Sentencia Civil 1775/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 382/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por demanda deducida por la representación procesal de don Leoncio, frente a doña Delfina, se pretendía la modificación de las medidas establecidas en favor del hijo común de los litigantes, Narciso (nacido el día NUM000 de 2008), en Sentencia de fecha 31 de julio de 2017 (autos de Divorcio N.º 1.266/2015 del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga), y en concreto se suplicaba el dictado de Sentencia por la que se se modificase la custodia materna exclusiva del hijo, estableciéndose su custodia compartida con alternancia semanal, habiendo de tener lugar el intercambio los domingos a las 20 horas, y recogido el menor por el progenitor que vaya a compartir con él la semana siguiente, manteniéndose no obstante ello el régimen de vacaciones establecido en la precedente Sentencia de divorcio, salvo acuerdo en contra por ambas partes, debiendo los padre respetar tanto las actividades extraescolares como las citas médicas y sociales del hijo. En consonancia con el cambio de custodia también interesaba el actor la atribución en su favor del uso de la vivienda que fue hogar familiar por ser de su propiedad privativa, haber transcurrido más de dos años desde que se tuvo que marchar de la misma, y venir abonando todos los gasto (hipoteca, impuestos, así como los que viene obligada a abonar la demandada, cuando la misma no lo hace), disponer la demandada de otras dos viviendas de su propiedad en las que puede residir; la extinción de la pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor del hijo menor, y al encontrarse actualmente trabajando la madre además recibir la renta de una de sus propiedades, y tener ambos progenitores una situación económica similar, con igual reparto de tiempo de estancias el hijo, se acuerde que cada uno sostenga al hijo durante los periodos de custodia, asumiéndose los gastos extraordinarios al 50%, debiendo ser consensuados, y todo ello con condena en costas a la demanda si se opusiere a las pretensiones modificativas.

Fundaba estas pretensiones el demandante básicamente en sostener que si al tiempo de la Sentencia de divorcio, pese a que había interesado la custodia compartida, se estableció la custodia exclusiva de la madre, lo fue en atención al informe del Equipo Técnico y recomendación pericial de no desestabilizar al menor que en ese entonces tenía 8 años, y mantener la situación que se tenía, cuando lo cierto es que la misma no correspondía a la que se había estado practicando cuando el matrimonio residía en unión de su hijo, y de hecho citada la Trabajadora Social para que ratificase en Juicio el informe, la perito en cuestión no fue capaz de dar un solo motivo que incapacitara al padre para ser titular de una custodia compartida con respecto a su hijo menor Narciso, al que incluso el informe se refería como Santos; pero aun así desde entonces la situación ha cambiado porque la jurisprudencia ha dado un giro radical sobre la custodia compartida, la madre trabaja y ello le ha obligado a tener que hacer uso del aula matinal, y en la practica el tiempo de estancias del hijo con cada uno de ellos es practicamente igual, y en verano el menor pasa una semana con cada progenitor funcionando perfectamente el sistema, lo que demuestra la viabilidad de la custodia compartida, que además dotaría de mayor estimabilidad al hijo al no tener que llevar a cabo tantos cambios semanales.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda interesando el dictado de Sentencia de conformidad con el resultado de la prueba que fuese practicada.

