Sentencia Civil 1777/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1047/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. De la fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia cuyo fallo ha sido transcrito se alza la parte demandante, ahora recurrente, discrepando respecto a la medida de no extinguir la pensión compensatoria por desequilibrio acordada en su día en el proceso de separación notarial de mutuo acuerdo seguido por las partes.

La parte recurrente sustenta su desacuerdo con la sentencia en un único motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la no concurrencia de las circunstancias exigidas por los artículos 100 y 1001 del C. Civil para extinguir la referida pensión. Apoya dicho motivo del recurso en las siguientes consideraciones:

- "CAMBIOS ECONOMICOS Y LABORALES.- Cuando se estableció la pensión compensatoria, mi principal estaba trabajando, y ganando una media, de más menos, 1.500 euros mensuales, por lo que no le importó pasar una pensión a su ex mujer. Doc. Núm. del 3 al 21 de los aportados con nuestro escrito de demanda.

Posteriormente a la situación anterior, y como consta en autos, mi principal se quedó sin trabajo alguno, doc. Núm. 22 y 23 de la demanda.

Así las cosas, Don Bruno estuvo sin cobrar presentación alguna por desempleo desde octubre del 2021 a enero del 2022.

Posteriormente, y con la idea de montar un negocio mi principal solicitó la totalidad de la prestación por desempleo. Desgraciadamente ese negocio nunca se materializó, el dinero se gastó y actualmente mi mandante tiene un requerimiento del SEPE para que reintegre el cobro de lo indebido por las prestaciones por desempleo que había cobrado de forma anticipada. De hecho se adjuntó el boletín de reintegro de la meritada cantidad. Doc. Núm. 1 y 2 de los aportados durante la vista.

La situación económica de mi principal no ha hecho más que empeorar, hasta tal punto en el que en la actualidad NO PERCIBE INGRESO ALGUNO".

- " CAMBIOS A NIVEL PERSONAL.- Mi principal cuenta actualmente con la edad de 63 años. Toda su vida ha sido albañil, pero actualmente, y tal y como se acreditó al inicio de la vista, está pendiente de ser intervenido quirúrgicamente de la lesión que sufre en el hombro y la espalda y que le impiden trabajar. Esta dolencia fue la causa de su cese en su trabajo anterior. Doc. Núm. 5 y 6 de los presentados en el acto de la vista.

En la actualidad mi principal NO TIENE NINGUN TIPO DE INGRESO, estando viviendo de la caridad de su familia, está enfermo pendiente de ser intervenido de un hombro y de la espalda, y tiene ya una edad, 63 años, con la que es muy difícil poder acceder al mundo laboral".

- Inexistencia actual del desequilibrio que generó la pensión: "Es evidente que la situación de esta señora, a la fecha de hoy, es mucho mejor que la de mi patrocinado, ya que no solo tiene más ingresos que él, sino que dispone de la vivienda familiar, y la casa de aperos donde vive mi principal, siendo privativa de él, fue aportada a la sociedad de gananciales dándole entrada con ello a la demandada. Hay un claro desequilibrio, ya que la demandada está en mejor situación que el propio demandante: viviendo en la vivienda familiar, habiendo tenido acceso a una propiedad que era privativa de mi principal, y disponiendo de más ingresos que mi mandante".

1.2. Fundamentación de la sentencia apelada.

Sobre la cuestión debatida, esto es, si procedería o no la extinción de la pensión compensatoria fijada en su día por haber desaparecido las circunstancias que la generaron, la sentencia se pronuncia en estos términos (Fundamento de Derecho Segundo): " La pensión compensatoria se estableció en favor de la hoy demandada, tal y como se puede comprobar en la referida escritura, como consecuencia del desequilibrio económico que la separación causaba a la esposa.

Pues bien, con la prueba practicada (documental e interrogatorio de ambas partes), no queda acreditado que haya cesado la situación de desequilibrio económico. En este sentido, la demandada sigue empleada como estaba al tiempo de la separación, sin que se haya probado que sus ingresos actuales sean superiores a los que tenía entonces.

Asimismo, queda acreditado que el actor se encuentra en desempleo, si bien, con su vida laboral obrante en autos queda igualmente probado que durante la misma ha estado periódicamente desempleado para seguidamente volver a ser contratado.

Por otra parte, el importe de la prestación por desempleo que percibe (doc. nº 23 de la demanda), concretamente 1.153,20 € no supone que haya visto reducidos sus ingresos en unos 350 € como se afirma en la demanda atendiendo al salario que ha venido percibiendo cuando estaba empleado, tal y como se deduce de las nóminas aportadas.

En definitiva, tras valorar la prueba practicada, no queda acreditada una alteración (reducción) sustancial y permanente de los ingresos del actor, como tampoco que padezca una enfermedad que le impida de manera definitiva volver a trabajar, lo que determina la desestimación de esta pretensión".

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1.3. Fundamentación de la oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte demandada/recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- No ha habido error en la valoración de la prueba: "En este caso, en ningún momento se llegan a conclusiones ilógicas o absurdas, ni tampoco se rompe el Iter inductivo, más al contrario, el Juez de Instancia ha realizado una completa valoración de la prueba, indicando al fundamento de derecho primero la valoración de la prueba que realiza exponiendo ..."

