La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a lo que a continuación se expone.
PRIMERO.-Planteamiento .
Por Dª Lourdes se interpuso demanda de juicio ordinario en solicitud principal de declararse la nulidad del contrato suscrito entre las partes litigantes por usurario como, de forma subsidiaria, la nulidad de las cláusulas que regulan los interés remuneratorios y las comisiones por devolución (la primera por no superar los controles de transparencia, la segunda por abusividad).
Tras su tramitación oportuna recayó sentencia en la que se estima la acción principal declarando la nulidad del contrato por su carácter usurario con las consecuencias establecidas en el art 3º de la Ley de Represión de la Usura.
Por la parte demandada se alza recurso de apelación en solicitud de ser revocada y dejada sin efecto la misma, desestimándose la demanda, invocando que la sentencia recurrida contraviene la doctrina del TS respecto a los préstamos usurarios.
SEGUNDO.-Acción principal. Interés remuneratorio usurario.
Apreciando la sentencia apelada el carácter usurario del contrato, la parte demandada apela este pronunciamiento.
Así, la apelante invoca la infracción del art. 1 de la Ley de Usura y la errónea valoración de la prueba para concluir que el tipo de interés aplicado no era usurario.
Se invoca primeramente que la sentencia recurrida a utilizado un término comparativo erróneo pues los tipos publicados por el Banco de España " no son precio de mercado ni una referencia válida para hacer el test de usura" tal y como exige la STS de 4 de marzo de 2020, máxime cuando una TEDR no es equiparable a una TAE, respondiendo los Boletines Estadísticos a unos fines específicos, invocando igualmente que conforme a un informe de Compass Lexecon aportado junto a la contestación a la demanda, formalizado con datos aportados por las entidades y publicados por el Banco de España, el tipo medio de las tarjetas revolving para el periodo 2012-2019 se situaba entre el 22,8% y el 24,7 % TAE, haciendo referencia a datos aportados por ASNEF, OCU, ASUFIN y a la Circular 5/2012 para esgrimir que el tipo concertado no era usurario.
TERCERO.- Alegatos de pleno rechazo toda vez que, por una parte, en orden al Criterio del Tribunal Supremo sobre los términos de la comparación, es de considerar:
El TS en la reciente sentencia de 15 de febrero pasado reproduce la jurisprudencia sobre las tarjetas revolving, destacando nosotros lo que es de aplicación al caso de autos, es decir , las consideraciones sobre el valor que debe de otorgarse a los Boletines Estadísticos del Banco de España como a qué índice debe de estarse:
" Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre ,.... En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".
.......ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).
Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. .......
Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. ......
"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda....
.....por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era.....
Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España "...
Es decir, como esta Sección tiene considerado: "el tipo comparativo debe ser el tipo medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación crediticia y publicado en las estadísticas del Banco de España, entidad que determina el tipo medio en base a datos que le son suministrados por las entidades sometidas a supervisión y que debe de prevalecer sobre las cálculos efectuados en el informe pericial que se aporta" ( Sentencia recaída en rollo apelación 990/22 )
En igual sentido la S de 14.9.2022 de la AP de Zaragoza considera que las estadísticas aportadas por la parte demandada no puedan sustituir a las oficiales del Banco de España, a las que se refiere expresamente la doctrina del Tribunal Supremo tras razonar: " Esto obliga a comparar el interés pactado con el "normal del dinero" (no con el interés legal). Lo cual se concreta con el examen de las estadísticas que publica el Banco de España, como consecuencia de su obligación informativa ( art. 5 de los Estatutos del Sistema Europeo, de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, desarrollado en el Reglamento CE 63/2002 de 20 de diciembre de 2001 y la Circular del Banco de España 4/2002, de 25 de junio)"(Los subrayados, como en las anteriores resoluciones reproducidas, son nuestros).
CUARTO.- Por otra parte, incidiendo la parte apelante en la diferenciación entre TEDR y TAE, es de precisar:
La apelante incide en que los datos del Boletín Estadístico son "tipos de interés de definición restringida" -TEDR- mientras que el tipo de interés que procede considerar a efectos de determinar la existencia de usura es un "tipo anual equivalente" -TAE-.
Si bien es cierto, ello no implica restar eficacia a los datos de tales boletines estadísticos.
Así, la STS de 15 de febrero de 2023 ya citada trata la cuestión:
"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.".
Tales consideraciones enervan lo invocado por la parte apelante.
QUINTO.- Índices publicados por ASNEF, OCU y Circular 5/2012 del Banco de España.