Y la demandada por su parte contestó suplicando la desestimación de la demanda, aduciendo como eje central de su oposición que no se había producido alteración alguna de las circunstancias concurrentes al tiempo de la Sentencia divorcio, ni siquiera había cambiado la jurisprudencia imperante en la materia, puesto que el criterio jurisprudencial que expone el demandante era el que ya imperaba en aquél entonces y no obstante ello se estableció la custodia materna exclusiva en lugar de la custodia compartida que ya pretendió el padre, y la argumentación relativa al informe pericial practicado en el divorcio (en la que obvia decir que su hijo está diagnosticado de DIRECCION000, enfermedad que ignoraba y sigue ignorando), es peregrina desde el punto y hora en que el Señor Leoncio no recurrió la Sentencia de divorcio, lo que significa que debió considerarla ajustada a derecho, no teniendo por objeto esta litis revisar lo que en dicha Resolución se valorase y decidiese. Y añade que atendiendo a la demanda lo que se alega en la misma en orden a instar la modificación de la Sentencia de divorcio es que la madre ha estado prestando sus servicios para el Ayuntamiento del DIRECCION001, que la vivienda familiar es privativa del demandante, que dado el régimen de visitas establecido en Sentencia es justo casi la mitad estamos ante prácticamente una custodia compartida aún disfrazada de custodia monoparental, y que la madre no ha cumplido puntualmente con el pago de las cuotas de comunidad de propietarios, circunstancias ninguna de las cuales pueden ser consideradas como nuevas por cuanto que ya existían al tiempo del divorcio, y ninguna ha variado desde que se dictó la Sentencia cuya modificación se pretende, pues la jurisprudencia es la misma, su situación laboral, salvo un periodo corto de empleo, es la misma, es decir, la de desempleo, y el domicilio familiar era tan privativo entonces como ahora, y aunque el menor pase similares periodos de tiempo con ambos, el móvil que guía al demandante no es otro que el de suprimir la pensión alimenticia, y extinguir el uso del domicilio familiar atribuido al hijo menor y a ella en cuanto que progenitora custodia, y lo cierto es que si el sistema que viene establecido funciona, modificar la custodia a una custodia compartida no aportará ninguna ventaja ni beneficio para el menor cuyo interés es el que debe primar, y en cuanto que no ha pagado los recibos de la comunidad, amén de ser falso, ello no tiene nada que ver con el bien del menor, siendo que por el contrario es el actor el que incumple con el abono de la pensión de alimentos al punto de que se ha visto obligada a interponer una demanda ejecutiva. Añade a todo ello que la jornada laboral del padre, titular de una empresa de comercialización de vinos, que no se circunscribe a Málaga sino a toda la CCAA, es incompatible con la custodia compartida, más aun considerado que el padre tiene novia y dedica menos atención al menor que permanece mucho tiempo bajo el cuidado de su abuelo paterno, lo cual determina que sean muchas las ocasiones en las que su hijo no realiza las tareas escolares; y por otro lado la relación entre ambos se ha deteriorado mucho desde la Sentencia de divorcio, siendo continuas las presiones hacia ella, a la que se refiere en la urbanización como una ocupa ilegal de su vivienda, por lo que de conformidad con los artículos 90 y 91 del Código Civil, 775 de la L.E.C, y la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Málaga, no procede acceder a las modificaciones interesadas de contrario.

Con estos planteamientos de las partes y del Ministerio Fiscal, tramitado el proceso en cuyo seno el menor fue judicialmente explorado por la Juez a quo el día 22 de abril de 2022, se dictó Sentencia cuyo Fallo desestima la demanda y declara no haber lugar a modificar las medidas vigentes, e impone al demandante las costas procesales causadas. Los razonamiento jurídicos esenciales fundamentadores de esta decisión desestimatoria de la demanda, son los que se exponen en el Fundamento de Derecho Segundo, en el que se viene a razonar básicamente, que el menor, trece años a la fecha de la Sentencia, en la exploración judicial manifestó su preferencia por permanecer en el régimen establecido, vivir con su madre y mantener visitas y estancias con su padre, no expresando deseo de modificar su situación, y que ello así, por su edad y madurez, se han de respetar sus preferencias, más cuando el actor no ha acreditado que el régimen actual de guarda esté causando perjuicio alguno al menor, constando por el contrario su estabilidad, y buena evolución escolar habiendo obtenido el mismo muy adecuadas calificaciones, detallando la madre en la vista la supervisión y soporte contantes que le ofrece ella para superar algunas dificultades presentadas en su desarrollo académico. A ello suma la Juez a quo como fundamente de su decisión que la situación del actor no se presenta apta para prever que el menor en custodia compartida obtuviera algún beneficio objetivo, pues el mismo reside en la vivienda de su padre, en compañía también de la pareja de su padre, la cual ha venido padeciendo enfermedad grave, y el menor no contaría con habitación propia durante las estancias con el padre, y que por último que el hecho de que la madre disponga de otras viviendas no es nueva toda vez que ello es circunstancia preexistente al dictado de la Sentencia cuya modificación se solicita, y por tanto fue tenida en cuenta al acordar las medidas vigentes, como las más adecuadas al interés del menor, y que por lo demás la disconformidad de la parte actora con lo establecido en la Sentencia de divorcio, cuya modificación se solicita, si estima que incurrió el Juzgador en error en la valoración de la prueba, procedía haberlo hecho valer a través del oportuno recurso de apelación, que no fue interpuesto por la parte, sin que quepa por vía de este procedimiento de modificación obtener lo que vendría a ser una revisión de las pruebas que se practicaron y de lo resuelto en ese procedimiento anterior.

