 de la LEC), son las cuestiones objeto de controversia, y las que no lo son; y ello según lo que resulte de la exposición fáctica de los escritos de alegaciones de una y otra parte y de las matizaciones que, sin alterar el objeto de la litis, formulen allí las partes al amparo del artículo 426 de la misma Ley Rituaria. Que no, en absoluto, la mencionada causa petendi, que -como se ha dicho y por lo dicho- únicamente se puede referir a y venir residenciada en un escrito de demanda y/o reconvención. La "causa petendi" sólo es predicable del que pide y de donde se pide, esto es, del demandante -y reconviniente, en su caso- y, así, de la demanda -o reconvención-.

En el caso de autos, la base o sustento de la pretensión declarativa de derecho -dominical- deducida en el suplico de la demanda, sobre el antes aludido fondo de inversión, era la donación que afirmaba verificó el fallecido señor Justiniano en favor de la actora, en el mismo momento de su suscripción, de forma "expresa", y "en su "totalidad" (hecho segundo de aquel escrito), que -según su tesis- constituía el título de adquisición de la (mitad) de su propiedad, conformándose así como la causa petendi de aquélla, elemento que no se ha alterado a lo largo del procedimiento y, por supuesto, tampoco con el apuntado recurso de apelación.

Tampoco acertaba precisamente la demanda -en su hecho primero-cuando calificaba como "donación" el acuerdo documentado en escritura pública de 30 de agosto de 2016, título en el cual se pactaba la cesión por el señor Justiniano de la propiedad de los bienes que allí se relacionaban a favor de la aquí apelada (y, según parece, sus hermanos Carlos Antonio y Rosana), a cambio de la prestación de alimentos. Descendiendo a nociones básicas de Derecho Civil, diremos de forma breve que la donación es por esencia un acto -contrato- traslativo de dominio, pero unilateral y gratuito, por cuanto el donante se obliga a entregar al donatario la propiedad de un bien o derecho, pero sin recibir nada en contraprestación. Y por ello se ha definido como y es sinónimo de liberalidad.

Tales características están por completo ausentes en aquel pacto de 2016, en que se transmitía la propiedad de aquellos bienes a cambio de una prestación, la de proporcionar alimentos. Por cierto que ninguna relación guarda el referido acuerdo con el objeto de la presente litis (la titularidad del fondo de inversión), habida cuenta que dicho bien no aparecía en la relación de bienes "cedidos", lo que tampoco resultaba posible teniendo en cuenta las fechas de la suscripción del fondo y del otorgamiento de tal instrumento público. Lo que esta Sala ha de resaltar ante las alegaciones que contiene el "fundamento" quinto del recurso, reproduciendo parte del hecho tercero de su contestación.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (II). Sobre la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en segunda instancia, su aplicación y consecuencias en relación al recurso formulado (fundamentos segundo y tercero del recurso)-.

Entre otras muchas, decíamos en nuestra sentencia de 16 de mayo de 2019, con cita de la STS nº 718/2014, de 18 de diciembre, que la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia se erige como un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el Art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El actor apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y de la misma forma, el demandado -apelante- no puede introducir motivos de oposición diferentes a los aducidos en su contestación, pues privaría a la contraparte de aportar los argumentos y medios de prueba que desvirtúen lo aducido.

Correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende como solución correcta.

Lo anterior ha de conllevar per se el rechazo del segundo "fundamento" del recurso, expuesto de manera resumida en el primero de los presentes, por no haber sido planteado en modo ni medida alguna en el escrito de contestación, lo que las propias apelantes reconocen en su recurso. Es más, ni habiéndolo sido hubiera merecido su acogimiento, habida cuenta que la doctrina jurisprudencial -sobre titularidad de numerario en cuentas bancarias- que se invoca resulta de aplicación para esa hipótesis -las abiertas a nombre de varios titulares de forma indistinta-, pero no con relación a un fondo de inversión, producto que adquirieron de forma conjunta la apelada y el fallecido señor Justiniano en virtud del contrato que suscribieron con la entidad oferente el 2 de diciembre de 2016 (documento 7 de la demanda).