Si bien la apelante incide en que el precio normal del dinero debe de establecerse conforme al contenido y resultado de tales documentos, siendo indudable el rechazo de tales alegatos según todo lo ya razonado, en todo caso procede destacar que se invocan unas estadísticas de ASNEF de las que resulta que para el año 2016 la TAE para este tipo de productos financieros osciló entre un máximo del 21,43 y un mínimo del 19,71%.
Al respecto sería de reproducir lo razonado en S de 16.12.2022 de la AP de Zaragoza : " para determinar si el interés es usurario, no sirven como elemento comparativo las estadísticas publicadas por "asociaciones privadas, como la ASNEF, pues de esta manera, como dice la sentencia [del TS de 4 de marzo de 2020 ], "se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.".
Rechazo también aplicable a los datos que se aportan de ASUFIN, máxime estando referidos los mismos a diciembre de 2019 y a junio de 2020, cuando el contrato objeto de autos se suscribió en el año 2016.
Consideraciones que se dan por reproducidas en orden al alegato referido a la TAE media de las tarjetas de crédito ofrecidas por los bancos en 1993 y en 1997, según datos de la OCU.
En orden a la Circular del Banco de España 5/2012, es de destacar que se trata de una norma que tiene una finalidad concreta -transparencia y responsabilidad en la concesión de préstamos- de forma que los datos que , según se dice, aportaban las entidades bancarias desde el año 2012 en modo alguno podrían desvirtuar los contenidos en los índices oficiales del Banco de España, y más en concreto a los ofrecidos como porcentaje de " tipos de interés a nuevas operaciones, tarjetas de crédito de pago aplazado" en tales boletines, máxime cuando se pretenden equiparar " créditos de hasta 4.000 euros en tarjeta de crédito cuya contratación no esté vinculada a la adquisición de bienes de consumo" con el crédito revolving objeto de autos del que no constan elementos para efectuar tal equiparación.
En definitiva, como ya hemos considerado en S anteriores, debe de estarse a las estadísticas oficiales del Banco de España, las cuales son elaboradas con los datos suministrados por entidades sometidas a su supervisión, evitándose que el llamado "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera de control del supervisor que apliquen unos interés claramente desorbitados ( STS 149/2020).
SEXTO.-Conclusión .
Tratándose de un contrato de tarjeta revolving suscrito en junio de 2016,aplicándose una TAE del 26,70 , no ofrece lugar a la duda el no tratarse de un interés usurario conforme al criterio que el TS ha establecido en S de 15.2.2023: " En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales ".
Todo ello partiendo, como ya se ha expuesto, del índice del Banco de España de junio de 2016 para este tipo de tarjetas (21,13), no llegando a superar los citados seis puntos la TAE aplicada .
En su consecuencia la acción principal ejercitada: nulidad del contrato por usurario debe de ser desestimada, lo que conduce a la estimación del recurso en este sentido.
SÉPTIMO.- Acción ejercitada de forma subsidiaria: nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios .
Rechazada la acción principal procede entrar en el estudio de la ejercitada de forma subsidiaria.
En la demanda se mantenía que la cláusula de intereses remuneratorios (intereses, comisiones y gastos) no superaba los controles de incorporación y/o transparencia, tratándose de una clausula ilegible de cuya lectura en todo caso un consumidor medio no podría darse por informado del coste real del contrato, es decir, " el consumidor no conoce, ni puede conocer (al momento de concertar el contrato) cuánto le va a costar realmente".
Por la parte demandada al contestar a la demanda se solicitó ser finalmente desestimada la demanda invocando en definitiva que el contrato supera los controles de incorporación y de transparencia, encontrándose el Reglamento incorporado a la solicitud de la tarjeta y siendo entregado el mismo al cliente, contando el mismo con una letra plenamente legible, con cláusulas perfectamente diferenciadas entre las mismas, de tal forma que el consumidor medio comprende además la carga económica de la tarjeta al describirse las modalidades de pago a las que podía optar el cliente.
La Sala considera que los alegatos de la parte demandada deben de ser acogidos toda vez que, sobre una documentación contractual idéntica a la de autos, en S de 20 de julio de 2023 (también reproducidos en otra de 28 de septiembre de 2023 de esta Sala ante un contrato igual) se razonó:
"Sobre la posibilidad de efectuar el control del carácter abusivo de los intereses remuneratorios, a diferencia de los moratorios, la STS, de Pleno, de fecha 25 de noviembre de 2015 señala:
"Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable"
Así resulta también del art. 4 de la Directiva 93/13 ( LCEur 1993, 1071) ...
Y respecto al control de transparencia, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 :
"Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC ) y artículo 80.1 LGDCU , queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 ".
Mientras que la STS de fecha 28 de mayo de 2018 señala:
"El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula"
En definitiva y recapitulando lo antes expuesto:
1) Las cláusulas que conforman el objeto principal del contrato están excluidas del control de abusividad, siempre que dichas cláusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13).