Frente a lo así decidido y razonado se alza en apelación el demandante, a cuyo recurso se oponen la demandada, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Insiste el apelante en esta alzada en la pretensión de custodia compartida, motivo de apelación que conforma como principal, y del que se derivan el resto de pretensiones del recurso, entre las que se encuentran la cuestión relativa al sostenimiento alimenticio ordinario del hijo en atención al régimen de custodia, régimen de visitas y estancias con los progenitores durante los periodos vacacionales, y uso y disfrute del que fue domicilio familiar.

Pues bien, a los efectos debatidos no resulta ocioso recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que viene establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de Divorcio, a la custodia compartida por él suplicada, modificación desestimada en la Sentencia apelada, resulta conveniente exponer una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea en interés del menor, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)". B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma operada en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque en lo que aquí y ahora interesa, el precepto no ha sido modificado, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida expuesta resulta de pertinente y oportuna aplicación al caso.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés del menor, puede modificarse la medida de custodia materna que viene establecida en virtud de la precedente Sentencia matrimonial de divorcio, a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, tampoco afectado de forma notable en la materia litigiosa cuyo examen nos ocupa por la reforma llevada a cabo en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, expresando el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero reiterando el Alto Tribunal que siempre en interés del menor. A esta Sentencia del Alto Tribunal han seguido otras en la misma linea, Resoluciones en las que el Tribunal Supremo ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016), expresando que si el interés del menor lo impone, debe establecerse tal opción de custodia, como medida normal y deseable.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, reiterando que se establecerá esta opción de custodia siempre que sea posible, y cuando lo sea, en interés del menor, precisado el Alto Tribunal las exigencias de la modificación en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señalando que "... no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor"; ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en estos supuestos, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Por otro lado, a la hora de resolver cuestiones como la que nos ocupa se ha de tener también en consideración la voluntad y deseo que puedan expresar los menores en cuanto sujetos de derecho que son, y no meros objeto de derecho, lo que no quiere decir que la decisión judicial haya de atender sin fisuras a la voluntad expresada por el menor, pues lo relevante y trascendental es que con la medida que se adopte el interés del menor quede convenientemente tutelado, y es perfectamente posible que la voluntad y deseo expresados por el hijo menor pueda no resultar coincidente con lo que adecuada tutela de su interés exija.