Y, por idéntico argumento, habrá de rechazarse el "fundamento" tercero del recurso en que, como se dijo ŽsupraŽ, la parte apelante invoca la falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 632 del Código Civil, por cuanto en su escrito de contestación, únicos lugar y trámite oportunos para pronunciarse sobre los hechos -y causa petendi- expuestos en la demanda, esa parte no cuestionaba la existencia de la donación afirmada de contrario (hecho segundo de la demanda), que conformaba el sustento de sus peticiones. Es más, en el hecho tercero (por cierto, con absoluta falta de la correlación exigida en el artículo 405 LEC) de ese escrito manifestaba su ignorancia sobre lo acontecido, desconocimiento que también comprendía el "animus donandi", calificándolo como "supuesto". A este respecto, la STS de 18-6-2012 declara: "la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-2000 en rec. 3375/95), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01)". Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC, al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. También, y en esta línea, se ha indicado que, en ocasiones, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el Juez - iura novit curia- no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuando han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio)".

De forma muy clara, la sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de mayo de 2014 -citada por la SAP Barcelona, sec. 17ª, de 21-7-2022, expresa: "Concretamente, en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados Arts. 414 y 426, en relación con los Arts. 400, 405 y 412 de la LEC la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( Arts. 400.1 y 412.2, en relación con los Arts. 286.1 y 426.4 de la LEC). En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( Arts. 426 y 428 LEC), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos (...).

Y la SAP de Castellón, secc 3ª, de 2-3-2022, proclama "Y, ya en apelación, no pueden tampoco introducirse de forma novedosa cuestiones no alegadas en los momentos procesalmente aptos de la primera instancia, debiendo respetarse en el recurso los fundamentos de hecho y de derecho que se hicieron oportunamente valer en la instancia ( artículo 456.1 de la LEC); reglas "ut lite pendente nihil innovetur", "pendente apellatione nihil innovetur"), sin que puedan alterarse en apelación los términos de la contestación a la demanda en su momento presentada ( artículos 405 y 412.1 de la LEC)".

Como advierte la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, con tal postura la ahora apelante vulneraba lo dispuesto en el artículo 405.2 de la LEC, según el cual es carga de la parte demandada pronunciarse sobre "los hechos aducidos por el actor", los cuales "habrán de negarse o admitirse". La sanción que prevé dicho precepto para el caso de no obrar así es clara: la "admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales".

Sin mencionarlo expresamente, tal es la consecuencia que vino a aplicar la sentencia apelada, en que se indicaba que las demandadas alegaban "desconocimiento absoluto del fondo de inversión (...) no mostraron oposición a la propiedad de dicho dinero por parte de la demandante", con lo que "no se pone en duda la existencia del fondo de inversión, su titularidad ni el animus donandi del causante hacia la demandante" (fundamento de derecho primero, párrafos penúltimo y último). Y la aplicación de dicha consecuencia legal tampoco es combatida en modo alguno en el "fundamento" que se analiza, que se limita a esgrimir aquel motivo de defensa de forma absolutamente novedosa y, por ende, proscrita por las normas que disciplinan el presente recurso devolutivo.

CUARTO-. Decisión de Sala sobre el recurso planteado (y III). Sobre la legitimación pasiva y activa, ad causam, en el caso de autos (fundamento tercero del recurso, en parte)-.

Es constante la jurisprudencia que declara que la falta de legitimación es apreciable de oficio por los tribunales. Así lo indica la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de abril de 2014. Puede apreciarse de oficio, incluso en casación, como indica la STS de 15 de noviembre de 2011, que señala: "La sentencia de esta Sala núm. 1275/2006 de 13 diciembre, recoge lo señalado por la de 7 de julio de 2004 en el sentido de que "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( Sentencias de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002)"".

De esta forma, también puede apreciarse de oficio en la sentencia de apelación aun cuando las partes nada hayan indicado en sus escritos de interposición y/o impugnación/oposición, lo que revestirá trascendencia en la presente resolución, según lo que después se expresará.

Por otra parte, la de la legitimación comporta siempre una Žquestio iurisŽ y no una Žquestio factiŽ que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, y debe determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca -de una y otra parte- en relación con las peticiones que se deducen. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la propia existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran) ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los Tribunales ( SSTS 20 oct. 1993, 1 feb. 1994, 13 nov. 1995, 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras), con lo que cualquier reproche de incongruencia a una sentencia por no haberse alegado la falta de dicho elemento por quien obtiene un fallo sobre el fondo favorable cae absolutamente por su base.