2) Conforme al artículo 4.2 de la Directiva, a sensu contrario, cabe apreciar el carácter abusivo de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas no se hayan redactado de manera clara y comprensible.
3) Por tanto, cabe el control de transparencia de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible, lo que es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible.
4) Y declarada la nulidad de la cláusula principal, por falta de transparencia, la nulidad de una cláusula no comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, sino que simplemente se tiene por no puesta, siempre que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no suponga la imposibilidad de su subsistencia, por lo que se seguirá adelante con el procedimiento si es posible determinar su objeto con exclusión de la cláusula.
5) Y ello es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible.
Llevado todo ello al presente caso, del examen del contrato que se ha aportado por la parte demandada, resulta que se compone de la solicitud de la tarjeta, ejemplar de información normalizada europea donde figura: tipo de crédito (crédito al consumo), importe total del crédito (entre 500 y 5.000 euros), tiempo de duración indefinida y en el apartado nº 3, bajo la denominación de Coste del crédito, figuran los tipos aplicables a cada operación: compras, disposiciones en efectivo y transferencias y para el aplazamiento de disposiciones especiales, en todos estos casos TAE del 26,70%.Se añade un ejemplo partiendo del supuesto de crédito de 1.500 euros a devolver en 12 pagos mensuales con un coste total de 1701,20 euros. Se acompaña reglamento de la tarjeta que incluye un apartado separado de Anexo de Condiciones económicas que recogen los anteriores datos relativos a tipos de interés y comisiones.
A la vista de lo anterior, la Sala considera que se ha cumplido la exigencia de transparencia en la forma antes expuesta, en la medida que constan resaltadas las condiciones del contrato de las que resultan la carga económica que el consumidor debe afrontar: el límite del crédito, las modalidades de pago, el tipo de interés TAE aplicable. Con estas condiciones, ofreciendo la posibilidad de pago total o aplazado, el consumidor tenía que saber que, eligiendo esta última modalidad, el aplazamiento en el pago iba también a suponer que el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparece allí especificado y cuyo modo de cálculo se explicaba en el clausulado. También debe tenerse en cuenta que, en la fecha de contratación de la tarjeta, abril de 2014, no se había dictado la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y que trata de reforzar la información que el prestatario recibe de la entidad, en el momento previo a la contratación, en el momento de realizarse esta y durante la vigencia del contrato, todo ello con la finalidad de que el prestatario cuente con un conocimiento claro y específico del contenido y efectos asociados al servicio que va a contratar, así como a conocer periódicamente con precisión la deuda que mantiene con la entidad. En particular, el apartado relativo a la información precontractual de este tipo de contratos resulta excluido para los contratos que se encuentren en vigor (Disposición transitoria única).
Este mismo criterio se sigue por la Sección 28 de esta Audiencia Provincial en la sentencia de fecha 28 de marzo de 2022, para esta misma tarjeta:
"VIGESIMOPRIMERO .- Por lo que se refiere al control de transparencia, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2015, 20 de septiembre de 2017 y 3 de marzo de 2020 señalan que debe examinarse si dicha cláusula posibilita que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.
VIGESIMOSEGUNDO .- La parte actora reconoce y tampoco es controvertido, que nos encontramos ante un producto contratado consistente en una tarjeta de crédito tipo revolving, que es aquella que se usa para compras o disposiciones de efectivo de manera que el cliente no tiene que pagar su importe al banco que le financia a mes vencido, sino que la deuda queda aplazada automáticamente, de manera que el usuario la va a ir satisfaciendo mediante cuotas de plazos mensuales, que incluyen la repercusión de un interés remuneratorio.
VIGESIMOTERCERO.- Es criterio de esta Sala que la documentación del contrato permitía al consumidor medio conocer cuál era la carga económica que iba a representar su obligación de restituir el importe dispuesto, un modo aplazado, con sus intereses (a un tipo concreto reseñado, significando su tasa de interés nominal en el 26,70 % TAE para compras y para disposiciones en efectivo).
Por lo tanto, en el contrato se indicaba el TAE de la operación, como también el importe que se iba a utilizar para la cuota mensual. Se ofrecía con todo ello (datos financieros remarcados en el anexo del reglamento) al consumidor que iba a suscribirlo la información de que no solo tendría que afrontar el pago de la compra o disposición dineraria que, por designio de su propia voluntad, efectuase por medio de la tarjeta, sino que el aplazamiento en el cobro que iba a obtener fraccionando el pago en cuotas iba también a suponer que tuviese que soportar además el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparece allí especificado y cuyo modo de cálculo se explicaba en el clausulado. No advertimos, por lo tanto, óbice alguno a la transparencia en lo que atañe al interés remuneratorio aplicable en esta operación y por lo tanto no se abre la puerta al control de su eventual abusividad.