Así las cosas, aplicando al caso de autos los preceptos legales citados, y la anterior doctrina jurisprudencial, lo primero que ha de precisar esta Sala es que como se deduce de lo expuesto, aun cuando es cierto que al tiempo de ser dictada la Sentencia de divorcio, recordemos 31 de julio de 2017, ya era criterio doctrinal del Tribunal Supremo el que la custodia compartida no podía considerarse como una opción de custodia excepcional, sino como medida normal y deseable por las bondades que en general conlleva tal sistema de custodia de los hijos, no es menos cierto que tras el dictado de la Sentencia de Divorcio han sido muchas las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en las que ha ido perfilando su criterio jurisprudencial en orden a la custodia compartida, y así, como antes señalábamos, en la Sentencia de 13 de diciembre de 2017 expresaba el Alto Tribunal en relación, concretamente con la modificación del sistema de custodia de los menores (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), que no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor, precisando en la Sentencia de 5 de abril de 2019 que que "... no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor", lo que nos permite concluir que ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo, desde que se dictase la Sentencia de Divorcio cuya modificación se ha interesado en esta litis, sí ha evolucionado y en orden a modificar una previa medida de custodia monoparental a custodia compartida, se centra más que en la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, en la certeza de cambios y relevancia de nuevas situaciones que en interés de los hijos menores aconsejen la modificación, o dicho de otro modo, el Alto Tribunal viene a considerar que el crecimiento y evolución de los menores y lo que ello conlleva, es base para modificar la custodia, no siendo imprescindible ya para ello que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, sino la concurrencia de los requisitos establecidos por el Alto Tribunal para la custodia compartida, amparados por el interés del menor, que es el de prioritaria tutela, y todo ello, en el caso se traduce en la procedencia del cambio de custodia pretendido por el padre, ahora apelante, pues lo cierto es que desde el dictado de la Sentencia de divorcio se ha producido un cambio cierto que autoriza en beneficio del menor el establecimiento de la custodia compartida, modificándose así la custodia materna exclusiva establecida en la Sentencia de divorcio, puesto que lo que se ha probado en los autos es que el menor desde ese entonces ha vendo siendo cuidado y atendido en igual medida por ambos progenitores, habiendo evolucionado de forma muy satisfactoria al punto de mantener con los dos un importante vínculo de apego y afectividad, y haber logrado, pese a los problemas de aprendizaje, un rendimiento académico satisfactorio como lo prueban las calificaciones obtenidas; nos encontramos ante un padre que no ha sido un mero progenitor visitador de su hijo, sino ante un padre que ha estado implicado, preocupado y ocupado en el devenir de su hijo, por tanto ante un progenitor idóneo para ejercer la custodia del menor junto con la madre, y de hecho ésta, ya en la contestación a la demanda, fechada el día 24 de abril de 2021, reconoció que el menor compartía el mismo tiempo con ambos progenitores, precisando incluso que en el año 2020 su hijo había estado 182 días en compañía paterna, y 181 días en la de ella, y esto en la practica, no supone sino, compártalo o no la parte apelada, una custodia compartida que ha posibilitado una evolución muy favorable del menor, lo que ya per se determina un cambio cierto, que autoriza en beneficio del hijo que se establezca la custodia compartida, adaptando así la realidad concurrente que tan buen resultado ha procurado al desarrollo evolutivo del menor, a la realidad jurídica. Y no cabe considerar como óbice a ello, la imposibilidad laboral paterna para ejercer la custodia compartida que alegaba la demandada, primero porque durante todos estos años el Señor Leoncio se ha venido ocupando de su hijo en igual medida que la madre, sin que para ello haya tenido problema alguno; segundo porque trabaja como autónomo, como consta documentalmente acreditado, lo que indudablemente le procura flexibilidad horaria laboral; y tercero porque cuenta con el apoyo de su padre, abuelo del menor, con el cual este tiene un importante vínculo de afectividad, apoyo familiar con el que siempre ha contado el Señor Leoncio. Y tampoco resulta óbice a la custodia compartida la necesaria satisfacción del derecho de habitación del menor durante los periodos de custodia con cada uno de sus progenitores, pues los dos son propietarios de un inmueble, y por tanto los dos pueden procurar al menor la satisfacción de su necesidad habitacional, y el que la madre, en el caso de que se disponga no mantenerla en el uso del que fuera domicilio familiar, de propiedad privativa del recurrente, pueda decidir no residir en el DIRECCION001, y hacer uso del inmueble de su propiedad sito en Málaga, no puede convertirse en impedimento insalvable para establecer la custodia compartida, habida cuenta de la escasa distancia existente entre Málaga y el DIRECCION001, estando ambos Municipio comunicados por autovía, invirtiéndose en los desplazamientos entre uno y otro en coche unos veinte minutos, amén de existir también un servicio de transporte público, y de hecho son muchas las personas que viven en el DIRECCION001 y trabajan en Málaga, desplazándose a diario entre ambas Ciudades, y muchos los menores que residiendo en el DIRECCION001 asisten a Colegios en Málaga a los que se desplazan a diario sin que ello suponga perjuicio alguno para los mismos, y todo ello insistimos en el caso de que la madre, de no ser mantenido en su favor el uso del domicilio que fuera familiar (cuestión que luego analizaremos), pueda decidir no residir en el DIRECCION001, y resolver la necesidad habitacional haciendo uso de su inmueble de su propiedad.