El Tribunal Supremo no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre).

De otro lado, la legitimación cuyo control de oficio Žad limine litisŽ permite el Art. 10 LEC, históricamente conocida como legitimación ad processum, no se limita a esta figura, sino que abarca también la legitimación ad causam. Como declara la STS nº 305/2011, de 27 de junio, "(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)". Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, se reitera en la sentencia del TS nº 460/2012, de 13 de julio: "La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio, señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio (...). El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril), ni impide su apreciación de oficio.

Dicho lo anterior, teniendo en cuenta la acción deducida en el escrito de demanda, señala la STS de 19-7-2005 que "La acción declarativa de dominio no es sino una forma de las llamadas acciones mero-declarativas, caracterizada por el derecho a que se contrae, cuya finalidad es la de hacer cesar una situación de inseguridad jurídica; en este sentido se manifiesta la Sentencia de 8 de noviembre de 1994, citada en la de 18 de julio de 1997 y en la de 5 de febrero de 1999, según la cual "(...) tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones y de hecho no son infrecuentes en la práctica, en especial, en el campo de los derechos reales. Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario, sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida; no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante, su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de controversia de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, (si) la parte contraria no se opone al derecho".

En el caso de autos, la reseñada pretensión se dirigía contra las hermanas Santiaga Sabina en su condición de herederas de Justiniano, afirmando esa su condición el hecho tercero de la demanda. De esta manera, siempre según este escrito, en dicha circunstancia radicaría su legitimación pasiva ad causam. A ello respondieron dichas demandadas manifestando no sólo que "no se oponen en absoluto a que el dinero del fondo objeto de este litigio se entregue a la señora demandada" (sic, sería la demandante), petición que "les es del todo indiferente" (hecho tercero), sino añadiendo que en ese mismo escrito de contestación dejaban "constancia de la repudiación - sic- del legado de la legítima" que les otorgó el señor Justiniano en su (último) testamento de 25 de abril de 2003, el cual se adjuntaba como documento nº 2 a ese escrito. Por cierto que si tan poco interesadas se hallaban en los bienes de su difunto padre, manifestando incluso su falta de oposición a que se entregara a la actora aquel numerario, al menos a los efectos de la presente litis, fácil hubiera sido allanarse aquella pretensión, pudiendo evitar así una condena en costas como la que les fue impuesta.

Como única respuesta a tal cuestión, de índole meramente formal, y viniendo a acoger las alegaciones (complementarias) que formuló el letrado de la actora en la audiencia previa celebrada, la resolución de primer grado afirma que tal renuncia sería inválida e ineficaz, al no haberse verificado conforme a lo dispuesto en el artículo 1008 del Código Civil (precepto que se señala como "fundamental"), redactado por la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria. Así fue, en efecto, pero se olvida con ello que conforme al principio de la "perpetuatio iurisdictionis" ex artículo 411 de la LEC, el objeto de la litis queda configurado con el escrito de demanda, una vez que es admitida a trámite, principio que también abarca lo atinente a la legitimación de las partes. Así, la STS, Sala 1ª, de 4 de septiembre de 2014, afirma: "La litispendencia que se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( Art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ocasiona el efecto de la "perpetuatio legitimationis" [perpetuación de la legitimación]. En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC, no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento "introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención". Lo que ya declaraba la STS núm. 473/2010, de 15 de julio. Por lo que esa "renuncia" a la herencia, por ser posterior a la admisión de la demanda, carecería de efectos, también desde este aspecto procesal -además del formal que se considera por el Juzgado a quo-.

De la lectura de los hechos segundo y tercero de la demanda es claro que la señora Ofelia planteaba la pretensión declarativa de dominio como consecuencia de la insatisfactoria respuesta que recibió del Banco de Santander a su intención de disponer de numerario de dicho fondo, respuesta expresada en la comunicación que obra en el documento número 9 de los acompañados al escrito rector. Por lo que la llamada al procedimiento de las demandadas, en esta condición, respondía a un interés legítimo.