Por todo ello, procede estimar que la cláusula del interés remuneratorio supera el control por falta de transparencia."
En igual sentido se puede citar la reciente sentencia de la AP de Valladolid, de fecha 22 de marzo de 2023.
" El examen de la documentación obrante en autos pone de manifiesto que el demandante suscribió la solicitud de la tarjeta de crédito Barclaycard Oro, siéndole suministradas previamente a la celebración del contrato las condiciones generales del contrato, una información precontractual sobre el mecanismo de pago y la solicitud del crédito, a la que se adjuntaba el Reglamento que plasmaba la información sobre las condiciones contractuales, así como la información prevista en el modelo normalizado europeo previsto en la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo y un Anexo en el que se contemplan las condiciones específicas pactadas que regirán el contrato. Documentación toda ella consignada en una letra y formato legibles y con una redacción clara, entendible para un consumidor medio normalmente atento. Así se consigna con total claridad y de forma destacada tanto el TIN como el TAE aplicables al contrato tanto para operaciones de compra como disposiciones en efectivo, transferencias y aplazamiento de disposiciones especiales, se ofrecen al consumidor varias opciones de pago del crédito y este escoge la revolving, se le detalla el mecanismo operativo de dicha opción escogida, el importe de la primera disposición, el coste que ello va a suponerle, el importe de la mensualidad de pago, las comisiones aplicables y sus mínimos, etc..., todo ello destacándose en negrita los conceptos mas relevantes. En definitiva, consideramos que la cláusula referida al interés remuneratorio supera los dos controles de transparencia antes comentados y por tanto que no cabe declarar su nulidad.".
Por consiguiente, esta pretensión de la demanda debe de ser desestimada" (Los subrayados de esta resolución son actuales).
Consideraciones que damos por reproducidas ante su plena aplicación al caso de autos ante la identidad del supuesto de hecho, esto es, tratarse del mismo documento contractual al de autos (únicamente con distintas fechas y límites de crédito).
En su consecuencia, la acción subsidiaria ejercitada referida a la nulidad de las cláusulas que regulan los intereses del contrato por no superar el control de incorporación y/o transparencia debe de ser desestimada.
OCTAVO.- Acción subsidiaria ejercitada: nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de cuota impagada.
Como se razona en la S de esta Sala anteriormente reproducida: La STS 431/2020, de 15 de julio establece la normativa bancaria aplicable en materia de comisiones:
"1.- La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo delart. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.
Al amparo de la citada norma, delart. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y de ladisposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, elart. 1.4 de la Ley 16/2009(actualmente elart. 2.3 del RDL 19/2018) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Destaca el Tribunal Supremo que esta comisión no puede aplicarse de manera automática."
En el caso que nos ocupa, se impone el pago de la cantidad de 35 euros en concepto de gastos por reclamación de deuda impagada de lo que resulta que la citada cláusula no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia, ya que la comisión, tal y como viene regulada, no está vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor y se aplica de manera automática y sin ser necesario su notificación al titular de la tarjeta, por lo que resulta ser abusiva y, por tanto, debe tenerse por no puesta.
En su consecuencia, dicha acción subsidiaria debe de ser acogida declarando la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de deuda impagada.
NOVENO.-Costas.
La consecuencia de todo lo anteriormente expuesto es que la demanda sea estimada en cuanto a su pretensión subsidiaria relativa carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión por cuota impagada.
Por ello, dada la estimacion de la demanda en una peticion subsidiaria procede la imposición de las costas de la instancia la parte demandada.
En todo caso, ello no determinaría que debiese modificarse el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, que tambien deberían ser de cargo de la parte demandada en aplicación de la doctrina emanada de la STJUE de fecha 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19, según la cual la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial. Como consecuencia de ello, " laDirectiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por laDirectiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."
Esta doctrina ha sido seguida por el Tribunal Supremo aun en supuestos de estimación parcial de la demanda, en materia de nulidad de cláusulas abusivas en contratos de consumidores, que resulta proclive a la imposición de costas, de acuerdo con la doctrina de la STS 4/2022, de 3 de enero de 2022 ( ROJ: STS 126/2022), doctrina reiterada en la STS de 28 de febrero de 2022, n.º 148/2022, que reproduce la STS 9 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4553/2022); SSTS de 28 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1167/2022), 28 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1069/2022), entre otras.
Respecto de las costas de la apelación, la estimación en parte del recurso comporta que en aplicación del art. 398 LEC no proceda hacer especial pronunciamiento.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
