Sentencia Civil 573/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 130/2022 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Resultan como antecedentes destacables de la instancia la presentación de demanda formulada por los Sres. Sandra Severiano contra la entidad Banco Popular Español, absorbida posteriormente por la entidad Banco Santander, S.A., con base en la Ley 57/1968 y la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (LOE), en la que se interesaba se dictase en su día sentencia condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad de 75.461,50 €, cantidad que correspondía a los pagos anticipados de la vivienda en construcción adquirida a la promotora AIFOS, vivienda en Nivel NUM000, letra DIRECCION000, y Plaza de Aparcamiento, del EDIFICIO000, ubicada en el conjunto residencial DIRECCION001, sita en el término municipal de Casares más los intereses legales devengados desde que las cantidades fueron entregadas, así como al pago de las costas causadas.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora alegando la no intervención de la demandada en el contrato, la no constancia del destino de la vivienda, el desconocimiento del contrato y los pagos, con impugnación de documentos y certificados emitidos por el administración de Aifos, la falta de emisión del correspondiente aval. Igualmente se opuso a la petición de devengo de intereses en su dies a quo y en su dies ad quem.

La Sentencia de primer instancia desestimó la demanda al considerar que estaba acreditado que la promoción obtuvo licencia de primera ocupación, considerando que no se se atribuyó carácter esencial al plazo de entrega previsto en el contrato ni a la licencia, pues el comprador no comunicó su intención resolutoria, apreciando en el comprador una pretensión oportunista.

Contra dicha resolución se alza la parte actora formulando recurso de apelación impugnando el fundamento de derecho séptimo, alegando la incorrecta aplicación de la Ley 57/68, por cuanto la licencia de primera ocupación se emitió en 2009, transcurridos con creces el plazo previsto para entrega, sin que conste el cumplimiento de las obligaciones de la promotora, quien no requirió para otorgamiento de escrituras. Que la promoción DIRECCION001 era un complejo muy grande y pese a la licencia no estaban ni las zonas comunes ni los jardines y piscinas siquiera empezadas.

Por la entidad demandada se opuso al recurso formulado solicitando su desestimación y la revocación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por los demandantes se articula sobre una errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo Ley 57/68, de 21 de julio, y por extensión, en la valoración de la prueba referida a la existencia de licencia de Primera Ocupación.

La sentencia objeto de recurso analiza esta cuestión, sobre la cual se asienta el pronunciamiento desestimatorio, en su fundamento de séptimo, en los siguientes términos: "En tal sentido, según se desprende de la prueba practicada y concretam ente del oficio remitido a la administración concursal del promotor y el propio reconocimiento del demandante en su interrogatorio, que con gran anterioridad a la presentación de la demanda - concretamente el 9 de mayo de 2009 - fue requerido para consumar el contrato y escriturar una vez habían sido finalizadas las obras, una vez que contaban con licencia de primera ocupación y estaba en disposición de ser entregada la vivienda, sin que conste que el comprador formulase objeción ni procediese a la resolución del contrato, optando en su lugar de manera voluntaria y unilateral por no hacerlo y presentar esta demanda una vez transcurridos otros nueve años. " "....y en el caso enjuiciado no se atribuyó carácter esencial al plazo de entrega y el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, pues el comprador comunicó su intención resolutoria fundada en dicho retraso una vez que la vivienda estaba finalizada y en disposición de ser entregada al contar ya con la citada licencia, apreciando en el comprador una pretensión oportunista no fundada en una verdadera frustración contractual (en igual sentido STS de 1 de abril de 2014 y STS de Pleno 5 de mayo de 2014 ), considerando por ello -y así lo reiteramos- que no procede la estimación de la demanda por sustentarse en un derecho de garantía que no existe por no concurrir una obligación principal válida y exigible, sin que pueda oponerse frente a ello la existencia de defectos constructivos cuya realidad y alcance no han quedado acreditados por la mera declaración del interesado y también el testigo Sr. Alvaro como antiguo administrador de Aifos, sin perjuicio de otros derechos que pudieran corresponderles como compradores, valorándose también que la vivienda contaba con licencia de primera ocupación y por tanto en condiciones de ser entregada, y como consecuencia debemos desestimar la demanda por no concurrir los requisitos de la acción conforme a lo establecido en los mencionados preceptos y los artículos 1089 , 1124 , 1504 y concordantes del código civil y la jurisprudencia aplicable.