Sin embargo, ello no supone rechazar la falta de legitimación pasiva que se esgrimía como único motivo de defensa en la contestación, pues la misma se basaba no sólo en dicha circunstancia, sino también en que el testamento otorgado por su padre -de 25 de abril de 2003, documento 2 adjuntado a tal escrito- no las designaba como herederas (voluntarias), condición que recaía según dicho instrumento en un sobrino del testador, en concreto, Eduardo, a sustituir - sustitución vulgar- por sus descendientes. Así se reflejaba en las cláusulas tercera y cuarta de tal testamento. Se cuestionaba de este modo, expresamente, aquella circunstancia del escrito de demanda, en base a la cual -y sólo por razón de la misma- se les atribuía legitimación pasiva respecto de las pretensiones deducidas en su suplico.

Sin embargo, ninguna de las hijas del testador, aquí demandadas, era designada como heredera y, así, sucesora del otorgante en tal acto de disposición mortis causa (cfr. Art. 667 del Código Civil). Únicamente se las mencionaba en su condición de descendientes ("tiene -el allí testador- dos hijas llamadas Santiaga y Sabina"), al inicio de la "comparecencia", para expresar en su cláusula segunda que salvaba y legaba "su legítima a quien acredite derecho a ella", sin siquiera referirlas.

Como se apuntaba, la legitimación ad causam, tanto activa como pasiva, se conforma por los hechos y fundamentos expuestos en el escrito de demanda que, a su vez, viene a configurar el objeto del procedimiento, al designar sus elementos conformadores: partes, petitum y la causa petendi, siendo uno y otro elemento inalterables en el curso del procedimiento. Pues bien, en ningún apartado de tal escrito se reseñaba el contenido de tal testamento, por virtud del cual la designación como heredero recaía en personas distintas de las demandadas que, únicamente y en su caso (si acreditaban esa condición) tendrían derecho a su estricta legítima.

Así las cosas, y pese a no reproducirse de manera expresa en la apelación planteada (lo que carece de efectos en esta alzada, por lo antes dicho) se ha de apreciar por esta Sala la falta de legitimación pasiva que se esgrimía en el escrito de contestación. Y resultaba indiferente, por extemporánea, la alegación que se hizo por la defensa de la parte actora en la audiencia previa, consistente en que tras ponerse en contacto con el heredero (o herederos) designados, éstos le habían manifestado su renuncia a la herencia del señor Justiniano, verificada en escritura de 22 de octubre de 2018, la cual se aportaba en dicho acto y que, por ello, la porción de herencia de la que podía disponer libremente acrecía a las primeras.

Así las cosas, tal circunstancia, anterior a la interposición de la demanda, carecía de cualquier reflejo, constancia y aplicación en dicho escrito y, así, no podría fundamentar la legitimación pasiva que se atribuía a las señoras Santiaga Sabina, basada sólo y exclusivamente en su condición de hijas del causante, presumiendo erróneamente su condición de herederas. Sin que tampoco aquélla fuera alegada por esa parte como un hecho de nueva noticia de los contemplados en el artículo 286 de la LEC, y, así, pudiera ser tratada como tal, al igual que tampoco se considera en la sentencia dictada, pese a su manifestación en autos y notoria influencia en la -precisamente-única cuestión que se señalaba como controvertida.

En función de las razones expuestas, la apuntada excepción habrá de acogerse en esta segunda instancia, lo que determinará el acogimiento del recurso y no sólo el rechazo de la pretensión principal que acogía el Juzgado a quo, sino también de la subsidiaria planteada en la demanda, pues la disolución del condominio (respecto del repetido fondo de inversión) también se peticionaba respecto a las señoras Santiaga Sabina) en la condición de herederas de la que carecen.

CUARTO-. Costas de primera y de segunda instancia y depósito para recurrir -.

Dado el sentir de esta sentencia, que estima el recurso de apelación interpuesto, por imperativo del artículo 398 de la L.E.C, no procederá la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes. En cuanto a las de primera instancia, se impondrán a la actora, en virtud del artículo 394 de la misma Ley procesal.

Y por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J, ante la revocación de la resolución recurrida, procede restituir el depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.