Sentencia Civil 567/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 1, Rec. 944/2022 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Wizink Bank SA apela la sentencia por error en el test de usura.

Don Remigio se opone al recurso y pide la confirmación de aquella, escribiendo en la alegación previa al epítome que no se ha valorado su pretensión subsidiaria de nulidad por abusivas de las cláusulas de interés remuneratorio y reclamación de cuotas impagadas.

SEGUNDO.- Para clarificar lo que es objeto de esta alzada debemos precisar que en caso de autos no se cuestiona que el contrato de 10 de junio del 15 (folio 14 de autos) declarado írrito participa de la naturaleza de una tarjeta revolving, concluyendo la dictora del Derecho con que los intereses remuneratorios son usurarios comparando con la TAE del 21,13% de dicho año.

Por ser ya reiteradas en múltiples resoluciones de este tribunal las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo 628/15 y 149/20 estimamos innecesario su análisis. Sí debemos hacer una referencia a la STS 367/2022, aunque debemos concluir que la misma no supone una modificación de la línea jurisprudencial seguida, y, de hecho, reitera la doctrina expuesta en las dos resoluciones antes mencionadas, ciñéndose la cuestión debatida a si podía calificarse el interés como manifiestamente desproporcionado pero partiendo de los de referencia contenidos en la resolución de la Audiencia Provincial, que no eran combatidos en apelación.

En interpretación de esta jurisprudencia este colegio, para resolver la problemática que los créditos revolving planteaban, tenía ya un reiterado criterio que se puede resumir en los siguientes puntos:

1º.- Para establecer lo que se considera «interés normal» acudimos a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, concretamente, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. Y siguiendo este reiterado criterio, el que aplica esta Sección es el que consta en el listado 19.4 de la publicación de los tipos de interés de nuevas operaciones (préstamos y créditos a hogares), aún siendo cierto que el tipo de interés es el TEDR y no el TAE, y también lo es que aquel, el Tipo Efectivo Definición Restringida, es el componente de tipo de interés de la Tasa Anual Equivalente (TAE), excluyendo, por tanto, todas las comisiones y gastos. Pero, como se ha expuesto, es el tipo comparativo que ese tribunal utiliza reiteradamente, y no a otros índices que la parte indica con su recurso. ( Sentencias de esta Sección 449/22, de 24 de octubre, o la 554/22 de 14 de diciembre, entre otras).

2º.- Cuando, por la fecha del contrato, el Banco de España no publicaba como categoría específica los tipos de interés de los créditos revolving, esto es, con anterioridad a junio de 2010, decidimos, no sin reconocer las dudas que planteaba este supuesto y las diversas resoluciones de nuestros tribunales al respecto, que el tipo de referencia debe ser el previsto en esa anualidad para los préstamos al consumo ( Sentencias de esta Sección n.º 366/22, de 15 de septiembre o nº 418/22, de 6 de octubre, entre otras).

3º.- Por último insistir que en la sentencia de esta Sección 317/22, de 30 de junio, ya se fijó criterio para determinar cuando, para este tipo de operaciones y solo para ellas, debemos considerar que el interés es manifiestamente desproporcionado, y ello en virtud del principio de seguridad jurídica, concretamente acudiendo al ya establecido por la Sección Cuarta de esta Audiencia, esto es, un porcentaje del 20% en el que debe exceder el interés pactado sobre el que debe compararse para calificarlo de abusivo ( Sentencias 352/2021, de 20 Abril, y 979/2021, de 5 de noviembre, ambas de la Sección Cuarta).

TERCERO.- Pues bien, los diversos criterios interpretativos expuestos en el precedente fundamento deben ser objeto de obligada revisión por este tribunal a luz de la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero, que, por su innegable interés, reproducimos en sus consideraciones esenciales. Y afirma el Alto Tribunal:

"1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving».

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado («notablemente»), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

«El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%».

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: «(.) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes».

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación."

CUARTO.- Pues bien, aplicando la nueva jurisprudencia expuesta al caso de autos debemos concluir:

1º.- Que la TAE pactada es del 27,24%.

2º.- Que al ser el contrato del mes de junio del 15 debemos acudir al índice de ese mes y año para las tarjetas revolving, esto es, el 21,1380%, pero con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE. Y en la medida que no consta probado en las actuaciones cuál sea el TEDR para este contrato concreto, aplicando la jurisprudencia expuesta debe suponer un incremento, de entre 20 y 30 centésimas (adicionando 0,20 o 0,30 al TEDR), lo que ascendería a un tipo final de un 21,2380% a un 21,3380%

3º.- Que con esa corrección el tipo pactado no excede en 6 puntos porcentuales que establece nuestro Tribunal Supremo pues debemos acudir al tipo superior de modo que el final sería un 27,3380%.

En definitiva, no puede calificarse de usurario, por lo que procede estimar el recurso.

QUINTO.- Consecuencia de la estimación del recurso deben analizarse las restantes pretensiones de la parte ahora apelada, articuladas de forma subsidiaria, y que se invocan por la parte demandante con su escrito rector, comenzando porque la cláusula que regula los intereses remuneratorios debe reputarse abusiva.