El motivo y por ende, el recurso, ha de ser estimado.

La Sala, tras revisar la prueba practicada, no comparte las conclusiones del Magistrado de instancia. Resulta acreditado en las actuaciones que el edificio denominado " EDIFICIO000", que forma parte de un complejo residencial denominado DIRECCION001, con zonas comunes en el que se integra la vivienda adquirida por los recurrentes, obtuvo la Licencia de Primera Ocupación en mayo de 2009, pero la Sala, revisada la prueba practicada en uso de la facultad que en el recurso de apelación le brinda el art. 456 LEC, no comparte la desatención o el desinterés que el magistrado de instancia imputa a los recurrentes, pues aunque en alguna ocasión hemos rechazado la aplicación de la Ley 57/68 por dicho motivo (entre otras en sentencia de 9 de abril de 2020), debe estarse a las circunstancias de cada caso, y en el presente concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la citada Ley.

En primer lugar la promotora incumplió con creces el plazo de entrega de la vivienda, según se constata en el documento nº 1 de la demanda, contrato de compraventa de 9 de Junio de 2004, en el que se establece en su clausulado que estaban previstas la finalización de las obras en una plazo de 20 a 22 meses desde el replanteo (23 de septiembre de 2004), debiéndose entregar la vivienda en junio de 2006. La licencia de primera ocupación se emitió el 9 de Mayo de 2008, esto es dos años después de que, con arreglo al contrato, debió realizarse la entrega de la vivienda. En segundo término de la testifical del Sr. Alvaro se constata que pese a la obtención de licencia del edificio, el mismo se integraba en un complejo con dificultades para la entrega en condiciones para su normal uso y destino. Además otro dato abona la imposibilidad o al menos dificultad de entrega, consistente en la nota informativa que proporciona el enlace web referido en la demanda, consecuencia de la aprobación del Plan de Liquidación por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 13 de abril de 2015, en el que se procedió a la resolución de los contratos entre los que se encuentra el que nos ocupa, y se estableció una condición suspensiva para aquello clientes que estuvieran dispuestos a adquirir, con la excepción de ciertos contratos referidos a promociones que o bien habían sido adjudicadas a las entidades de crédito o bien "sobre promociones de imposible terminación por parte de la concursada", a los que se ofrecía la posibilidad de permuta. Entre dichas promociones con tales impedimentos se encontraba la promoción DIRECCION001, que figuraba como terminada, pero con irregularidades urbanísticas. No existe dato probatorio del que se desprenda que se completara la urbanización y terminadas las infraestructuras del conjunto donde se encontraba la vivienda.

Finalmente, no existe una prueba determinante de que la promotora, una vez obtenida licencia de ocupación, requiriera a los compradores para otorgamiento de escritura. Obra en autos un documento remitido por la administración concursal de Aifos consistente en una carta fechada el día 11 de Mayo de 2009, esto es, un año después de obtenida licencia de ocupación, en el que se realiza requerimiento a los actores para otorgamiento de escritura, carta cuya recepción por aquellos no consta acreditada, negando el Sr. Severiano su recepción en prueba de interrogatorios así como los intentos de éste de escriturar siempre que se entregara la vivienda en condiciones de habitabilidad. Ha de tenerse en cuenta además que dos meses mas tarde de este requerimiento (cuya recepción ha de insistirse no consta en autos), en julio de 2009 la promotora es declarada en concurso voluntario tramitado por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga (autos 497/2009), y en el seno de este proceso se declaró la resolución universal con fecha 13 de abril de 2015, interponiendo los recurrentes la demanda en febrero de 2018, lo que impide imputarles inactividad o desatención que implique la extinción de la garantía, pues el art. 4 de la Ley 57/68 exige la expedición de la cédula de habitabilidad, y además la acreditación por el promotor de la entrega de la vivienda, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto.