Por otro lado no podemos dejar de expresar que si bien en la Sentencia de divorcio, en atención al informe pericial practicado en aquél proceso, se decidió la custodia materna exclusiva a fin de no introducir cambios innecesarios en ese momento en la vida del menor dadas sus necesidades específicas en ese entonces (retraso madurativo en todas las áreas específicas con mayor afectación del área de la comunicación), como se razonaba en dicha Resolución, en la actualidad no cabe atender a nada de ello para mantener la custodia materna exclusiva, pues el menor, como se ha expresado, ha evolucionado durante todos estos años de una forma muy favorable y satisfactoria, y la realidad es que lo ha sido bajo los cuidados y atenciones que por igual le han prestado ambos progenitores, habiéndose logrado que el menor afiance con ambos sus vínculos de afectividad y apego, así como que esté habituado a pasar el mismo tiempo con ambos, y no cabe ignorar que a estas alturas nos encontramos ante un menor que tiene 15 años de edad, y que por tanto no precisa ya de la atención y de los cuidados maternos de los que pudiera haber estado precisado al tiempo de la Sentencia de divorcio.

Las relaciones entre ambos progenitores, aunque no sean idílicas ni todo lo buenas que sería deseable por el bienestar y felicidad de su hijo, no son en modo alguno de conflictividad extrema, sino de un cierto entendimiento razonable como se evidencia del hecho de haber sabido los dos reaccionar y actuar de consuno ante el episodio de acoso escolar sufrido por el hijo, como reconoció el Señor Leoncio en su interrogatorio, por lo que la circunstancia de que la relación entre los progenitores no sea buena, no es circunstancia que per se obste a la custodia compartida.

Es verdad que, como anteriormente se expresaba, a la hora de resolver cuestiones como la que nos ocupa, ha de ser considerada y atendida la voluntad del menor, en cuanto sujeto de derecho que es y no mero objeto de derecho, pero esto no significa que en todo caso la decisión judicial que se adopte lo sea atendiendo sin fisuras la voluntad y deseo del menor, pues la decisión ha de ir presidida por el interés del mismo y habrá casos en los que la adecuada tutela de ese interés y el deso del menor no sean coincidentes, y esto es el supuesto, pues aunque es verdad que el hijo de los litigantes, en su exploración judicial llevada a cabo el día 25 de abril de 2022, manifestó que no le gustaba el cambio a custodia compartida, que no quería estar con su padre en casa de su abuelo porque entre ellos se llevan mal, que su padre que él sepa no tiene casa, que actualmente vive con su madre, que en casa de su abuelo no tiene habitación independiente, y que quiere quedarse como está, lo que no se puede obviar es que el menor, cuando fue explorado tenía 13 años de edad, y por mucho que tuviera madurez como indica la Juez a quo, esa madurez no es de entidad suficiente como para expresar su voluntad conociendo y comprendiendo, en definitiva siendo consciente de lo que para él podría suponer una custodia compartida, buena prueba de lo cual es que la mayor objeción que formula a ello es que su padre no tiene casa y que él no quería vivir en casa de su abuelo con su padre porque ellos se llevan mal, cuando lo cierto y verdad es que el padre sí tiene una casa de su propiedad, en concreto la que fuera domicilio familiar, cuyo uso, caso de custodia compartida, podría modificarse determinando que el menor no se viera obligado a residir en casa de su abuelo durante los periodos de custodia paterna, sino en la casa propiedad del padre, y esto evidencia que la voluntad y deseo del menor no obedece a un conocimento real de la situación, a un conocimiento real de la misma, ni por tanto a una necesidad real de permanecer junto a su madre, más aun considerado que los tiempos de estancias de menor con sus progenitores han sido practicamente iguales, y parece que la voluntad del menor hubiere podido estar guiada; por lo que en este caso, contrariamente a lo que razona la Juez a quo, no puede ser atendida, pues el interés del mismo aconseja la custodia compartida que garantizará la evolución positiva que ha tenido, reiteramos, siendo cuidado y atendido en la practica por igual por ambos progenitores, no obstante la custodia materna que se estableciera en la Sentencia de divorcio.

En resumen, en el supuesto que nos ocupa, el interés del hijo, por mucho que lo cuestionen la parte apelada y el Ministerio Fiscal, autoriza a modificar la custodia monoparental materna para establecer la custodia compartida por ambos progenitores, no concurriendo circunstancia objetiva alguna acreditada que lo impida, cuando se ha dado una evolución jurisprudencial en la materia a favor de la modificación, el tiempo de estancias de Narciso con cada progenitor desde el divorcio ha sido practicamente el mismo y ambos han sabido desenvolverse convenientemente en el cuidado a atención de su hijo, han transcurrido ya más de séis años desde que se dictó la Sentencia de divorcio, los dos tienen aptitud, actitud y disponibilidad para cuidar de él como hasta han venido haciéndolo, entre ellos existe un cierto grado de entendimiento razonable, y no se han probado, en definitiva, datos objetivos que desaconsejen la custodia compartida, por lo que no podemos sino concluir que debe accederse a la modificación y establecerse así la custodia compartida en interés del menor, medida esta que por demás es la opción de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable porque posibilita que el menor se relacione por igual con ambos progenitores, algo a lo que tiene derecho, y que aquellos, a su vez, se impliquen en igual medida en el cuidado y educación del hijo.

En cuanto al desarrollo de la custodia compartida, en el bien entendido que se mantiene el ejercicio compartido de la patria potestad, tendrá lugar en la forma interesada por el demandante, que en puridad no ha sido expresamente cuestionada ni por la madre demandada ni por el Ministerio Fiscal, es decir lo será por semanas alternadas, de domingo a domingo a las 20 horas, siendo recogido el menor en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentre por el progenitor que vaya a detentar la custodia durante la semana siguiente.

Mantenemos no obstante el cambio de custodia, el reŽgimen de visitas establecido en la Sentencia de divorcio para los periodos vacacionales escolares del hijo, como pide el apelante en la demanda, pretensión esta a la que tampoco han formulado objeción alguna expresa ni la demandada, ahora apelada, ni el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- El cambio de custodia exige examinar la medida relativa al uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, privativo del esposo (cuestión pacífica), toda vez que si en la Sentencia de divorcio se atribuyó el uso y disfrute del inmueble al hijo y madre, lo fue en atención a que le fue atribuida a esta la custodia del menor, y de conformidad con el artículo 96 del Código Civil, como se infiere de la mera lectura de aquella Resolución.

Pues bien, establecida la custodia compartida, en relación con el uso y disfrute de la vivienda familiar, forzoso es traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, que respecto de esta cuestión se pronunció en la Sentencia de 23 de enero de 2017, que recogía la doctrina de la Sala con remisión a la Sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en Sentencias anteriores. En todas esas Resoluciones el Alto Tribunal pone de manifiesto que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( S.T.S de 24 de octubre de 2014), para adaptarla al régimen de custodia compartida, al contrario de lo acaecido en otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y País Vasco), en las que sí se ha regulado, afirmando que ante tal vacío legal, en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al Juez a resolver lo procedente.

Ello obliga, expresa el Tribunal Supremo, a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, debiendo ser tenido en cuenta como criterio a la hora de resolver el del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, señala el Tribunal Supremo, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ), que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del Código Civil, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Y señala el Tribunal Supremo en las citadas Sentencias que teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar, al acordarse la custodia compartida, los menores ya no residirán habitualmente en el que fue domicilio familiar, sino que con periodicidad habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el convivan, pues ya la residencia no es única.

