Sentencia Civil 98/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 178/2023 de 20 de febrero del 2024

No se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional.

PRIMERO.- La representación procesal de D. Fructuoso y Dª Carmela formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A. (por sucesión de BANCO POPULAR, S.A.) ejercitando las siguientes acciones:

A.- Como ACCIÓN PRINCIPAL:

A.1.- La NULIDAD (ANULABILIDAD) de los contratos de compra de acciones otorgados por mis mandantes con la demandada para la ampliación de capital de 2012 y 2016 por VICIO DEL CONSENTIMIENTO, tanto en su modalidad de ERROR como por DOLO reticente y directo sobre la solvencia del Banco Popular, propiciando una compra de acciones que sin aquella información jamás se hubiera producido, debiéndose restituir a mis mandantes la cantidad de 69.737,46 €, cantidad total que tuvo que satisfacer para la compra de las acciones; más los intereses legales del principal desde la fecha de la compra de las acciones, con devolución de las acciones por parte de los actores al Banco Popular, y de los dividendos si los hubiere.

A.2.- De forma acumulada y simultáneamente, una acción de RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, de conformidad con lo dispuesto en los incumplimientos relativos al artículo 1.101 del Código Civil, incumplimiento del artículo 124 TRLMV (información financiera anual y semestral).

Afirmaba al respecto que dicha acción tiene su fundamento en la infracción grave del deber de información, al ocultar la verdadera situación financiera de la entidad, no reflejar en sus balances la imagen fiel del Banco, y no informar de los riesgos posteriores a la contratación. El quantum de la indemnización asciende a 190.753,23€ más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

B.1- SUBSIDIARIAMENTE, a la acción de nulidad (A.1), acción de resarcimiento de daños y perjuicios, de conformidad con lo dispuesto en el art 37 y 38 TRLMV, responsabilidad por folleto, y por la infracción grave del deber de información derivado del artículo 1.101 del Código Civil al ocultar la verdadera situación financiera de la entidad, no reflejar en sus balances ni en su folleto la imagen fiel del Banco, y no informar de los riesgos posteriores a la contratación, riesgo de intervención de la JUR. El quantum de la indemnización de esta acción subsidiaria asciende a 69.737,46 € más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

B.2.- SUBSIDIARIAMENTE, a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios (A.2), acción de resarcimiento de daños y perjuicios de conformidad con lo dispuesto en los incumplimientos relativos a la información financiera anual y semestral específicamente del ejercicio 2016 y la falta de información relativa al riesgo de intervención de la J.U.R, así como responsabilidad por folleto. El quantum de esta acción subsidiaria asciende a 81.258,05€ más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

La representación de BANCO SANTANDER SA se opuso a la demanda interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte demandante. En síntesis, negó la insolvencia de Banco Popular y alegó falta de legitimación pasiva, inaplicabilidad de la acción de anulabilidad del contrato de suscripción de acciones por vicio en el consentimiento, falta de concurrencia de los requisitos que permitirían anular el contrato por esa causa y ausencia de responsabilidad contractual en relación a la información facilitada por la entidad antes de la suscripción de las acciones por los actores.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los términos que figuran en el Fallo de la misma, antes transcrito.

BANCO SANTANDER SA interpone recurso de apelación interesando que en esta alzada se dicte nueva sentencia por la que, revocando la de primer grado jurisdiccional, se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandante. Tras formular una alegación previa primera, en la que menciona los antecedentes del caso y los pronunciamientos objeto de recurso, y una alegación previa segunda, en la que pone de manifiesto las "flagrantes incorrecciones e incongruencias contenidas en la sentencia a quo", la representación apelante plantea la falta de legitimación (acción) de los accionistas demandantes para exigir responsabilidad a su representada en razón a lo resuelto por la Sentencia TJUE 05/05/22; si bien mantiene que la demanda debería haber sido igualmente desestimada en su integridad, con imposición de costas a la actora aun sin la referida S TJUE.

La representación de los demandantes, sin formular impugnación de la sentencia, se opone al recurso en cuanto a la pretensión revocatoria referida al pronunciamiento sobre costas procesales de la primera instancia, argumentando sobre las dudas de derecho que ha mantenido el propio Tribunal Supremo en torno a cuestiones semejantes a las que son objeto de debate.

SEGUNDO.- La decisión del recurso por la Sala obliga a efectuar las siguientes consideraciones:

I.-/ Los actores, como se relacionó en el escrito de demanda, llevaron a cabo las siguientes operaciones de adquisición de acciones de Banco Popular Español, S.A:

-Adquisición por canje-conversión, el 25 de junio de 2012, de 5.154 títulos de AC BANCO POPULAR por valor de 9.649,53 euros.

- Adquisición por canje-conversión, el 17 de octubre de 2012, de 184.524 títulos de AC BANCO POPULAR por valor de 250.399,9 euros

- Adquisición en la ampliación de capital de 5 de diciembre de 2012, de 12.957 títulos de AC BANCO POPULAR por valor de 51.992,46 euros.

- Adquisición en la ampliación de capital de 20 de junio de 2016, de 14.196 títulos de AC BANCO POPULAR por valor de 17.745 euros.

II.-/ La entidad emisora de dichas acciones, como expuso esta Sala en su Sentencia núm. 229/23, de 5 de abril (Ponente Ilmo. Sr. D. Jaime Gibert Ferragut), " pasó por diversas vicisitudes a partir del 6 de junio de 2017. En ese momento, por lo menos a juicio de la JUR, se hallaba en situación de insolvencia que la hacía inviable, de ahí que se procediera a su resolución con arreglo a lo previsto por el artículo 19 de la Ley de 11/15 de 18 de junio de 2015 . Se procedió, en primer lugar, a la recapitalización interna de la sociedad y posterior venta a otra entidad bancaria, el Banco Santander, que se la adjudicó por 1 euro. El proceso de recapitalización interna supuso:

1º. - Reducir el capital social desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046'00 euros) a cero (0) euros, mediante la amortización de la totalidad de la acciones actualmente en circulación que ascienden a cuatro mil ciento noventa y seis millones seiscientos cincuenta y ocho noventa y dos (4.196.658.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1 d) de la Ley 11/2015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

2º. - Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 por importe de mil trescientos cuarenta y seis millones quinientos cuarenta y dos mil euros (1.346.542.000 euros) dividido en acciones de 1 euro de valor nominal, así como efectuar la correspondiente modifón de los estatutos sociales de conformidad con el artículo 64.1 e) de la Ley 11/2015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

3º. - Reducción de capital social a cero euros (0) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, acordados en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64 1 d ) y 35 .1 de la Ley 11/2015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

4º. - Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000) de 1 euro de valor nominal y modifón de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1 e ) y 64 .2 de la Ley 11/2015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

5º. - Designar a Banco Popular Español como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descrita en los apartados anteriores.

6º. - Transmitir a Banco Santander la totalidad de las acciones de Banco Popular Español emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2, en virtud del artículo 256 de la Ley 11/2015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión. La efectividad del acuerdo fue inmediata, dado el carácter ejecutivo de los actos administrativos (la naturaleza administrativa es reconocida expresamente por los artículos 35.1 y 65 de la Ley 11/2015).

III.-/ En el marco expuesto, aprecia la Sala que, como en el caso de su Sentencia núm. 229/23, de 5 de abril, antes citada, ha de estarse a la falta de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas del Banco Popular por aplicación de lo establecido en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución den entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, a través de la cual se produjo la resolución del Banco Popular y su posterior adquisición por el Banco de Santander.

Como decíamos en la meritada sentencia, "esta Ley supuso la trasposición al derecho interno de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de créditos y empresas de servicios de inversión" . Y, siguiendo la Sentencia núm. 14/2023, de 13 de enero, dictada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Balears (Ponente Ilmo. Sr. Don Gabriel Agustín Oliver Koppen), decíamos:

" La Audiencia Provincial de La Coruña, con ocasión de un recurso de apelación en el que se planteaba la misma problemática que en el presente, planteó cuestión prejudicial ante el TJUE con las siguientes preguntas:

1. Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad f, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34 1 a), 53. 1 y 3 y 60 2 b ) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

2. En el mismo caso a que se refla pregunta anterior, los artículos 34 1 a), 53 3 y 60 2 b) de la Directiva 2014 /59 / UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

Esta cuestión fue resuelta en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 en la que se contesta:

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (....), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores (...) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

En los apartados 41 a 43 la sentencia expone:

"41- Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio artículo 53, apartado 3 de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42- Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43- En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de estas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ».

De esta manera, frente a la solución que había seguido el TJUE al confrontar la Directiva folleto 2003/71 con las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades ( STJUE de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, asunto C-174/12 ), el carácter excepcional del régimen de insolvencia que establece la Directiva 2014/59 descarta la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución (apartados 36 y 37 de la STJUE de 5 de mayo de 2022, en relación con el apartado 45)".

IV.-/ La aplicación de la referida Sentencia del TJUE al caso de autos, tomando los argumentos de la sentencia que citamos, conduce a la estimación del recurso planteado, por cuanto se alegó la infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, estableciendo la falta de legitimación activa de la parte actora como accionista para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda. Conclusión que ha de extenderse en cuanto a la desestimación de la acción de la anulabilidad de la compra de acciones ejercitada por error vicio de consentimiento, pues se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, que es el supuesto base de la sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad el que comporta que carezca de acción frente al Banco.

Consecuentemente a lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, desestimando la demanda en su día interpuesta.

TERCERO.- Costas procesales.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de la primera instancia entendemos que, no obstante las alegaciones de la parte apelante sobre esta cuestión, la sentencia del TJUE ha tenido un carácter decisivo en la decisión del pleito, y es demostrativa de la existencia de las serias dudas de derecho que, como criterio justificador para la no imposición de costas, contempla el art. 394 LEC. Dudas de derecho que vienen además acompañadas por la existencia de jurisprudencia contradictoria y recientemente evolutiva de las Audiencias Provinciales en casos similares (como, de hecho, queda de relieve en los escritos de demanda y contestación, así como en los de apelación y oposición al recurso), como dijo la Sala en su Sentencia núm. 247/23, de 12 de abril (ponente Ilmo. Sr. Don Miguel-Álvaro Artola Fernández); en la que añadía lo siguiente: "Conclusión también alcanzada en este punto en la sentencia de esta Sala, núm. 95/21, de tres de marzo de dos mil veintiuno, así como en la número 66/2021, de 11 de febrero, de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial", referidas a supuestos fallados con anterioridad a la S. TJUE 05/05/22, y en los que se apreciaron las referidas dudas de derecho.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.