Hay que insistir en que estas estipulaciones vienen referidas al objeto principal del contrato concluido por las partes y cumple una función definitoria de dicho contrato. Por consiguiente, el control de abusividad sobre dicha cláusula solo puede extenderse a su transparencia que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, esto es, los intereses remuneratorios no pueden ser sometidos a control de abusividad por formar parte nuclear del contrato -al igual que tampoco se somete a dicho control el precio de una compraventa o la renta en un arrendamiento-, sin que ello signifique que queden excluidos de todo control pues siempre quedarán sometidos a la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura (como así lo ha sido en el presente procedimiento). Siguiendo los criterios marcados en la Directiva 93/2013/CEE y las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo nº 628/2015, y 149/2020, era criterio reiterado de este tribunal el entender que se superaba este control de transparencia o incorporación en tanto se fijaba un TAE para su cálculo. Pero atendiendo al contenido de diversas resoluciones dictadas por la Secciones Tercera y Cuarta de esta Audiencia entiende este tribunal necesario modificar este criterio en virtud del principio de seguridad jurídica y de coherencia entre las diversas Secciones de este Audiencia. Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, se deberá determinar cuando, para este tipo de operaciones en que se calcula el TAE conforme a una fómula "revolving" y solo para ellas, analizar las circunstancias del caso concreto para analizar si la estipulación está redacta de forma compresible y se le suministró suficiente información al consumidor para su debido entendimiento.

Así, en la Sentencia de la Sección Cuarta n.º 880/22 de 14 de octubre se expone:

"En efecto, en el contrato objeto de autos no figura con claridad la forma de funcionamiento de la línea de crédito que se otorga al cliente, línea de crédito que utiliza mediante el sistema de pago ya dicho (cuota fija revolving), lo que supone que el pago de la mensualidad reconstituye el importe disponible de la línea de crédito de modo que a medida que se va amortizando el capital pendiente, el titular puede efectuar nuevas disposiciones siempre hasta el límite autorizado, sin que ello suponga, salvo acuerdo entre las partes, la variación del porcentaje a pagar pactado. La cuota mensual comprende, además, de la amortización del capital, los intereses calculados desde el último extracto de cuenta (más, en su caso, seguro y comisiones). El saldo pendiente de reembolso produce intereses pagaderos mensualmente y se incluyen en cada mensualidad, siendo calculados en cada saldo mensual como prorrata del número de días que presentan un saldo deudor.

Resulta pues, que tanto la fórmula de imputación de cantidades, como el modo de aplazamiento del pago y las comisiones u gastos fijados para las distintas operaciones,determinan que en cada mensualidad pueda incrementarse la deuda, en cuanto que la parte del crédito no amortizado incrementa el capital y devenga nuevos intereses, sin que conste que esta información se haya explicado antes de la contratación al cliente o consumidor.

En base a todo ello, el tribunal aprecia ausencia de la debida transparencia en la misma al no permitir conocer al consumidor de manera razonable el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada (información que no consta que se le diera al consumidor antes y en el momento de la contratación), no encontrándose especialmente destacadas las estipulaciones comprensivas de los intereses ni la modalidad revolving, apareciendo insertas dentro del conjunto general de las Condiciones Generales. Además,tampoco la redacción de las cláusulas permite percatarse de modo claro de la obligación de pago asumida."

Y en este mismo sentido citar las sentencias de la Sección Tercera n.º 261/22, de 18 de julio, o la nº 284/22, de 28 de julio, y de la Sección Cuarta n.º 770/22, de 19 de septiembre.

En el caso de autos, la clausula reguladora del interés en su modalidad "revolving" no es entendible por un consumidor medio, pues se limita a exponer la cuota mensual a pagar, pero sin aclarar debidamente su funcionamiento. Como se expone en la sentencia antes parcialmente transcrita, la cuota comprende una parte de pago de principal y otra de intereses que se calculan desde el último extracto; ese saldo devenga nuevos intereses calculados de forma mensual. En definitiva, además que el consumidor pueda disponer de otras cantidades en la línea de crédito que se le concede mediante el uso de la tarjeta a lo que puede adicionarse comisiones, seguros y otros gastos, la deuda se va incrementando sin que conste que esta modalidad de funcionamiento le haya sido explicada al consumidor.

En definitiva, no supera el control de transparencia formal lo que conlleva su nulidad por abusiva.

SEXTO.- La siguiente pretensión de la ahora parte apelada es la declaración de abusividad de la estipulación que regula la comisión por reclamación de cuota impagada. Debemos tener presentes que, conforme a la normativa bancaria, únicamente cabe percibir comisiones por servicios efectivamente prestados. En la STS 431/2020, de 15 de julio, se expone que: "...la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009 (actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).", y que "Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio."

Pues bien, en su aplicación al caso de autos debe estimarse la abusividad de la clausula que establece comisiones por gastos de reclamación de cuotas impagadas,concretamente la de 35 euros, que se establece de forma automática e incumple la referida normativa bancaria (en caso idéntico se pronuncia la Sentencia 333/2021 de 24 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, o la Sentencia 79/2020, de 29 de junio, de la Audiencia Provincial de Soria, Sección 1ª).

Concluida la falta de transparencia de las cláusulas en cuestión, en concreto la que regula los intereses remuneratorios por afectar a un elemento esencial del contrato, es de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil, es decir, "la recíproca restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio, con sus intereses." Por lo tanto, la demandada debe reintegrar a la actora, la diferencia entre el capital efectivamente dispuesto y la cantidad realmente abonada por el actor por capital, intereses remuneratorios y comisiones por devolucióno exceso de límite, y en el supuesto de que los pagos del actor por estos conceptos no hayan sido suficientes para compensar el importe de la disposición por capital, éste vendrá obligado a continuar pagando las cuotas pactadas sin aplicar interés remuneratorio sino el legal.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso íntegramente estimado.

En cuanto a las costas de la instancia deben imponerse a la parte ahora recurrente porque cuando se declara la abusividad de determinadas clausulas en contratos celebrados con consumidores siempre se impondrán las costas procesales de la instancia a la entidad, por determinación de la jurisprudencia europea (en este sentido, STS de 25 de enero de 2021, confirmando la jurisprudencia europea en materia de costas procesales de contratos con cláusulas nulas por abusivas y falta de transparencia, siguiendo la STJUE de 16 de julio de 2020).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.