En el caso enjuiciado, siendo el inmueble que constituyó el domicilio familiar propiedad privativa del padre, en lo cual no existe discrepancia, y siendo la madre propietaria de un inmueble que es apto e idóneo para satisfacer no sólo su propia necesidad habitacional, sino lo que es más importante la del hijo durante los periodos en los que detente su custodia, pues nada en contrario se ha probado, hemos de atribuir el uso del inmueble que fuera domicilio familiar a su legítimo propietario, es decir al Señor Leoncio, titular dominical del inmueble, pues establecida la custodia compartida, no tiene porqué verse el mismo obligado a tener que permanecer residiendo en el domicilio de su padre junto a éste y su pareja, cuando es propietario del inmueble que fuera domicilio familiar, y él tiene la misma necesidad y obligación que la madre de procurar techo al hijo durante los periodos de custodia del menor, el cual, a mayor abundamiento en su exploración se mostró reticente a residir en el domicilio del abuelo junto a su padre, y en el cual, ciertamente no tiene habitación independiente para él, a diferencia del inmueble propiedad del padre en el que sí dispone de un dormitorio independiente, y ello considerado, como no puede ser de otra forma, que la madre, propietaria de otro inmueble, tiene opción y posibilidad de procurar a su hijo cobertura habitacional durante los periodos de custodia, mediante el uso del inmueble de su propiedad si así lo estimase conveniente. Obviamente será el Señor Leoncio el que siga asumiendo todos los gastos inherentes al dominio que detenta sobre la vivienda, pero a partir de ahora también los gastos de comunidad y los de los suministros (agua, luz, gas, etc).

CUARTO.-En cuanto al sostenimiento alimenticio de los hijos en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, este régimen de custodia conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, y solo cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro, y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres ( artículo 93 del Código Civil), especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( S.S.T.S 26 junio 2015, 16 y 21 de septiembre de 2016, entre otras muchas más).

En el caso enjuiciado, en la Sentencia de divorcio, en atención a la custodia materna exclusiva, fijó a cargo del padre en concepto de pensión alimenticia la suma de 250 euros mensuales; obviamente, al establecerse ahora la custodia compartida del hijo, esta obligación no puede mantenerse como tal, y debe declararse extinguida, como se pedía en la demanda. Ahora bien, esto no significa que no podamos establecer obligación alimenticia a cargo del Señor Leoncio al haber sido establecida la custodia compartida del hijo, pues lo cierto y verdad, y así se infiere de lo actuado, es que la situación laboral y económica de ambos progenitores difiere, ya que mientras que el padre trabaja como autónomo y obtiene los correspondientes ingresos con los que sin duda asume las cargas que sobre él pesan, la situación laboral materna es de total inestabilidad, predominando las situaciones de desempleo (hoja de vida laboral), subsistiendo, como vino a reconocer en interrogatorio (y antes ya lo hizo en el divorcio), gracias a los trabajos que realiza en régimen de economía sumergida limpiando, y a la ayuda familiar que va renovando, situación ante la cual esta Sala se ve obligada a establecer a cargo del padre, no obstante la custodia compartida que disponemos, pensión alimenticia en cuantía de 100 euros mensuales, que estimamos ponderada a las circunstancia concurrentes, y que deberá abonar el Señor Leoncio a la Señora Delfina, por meses anticipados, en la cuenta que la misma designe, actualizándose anualmente, con efecto diciembre de cada año atendida la fecha de esta Sentencia, con arreglo al IPC que fije el INE u organismo que pueda sustituirle. Medida esta que, aunque no haya sido instada por ninguna de las partes, ni siquiera por la demandada y el Ministerio Fiscal de forma subsidiaria para el caso de que se accediese a modificar la custodia, se adopta en beneficio de la menor, y que por tanto, no determina que la Sala incurra en una suerte alguna de incongruencia, toda vez que en materia de medidas de hijos menores la actuación de Jueces y Tribunales se desarrolla ex officio.

En cuanto a los gastos extraordinarios debe confirmarse la medida establecida en la Sentencia de divorcio, como pedía el actor ahora demandante, medida por demás no cuestionada por demandada y Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que la demanda sea estimada en parte, y ello impone el cambio el cambio de pronunciamiento respecto de las costas procesales de instancia, costas que de conformidad con el artículo 394.2 de la L.E.C, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes, como tampoco lo son las de esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2 del citado Texto Procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,