Sentencia Civil 25/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 24/2009 de 20 de febrero del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00025/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 25/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a veinte de Febrero de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 171/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de AVILA, RECURSO DE APELACION 24/2009, entre partes, como recurrentes D. Sabino , representado por la Procuradora Dª. BEATRIZ GONZALEZ FERNANDEZ, dirigido por el Letrado D. JULIAN CACHON HERNANDO y Dª Purificacion , representada por el Procurador D. FERNANDO LOPEZ DEL BARRIO y dirigida por la Letrada Dª. LAURA SAHAGUN GALLEGO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, estimando la demanda presentada por Dña Purificacion , representado por el procurador D. Fernando López del Barrio y defendido por la Letrada Dña Laura Sahún Gallego, contra D. Sabino representado por la Procuradora Dña. Beatriz González Fernández y defendido por el letrado D. Julián Cachón Hernando, acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio entre Dña Purificacion y D. Sabino , con todos sus efectos legales y, en particular, los siguientes: 1) La vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Ávila, quedará en uso y disfrute de Dña Purificacion , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de los que permanecen en la propia vivienda como de los que extraiga el que la abandona. 2) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo con arreglo al procedimiento legalmente establecido si así lo solicita alguna de las partes, quedado suspendida la sociedad legal de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la presente sentencia o se liquide voluntariamente por las partes. 3) En concepto de pensión compensatoria D. Sabino abonará a Doña Purificacion la suma de 800 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente sentencia. Dicha pensión se actualizará anualmente, con efecto primero de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que se sustituya al efecto. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primer grado jurisdiccional acordó la disolución del matrimonio formado por Doña Purificacion y Don Sabino , con los pronunciamientos inherentes a esta nueva situación, en los términos expuestos, decisión judicial frente a la que se alzan ambas partes litigantes, mostrando el Sr. Sabino su desacuerdo con los particulares relativos a la asignación del uso de la vivienda familiar y establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Purificacion , quien por su parte pretende se modifique la sentencia añadiendo un pormenor sobre uso alternativo mensual de la vivienda sita en Navalmoral de la Sierra.

TERCERO.- Comenzando por esta última cuestión importa destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho o de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba, que en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, sin que, consecuentemente, sea dable ampliar en segunda instancia la materia litigiosa, como sucedería si ahora aceptáramos la modificación del objeto procedimental pretendida en la instancia y allí rechazada conforme a argumentos que aceptamos plenamente, pues los artículos 399, 400 y 412 de la Ley procesal imponen que los hechos soporte de la acción sean narrados en la demanda, sin otras excepciones que las contempladas en la Ley, y sin que se altere el objeto del proceso durante su desarrollo, principio igualmente trasladable a la segunda instancia conforme plasma el postulado in apellatione nihil innovetur.

Por tanto, la cuestión relativa al uso de la vivienda sita en Navalmoral necesariamente queda diferida a la etapa de liquidación del acervo ganancial, sin que haya lugar ahora a pronunciamiento alguno sobre la naturaleza del bien ni sobre su utilización.

CUARTO.- Por su parte el Sr. Sabino postula primeramente le sea atribuido el uso de la otrora vivienda familiar, sita en DIRECCION000 de esta localidad, y para el caso de no prosperar tal pretensión, con carácter subsidiario solicita se fije un uso alternativo por periodos anuales, para cada uno de los excónyuges.

El artículo 96 del Código Civil establece en su primer inciso como norma general que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de ordinario empleo en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; como segundo criterio y para el supuesto de que los hijos permanezcan separados, unos en compañía de la madre y otros con el padre, decidirá el Juez lo procedente, y, por fin, si no hay hijos - situación a la que la doctrina equipara el caso de que sean mayores de edad- cabrá acordar que el cónyuge no titular quede en posesión de la vivienda y ajuar por el tiempo que prudencialmente se fije cuando concurran circunstancias que lo hagan aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, pauta legal trasladable a los supuestos de titularidad compartida, por lo que en el caso de méritos, dada la existencia de otra vivienda asignable al Sr. Sabino procede, conforme al interés más necesitado de protección, atribuir el uso de la que fue vivienda conyugal, sin limitación en principio de tiempo, a la Sra. Purificacion , visto que tres miembros de la familia (madre e hijos) desean vivir juntos y, además, que la interesada no disfruta de la seguridad laboral y económica de aquél, desoyendo la petición de que se asigne el uso por periodos, situación inadecuada por las malas relaciones entre las partes, que incluso han desembocado en una condena por violencia doméstica, situación que desaconseja el trasiego en la ocupación de las viviendas gananciales, pues no es aventurado pensar constituyera una fuente de conflictos.

QUINTO.- En otro orden de cosas, pretende el disconforme se suprima la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, o, subsidiariamente, se fije ésta en la cantidad mensual de 200 euros, y en apoyo niega desequilibrio económico que justifique la percepción, resalta la existencia de patrimonio ganancial y la titularidad por la Sra. Purificacion de otros bienes, añadiendo que en la actualidad tiene empleo y le reporta ingresos no inferiores a 600 euros mensuales, de todo lo cual derivaría una saneada situación económica sin desamparo, además, por el apoyo monetario esperable de los hijos mayores de edad con quienes convive. Termina por añadir que le embarga incertidumbre acerca de sus futuros emolumentos, que, si ahora ascienden a 40.000 euros anuales, podrían reducirse drásticamente al cambiar de puesto de trabajo.

Sin embargo estos datos no demuestran la incorrección de lo dispuesto por el Juez a quo ex artículo 97 del Código Civil .

Aunque la demandante desempeñe en la actualidad tarea retribuida -también en algún otro periodo durante su matrimonio, como ambos litigantes reconocen- que le proporciona unos ingresos modestos, pues su actividad consisten en la ocasional prestación de ayuda doméstica, esto no obstaculiza la existencia de desequilibrio económico en relación con la posición de su cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ni por ese mero hecho se desvanece la posibilidad de obtener una compensación, en cuyo reconocimiento claman numerosas circunstancias, pues su dedicación a la familia antes y después de la crisis matrimonial es clara dado que la unión duró 28 años, su caudal y medios son inferiores a los del recurrente, y aún siendo persona joven y de relativa buena salud, carece de cualificación profesional, y este es un dato necesariamente relacionado con el tiempo y esfuerzo invertidos en beneficio de la familia, que ahora procede tener en cuenta. Además, no obsta a la pensión, dada su naturaleza y fundamento, la existencia de peculio propio o de un disciplinado ahorro de prudente cantidad en un plan de pensiones. Por último, obvio es que la decisión en torno a la existencia de desequilibrio y su mitigación ha de tomarse conforme al actual estado de cosas y sin contemplar la merma económica temida, no sabemos si con mayor o menor fundamento, por el recurrente, merced al puesto laboral que disfrute en el futuro.

SEXTO.- Procede, en atención a estas consideraciones, desestimar los recursos interpuestos, confirmando la resolución de instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ex artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Doña Purificacion y Don Sabino contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2008, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ávila, en el procedimiento civil nº 171/2008, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.