- No hay alteración de circunstancias económicas en el actor: "La extinción del contrato de trabajo no es un cambio sustancial en su situación económica: Hay que tener en cuenta, lo que ya ocurrió varias veces durante el matrimonio, siendo que al estar el actor contratado mediante la modalidad de contrato por obra, el actor siempre hay periodos en los que trabaja y otros que no, y cuando no trabaja percibe el subsidio por desempleo, como se acredita con la vida laboral que obra en las actuaciones".

- No ha habido cambios en la situación económica de la excónyuge perceptora de la pensión: "... mi representada está trabajando para la misma empresa que trabajaba cuando se produjo la separación y también con los mismos ingresos, ingresos que resultan en torno a los 400 € mensuales y que no le permiten su subsistencia ...".

1.4. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala son si se ha producido una alteración de las circunstancias ponderadas en su día para apreciar que existía desequilibrio económico entre los cónyuges y que justificaron la pensión fijada en el proceso de separación, y si se ha producido un error en la valoración de la prueba sobre tal alteración.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

En relación a la pensión compensatoria por desequilibrio del artículo 97 del Código Civil, los artículos 100 y 101 del Código Civil regulan las causas de modificación y extinción, enumerando entre las mismas las alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge, por el cese de la causa que la motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al recurso que nos ocupa, la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba referida a las circunstancias que determinarían la persistencia del desequilibrio económico en perjuicio de la esposa tras el divorcio que dio lugar al nacimiento de la pensión hoy combatida, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que el Juez ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento, concretamente, que no se aprecia una modificación relevante de la situación económica y laboral ni del demandante ni de la demandada, y tal conclusión no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia. En efecto, veamos con más detalle las respectivas situaciones de los excónyuges:

a) Respecto al apelante:

En la sentencia apelada se fundamenta la falta de alteración de circunstancias en que la situación laboral del recurrente no es sensiblemente distinta a la que tenía cuando se fijó la pensión, recordemos, de mutuo acuerdo entre las partes, pues de la vida laboral del recurrente se deduce que ha alternado etapas de empleo con otras de desempleo, y nada índica a pensar que dicha tónica no pueda seguir hasta su jubilación, dado que no se ha aportado elemento o dato objetivo alguno que acredite lo contrario. Si examinamos con detalle la vida laboral del apelante se constata que viene siendo empleado por el mismo empresario ( Herminio) desde 2006, alternando situaciones de empleo y desempleo, es decir, la modalidad muy habitual en el ramo de la construcción de contrato "por obra", habiendo figurado hasta octubre de 2021 de alta en Seguridad Social. Dado que la demanda de divorcio con modificación de medidas se presenta en marzo de 2022, es decir, apenas seis meses de finalizar el último contrato, ello supone: (i) que en esa fecha no se podía saberse con certeza si se le iba o no a volver a contratar y, por tanto, no se había producido una alteración sustancial de circunstancias en comparación a las concurrentes al tiempo de la separación, y ( ii) que, en todo caso, la situación de desempleo no tenía en esa fecha carácter de permanente, insistimos, a la vista de la vida laboral del demandante, y, en consecuencia era inhábil a efectos modificativos.

Y en relación a los hechos posteriores alegados, concretamente, la percepción del desempleo de una sola vez y fracaso del negocio que se intentó establecer con dicho importe, son actuaciones voluntarias del propio recurrente y, en consecuencia, imposibles de alegar a efectos modificativos conforme a lo señalado en el apartado 2.1.

Por último, los denominados "cambios a nivel personal" alegados son irrelevantes a efectos modificativos, pues conforme al artículo 100 el C. Civil solo son las alteraciones de la fortuna, es decir, los cambios de tipo económicos o aquellas circunstancias que los generen de forma ineludible, los que deben ser ponderados en el juicio comparativo entre los dos momentos relevantes: aquel en el que se fija la pensión y aquel en el que se interesa su modificación, lo que no acontece con los alegados por el apelante, pues ni su mayor edad, ni sus posibles problemas de salud llevan aparejados ineludiblemente la situación de desempleo que se les anuda, más aún cuando el momento álgido de la construcción que vive la provincia de Málaga genera una demanda no cubierta de profesionales de la albañilería como el apelante, circunstancia que permite pensar, razonablemente, que la situación de desempleo alegada puede tener un cierto componente voluntario tendente a acreditar una precariedad económica y laboral del recurrente que no es real.

b) Situación económica de la demandada.

Y respecto a la situación económica de la perceptora de la pensión, ninguna prueba se ha traído a los autos de que haya visto mejorada su situación económica, pues de su vida laboral se deduce que sigue trabajando en la misma empresa donde trabajaba en 2019 cuando se produjo la separación, por lo que el recurrente ha incumplido la carga de la prueba establecida en el artículo 217 de la LEC en relación a un posible incremento de los ingresos de la excónyuge, ausencia de prueba que impide que tal alegación puede generar el efecto modificativo pretendido.

Sentadas las anteriores premisas, es decir que no ha existido error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias económicas de ambas partes, ha de concluirse que no se ha acreditado la alteración de circunstancias exigida en los artículos 100 y 101 del C. Civil para reducir/extinguir la pensión compensatoria en su día fijada, pues no ha variado la fortuna de ninguno de los excónyuges, ni ha desaparecido el desequilibrio con base al cual fue establecida.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Bruno.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación