Sentencia Civil 335/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 864/2021 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Oropesa se presentó demanda de juicio ordinario contra don Julián, ejercitando acción derivada de los artículos 7.1 y 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación a unas obras que habría realizado el demandado sobre elementos comunes sin autorización de la comunidad.

Los trabajos habrían consistido en la construcción de una barbacoa de obra, en el jardín comunitario de uso privativo del demandado; en la sustitución de las dos vallas metálicas de simple torsión de 80 centímetros que separan los jardines comunitarios de uso privativo por un murete de bloque de hormigón de unos 30 centímetros con valla metálica de 1,80 metros anclada en el murete, y la eliminación del césped natural del jardín, sustituyéndolo por grava de color blanco. Solicitaba la actora que se declararan indebidas las obras realizadas, procediéndose a su demolición condenando al Sr. Julián a llevar a cabo estos trabajos y reponer las cosas al estado anterior a dichas obras. De no realizar las obras, se solicitaba se declarase el derecho de la comunidad a ejecutar las mismas.

La parte demandada se opuso a la demanda solicitando su desestimación. Argumentaba para ello que no se había procedido a la modificación del inmueble, ni se había infringido norma obligatoria alguna, por cuanto su actuación se había limitado a sustituir la valla de cerramiento que se encontraba en un estado lamentable, por otra más sólida, estética y segura, acondicionando la zona de jardín colocando un poco de grava blanca en la parte final del mismo, manteniendo el resto del césped. Dichas obras son de escasa entidad, y lo único que ha habido es una mejora estética.

Exponía la demandada que otros propietarios habían realizado el cambio de vallado y modificado su jardín y nada se les había comunicado, de forma que esta acción supone un trato discriminatorio entre comuneros y se produce un abuso de derecho por parte de la comunidad, que actúa contrariamente a sus propios actos.

En cuanto a la barbacoa instalada decía el Sr. Julián que era desmontable, equiparándola a los árboles, sillas, o mesas que habían instalado otros propietarios en sus jardines. La instalación de esta barbacoa no supone una actividad molesta ni es peligrosa y no está prohibida en los estatutos. La prohibición de la comunidad, limita el uso del jardín cuando además ningún vecino ha mostrado su malestar.

En fecha 3 de mayo de 2021 se dicta sentencia núm. 96/2021 que estima la demanda en los términos interesados por la parte actora.

La representación procesal del Sr. Julián presentó recurso de apelación del que se dio traslado a la comunidad de Propietarios quien ha solicitado su desestimación.

SEGUNDO._ Motivos de apelación.

La parte recurrente presenta su recurso de apelación sin mencionar cuáles son los pronunciamientos de la sentencia que se impugnan, y desde luego no se cita en todo el escrito de recurso que haya sido vulnerado alguno de los preceptos que regulan la valoración probatoria. Se trata de un escrito que es estructurado al margen de la sentencia dictada, y que pretende imponer el criterio de la parte demandada sobre el criterio de la Juzgadora.

1 ._ El primer motivo de apelación que se identifica como "primero" se dedica a exponer cuando se adquirió la vivienda, donde se encuentra situada y transcribe los artículos 6 y 7 de los estatutos de la comunidad.

2 ._ Los apartados identificados como segundo y tercer motivo de la apelación son una exposición de las obras realizadas afirmando que son simples mejoras, y que de ningún modo están prohibidas por los estatutos.

Valorando la prueba practicada, eso sí, sin indicar en qué ha errado la Juez de Instancia, indica que la valla de cerramiento se encontraba en un lamentable estado, y no es diferente a la que han colocado otros vecinos, por lo que hay un trato discriminatorio con el apelante. El jardín se ha acondicionado colocando un poco de grava blanca pero manteniendo césped artificial, por lo que no puede impedir la comunidad actividad que no esté prohibida en los estatutos. La barbacoa es desmontable y no causa perjuicio ni molestia a los vecinos.

De la prueba practicada en su conjunto, y análisis llevado a cabo por la Juez de Instancia, concluimos que la valoración realizada en la instancia es correcta.

Los informes periciales realizados por ambas partes muestran la realidad del estado del jardín de la vivienda del demandado y por lo tanto los trabajos realizados, debiendo decirse que ambas periciales, en mayor medida el de la parte actora, exceden de lo que es propiamente un informe pericial en cuanto analizan e interpretan la ley de Propiedad Horizontal y los estatutos (caso de la demandante), o bien se dice claramente por el perito de la demandada, que las obras realizadas constituyen una mejora de los elementos comunes del inmueble.

La acción ejercitada por la parte apelada es la derivada del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, que dispone que: 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador."

Entre las obligaciones de cada propietario según dispone el apartado 1 del artículo 9 de la LPH se encuentra: "a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos."

A tenor de la contestación a la demanda, el letrado de la actora dejó claro en la audiencia previa que ésta era la acción que se ejercitaba y no otra, en concreto no se ejercitaba la acción de cesación de actividad molesta o no permitida del artículo 7.2 de la LPH.

Las obras que realizó la parte apelada no solo lo fueron sin consentimiento de la comunidad, sino en contra de los acuerdos adoptados por ella, y que conocía el apelante.

Así es, que la comunidad ha venido adoptando acuerdos para fijar normas sobre la uniformidad en el conjunto del edifico en cuanto elementos accesorios, como es el acuerdo de la junta de propietarios de 10 de marzo de 2009 que aprueba normas sobre modelo y color de toldos, cerramientos y colocación de rejas, antenas de TV e instalación de aire acondicionado.

En lo que aquí afecta, el 19 de mayo de 2011, la junta de propietarios acordó no autorizar el uso de barbacoas al considerar que causan molestias a los vecinos.

La junta de 5 de mayo de 2017 recuerda los acuerdos citados y el artículo 6 de los estatutos referido a las viviendas con disfrute de terrazas o jardines privados, cuyos propietarios están obligados al correcto mantenimiento de los mimos. Dicho mantenimiento se llevaría a cabo por la comunidad y los propietarios estaría obligados según la superficie del jardín a abonar a la comunidad el importe de los gastos.

La junta de 10 de abril de 2019, acuerda que en los jardines de uso privativo, que deben mantener la misma configuración, solo se admite césped natural o artificial, y el vallado de separación entre los jardines debe ser uniforme, para lo que debían ponerse de acuerdo los propietarios afectados. Se recuerda en esa junta que no esta permitido el uso de barbacoas.

La junta de 1 de agosto de 2019, tras las obras que llevó a cabo la parte apelante, hace constar que ninguna autorización para realizarlas obtuvo de la comunidad, y estando presente el Sr. Julián se le solicita regularice la situación a lo que se niega, por lo que se acuerda en esa junta se proceda a presentar demanda para devolver el jardín a su estado anterior.

Los testigos que presentó la parte apelante, Don Victoriano y Doña Vicenta afirmaron que entendían que las obras realizadas suponían una mejora para la comunidad, y en esta mejora insiste la parte apelante, pero no se trata de decidir en este procedimiento si a un grupo de vecinos les parecen mejor o peor las obras realizadas y si son más o menos estéticas, sino que se trata de analizar si tales obras, que no se discute fueron inconsentidas por la comunidad, podían realizarse.

La parte apelada considera que como los estatutos de la comunidad no prohíben tales obras ni la actividad de barbacoa está catalogada como molesta y por lo tanto no está prohibida, la comunidad no puede prohibir las obras realizadas.

La argumentación que realiza la apelante admitiría por lo tanto cualquier obra o actividad sobre los elementos comunes que no estuviera expresamente prohibida en los estatutos, olvidando eso sí la norma fundamental que es la Ley de Propiedad Horizontal que claramente prohíbe cualquier actuación que afecte a los elementos comunes.

Es este el caso que nos ocupa, la alteración en la configuración y estado exterior de los jardines de uso privativo, lo que es evidente simplemente observando las fotografías acompañadas, incluso para el perito de la demandada. Así el perito que negaba que la barbacoa afectara al estado exterior de la fachada del inmueble llevaba a cabo tal afirmación porque la barbacoa no apoya sobre la misma, pero sí afecta a la configuración de la parcela y al complejo inmobiliario en su conjunto, tal como reconoció en la vista ya que este elemento apoya sobre el murete de cerramiento del jardín, elemento común del bloque de viviendas.

Analizamos cada una de las obras realizadas.

a) Valla de cerramiento.

La valla de cerramiento, o mejor dicho de separación entre parcelas, se ha sustituido por otra completamente diferente a la que tienen los demás propietarios. Así se recoge en el informe que presenta el perito de la apelante y se observa en las fotografías que han presentado ambas partes. En la página 15 del informe referido, el resto de propietarios disponen de una valla de malla de simple torsión de un metro de altura, y el Sr. Julián una malla electrosoldada de bordillo de obra de un 1,80 metros. Es una valla como decimos, de estructura diferente, color diferente y altura que casi dobla a la que tienen el resto de propietarios.

Siendo cierto que no hay un acuerdo expreso de cómo debía ser la valla de separación, la junta de abril de 2019 sí acuerda que debe ser uniforme, igual para todos los vecinos, y los testigos que declararon en la vista manifestaron que crearon un grupo de whatsapp para decir cómo debía ser.

La presidenta de la comunidad, doña María Inmaculada manifestó que se habló de la altura de la valla, que podría ser de 1,20 metros o 1,50 metros así como color gris o blanco, pero que no se llegó a una acuerdo en concreto porque llegó el COVID.

Es decir, existía un acuerdo de la comunidad obligando a que el vallado de separación de los jardines fuera semejante, y estando en contacto los propietarios para decidir cuál debía ser ese vallado el Sr. Julián decidió cambiarlo, no por otro igual si es que estaba deteriorado, sino por el que mejor le pareció a él, valla que destaca sobre todas las demás en forma, color y altura.

Si bien la parte apelada indica que existen otros propietarios que también han modificado la valla, lo cierto es que no se aprecia en las fotografías, salvo que uno de ellos ha colocado una especie de loneta que se puede retirar en cualquier momento o se aprecia en otra parcela lo que parecen ser unas maderas que desde luego no se pueden comparar con la valla de casi dos metros que ha instalado el apelante.

Este cambio, es una obra no consentida por la comunidad, que afecta claramente a la configuración externa de un elemento común como es el jardín, obra realizada en contra de los acuerdos adoptados por la parte apelada.

b) Zona destinada a césped.

En cuanto al cambio de la zona destinada a césped, hemos visto que existe un acuerdo expreso en el que solo se autoriza la colocación de césped artificial o natural. La presidenta de la comunidad la Sra. María Inmaculada manifestó que cuando se votó esta cuestión solo una persona quería colocar piedras, pero no se autorizó.

También aquí, el Sr. Julián obviando los acuerdos de la comunidad ha decidido colocar piedras o grava blanca, al menos en la mitad de su jardín.

Contraviene así un acuerdo de la comunidad y también esta obra supone una alteración de un elemento común claramente visible y completamente diferente a lo que han colocado el resto de comuneros: césped artificial o natural.

No obstante, se advierte en las fotografías, que una parte del jardín del apelante sí dispone de césped artificial, elemento autorizado por la comunidad, y del que también disponen otros propietarios, porque el acuerdo fue precisamente ese, instalación de césped, bien artificial bien natural, por lo que en la demolición de las obras acordada por la sentencia, esta parte de césped artificial no puede verse afectada.

c) Barbacoa.

Si clara era la alteración de los elementos comunes con la instalación de una grava blanca no autorizada que nada tiene que ver con la instalación de césped del resto de viviendas, y la colocación de una valla blanca de casi dos metros completamente diferente a la que disponen el resto de propietarios, igual de clara es la alteración que supone la instalación de la barbacoa, no porque su uso pueda molestar a los vecinos, hecho que también corroboró la presidenta, sino porque al igual que la valla y la grava blanca, suponen una alteración de los elementos comunes. Se trata de un elemento que si bien se califica de desmontable no lo es, ya que se encuentra fijado a la tierra.

Insiste la parte apelante que no se puede impedir una actividad como la barbacoa no prohibida en los estatutos. Olvida una vez mas el recurrente, que la acción ejercitada no es la de cesación de actividad molesta, sino de alteración de los elementos comunes.

Analizando las modificaciones efectuadas, el Sr. Julián considera que su obra se ha realizado en beneficio de la comunidad resultando una mejora y revalorización del inmueble por su estética, seguridad y salubridad.

No nos corresponde decidir si la valla, la grava, el césped y la barbacoa son estéticos o supone una mejora en la vivienda. Le corresponde a la comunidad determinar cómo quiere que sean estos elementos lo que ha llevado a cabo en distintas Juntas adoptando acuerdos, que el apelante no ha respetado.

Insiste el apelante en que las obras no están prohibidas por los estatutos, y como quiera los acuerdos de la junta de propietarios solo están destinados a regular la convivencia y adecuada utilización de las cosas comunes, las obras realizadas, no prohibidas por los estatutos de la comunidad deben respetarse.

Reiteramos, que la actuación del Sr. Julián se ha llevado a cabo sobre espacios comunes de uso privativo, y por lo tanto las obras sobre tales elementos están prohibidas por lo dispuesto en el artículo 7.1 párrafo segundo, que prohíbe tajantemente la realización de cualquier alteración en el inmueble distintas del espacio privativo de cada comunero hasta el punto de que las reparaciones urgentes debe comunicárselas al administrador. Por ello para la realización de este tipo de obras se requiere el previo consentimiento de los comuneros en junta de propietarios.

La parte apelante se remite a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en fecha 14 de noviembre de 2006, que se pronuncia acordando la no retirada de una barbacoa que realizó el propietario de una vivienda, sentencia que se dicta en litigo entre dos comuneros, sin intervención de la comunidad de propietarios.

No obstante, la construcción de una barbacoa por parte de un comunero en elemento común de uso privativo, se considera indebida por no haber obtenido la autorización de la comunidad en sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas 25 de febrero de 2022, recurso 672/2020 o la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de 25 de enero de 2020, recurso 417/2009.

Indicaba la apelante que no se habían aportado las actas de las diferentes Juntas de propietarios, solo certificados del administrador de la comunidad sobre dichas actas que recogen los acuerdos que aquí interesan, y manifiesta ahora "ex novo" que los acuerdos son nulos de pleno derecho por cuanto contravienen lo dispuesto en los estatutos.

En la audiencia previa la parte hoy apelante hizo constar que el bloque documental núm. 7 correspondiente a las certificaciones de las juntas no se le habían hecho llegar, y propuso como prueba que se le diera traslado de esta documentación así como exhibiera los libros de las actas correspondientes. En la grabación de dicho acto procesal, se observa que la juez de instancia tras pedir aclaración sobre la documentación aportada y constatar la incorporación de las certificaciones, admitió exclusivamente esta documentación considerando innecesario traer el libro de actas, acuerdo al que se aquietó la parte hoy apelante.

En cuanto a la nulidad de los acuerdos se trata de una alegación "ex novo". En ese sentido como señala la STS de 26 de febrero de 2004 "la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli ", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias .de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997)".

En igual sentido la STS de 12 de marzo de 2008, : "Es cierto que en el proceso rigen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "non mutatio libelli ", que exigen respecto de la parte actora el obligado respeto a lo establecido previamente con carácter sustancial en el escrito de demanda ( sentencia de 3 febrero 2004 entre otras muchas) y cuya finalidad atiende a la propia defensa de la parte demandada que, en caso contrario, podría verse sorprendida con un cambio de orientación respecto de lo postulado o la razón de pedir. Es por tanto la posible indefensión de la parte demandada la que fundamenta tal prohibición..."

3 ._ La parte recurrente insiste en que otros propietarios han realizado un cambio de vallado y otras muchas modificaciones del jardín sin que la comunidad haya mostrado objeción alguna al respecto.

Ya hemos analizado que la clase de vallado que ha colocado el apelante es completamente diferente a la existente en los demás jardines ya que el apelante no esperó a que la comunidad acordara qué tipo de vallado se debía colocar.

Nos dice también el Sr. Julián que otros propietarios han modificado el jardín y la comunidad no ha actuado, lo que supone un agravio comparativo y un abuso de derecho contrario a la buena fe.

Ninguna de las fotografías que presenta el apelante muestras una modificación en los jardines de otros propietarios que alteren los elementos comunes, ya que en modo alguno puede compararse como de hecho lo hace el apelante, la colocación de una barbacoa anclada al suelo, la instalación de una valla con malla electrosoldada con bordillo de obra de dos metros y la colocación de grava blanca cuando lo único que estaba autorizado era césped, con la colocación de una casa para juego de niños, maceteros, hamacas o sombrillas fácilmente desmontables objetos que no suponen ninguna obra y por lo tanto alteración del elemento común.

4 ._ El motivo quinto de apelación reitera de nuevo que la colocación de la barbacoa es desmontable y supone una actividad no prohibida por los estatutos, por lo que no se le puede vetar su colocación, además se utiliza en muy pocas ocasiones y no supone molestia para el resto de comuneros.

Una vez mas el recurrente obvia la acción que ha ejercitado la comunidad de propietarios, acción derivada del artículo 7.1 de la LPH para centrarse en una acción que no se ha ejercitado, la acción de cesación de actividades molestas.

5 ._ Por último, en el motivo sexto del recurso de apelación nos dice el apelante que debería estimarse parcialmente su contestación a la demanda.

Junto a la contestación a la demanda no se formuló reconvención, por lo tanto ninguna acción se ejercitó por la parte demandada.

TERCERO.- Costas de la alzada.

De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC al desestimarse el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada, en su caso, como depósito para recurrir, al desestimar el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.