Por tanto, no estamos en presencia de un supuesto en el que el promotor cumple con la obtención de la licencia y entrega de la vivienda en el plazo pactado, o con un leve retraso, o cuando es el comprador quien se niega a recepcionar el inmueble, sino en un supuesto en que la licencia se obtiene varios años después de la fecha que habría correspondido conforme a lo pactado en el contrato, constando la concurrencia de vicisitudes en la terminación del complejo que hacían impropia para su destino, unido al dato de ser la propia promotora, por medio de su representación concursal quien resuelve el contrato no habiéndose entregado la vivienda, sin que conste probado la recepción de requerimiento para otorgamiento de escritura. En atención a lo expuesto no observa la Sala una afán oportunista en los actores en la invocación del incumplimiento contractual sobre el incumplimiento del plazo pactado en el contrato para la entrega, ni desatención o inactividad.

No concurre el supuesto para la aplicación de la doctrina citada en la sentencia de instancia sentada por el Tribunal Supremo considera que conforme a los principio de buena fe o abuso de derecho puede denegarse la resolución del contrato en la aplicación del art 3 de la Ley 57/2018 y así el ATS 11 de ENERO de 2023 rec. 4892/2020 prevé : " Esta sala, desde la sentencia de pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015 , viene interpretando el art. 3 de la Ley 57/1968 el sentido de que dicha ley introduce en los contratos de compraventa de viviendas en construcción comprendidos dentro de su ámbito de aplicación una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC consistente en que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ("rescindir") el contrato, si bien tal doctrina jurisprudencial "no excluye que la "rescisión" o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador", matización que ha llevado a esta sala en numerosas ocasiones a desestimar pretensiones resolutorias de compradores de viviendas en construcción sujetas al régimen de la Ley 57/1968 por oportunistas, siendo ejemplo de ello, entre otras, las sentencias 237/2015, de 30 de abril , 476/2015, de 10 de septiembre , 732/2015, de 30 de diciembre , 547/2017, de 10 de octubre , y 256/2019, de 7 de mayo ." En el caso que nos ocupa no solo no estamos ante un mero retraso, sino ante un grave incumplimiento al retrasarse tres años la fecha de entrega, constando irregularidades en la finca donde se desarrollaba la promoción, y aún contando con licencia de primera ocupación, con deficiencias de terminación en la urbanización que llevan a concluir, sin género de dudas, el incumplimiento contractual, sin apreciar actos oportunistas en los actores para desvincularse sin causa o motivo del contrato.

Esta Sala ha analizado casos idénticos al presente en la misma promoción y así la Sentencia de 4 de febrero de 2022, dictada en el recurso de apelación 846/2020 y en el mismo sentido la Sentencia de esta Sec. 4ª dictada en el Recurso de Apelación 972/2020, de 23 de febrero de 2022, en la que se declara: : " Tanto el artículo 4 de la Ley 57/68 como la Disposición Adicional primera apartado cinco de la Ley 38/1999 requieren para el cese del aval prestado que además de obtenerse la licencia de primera ocupación se haya producido la entrega o puesta a disposición del comprador del inmueble sobre el que se garantizaron las cantidades. En el caso que nos ocupa la promotora incumplió con excesos los plazos de entrega, pues la vivienda debía haber sido puesta a disposición de los compradores a los veinte meses del acta de replanteo, de conformidad con el contrato de compraventa sobre plano de fecha 3 de julio de 2003 (Documento nº 2 de la demanda), y no consta que así fuese, ni se ha acreditado que fuesen requeridos los compradores con posterioridad para hacerse cargo de la misma, dada la entrada en concurso de acreedores de la promotora. Por tanto, no se han cumplido los requisitos para el cese del aval prestado por la entidad recurrente que no es solo la obtención de la licencia de primera ocupación, como se sostiene en el recurso, sino, además, la entrega de la vivienda."

No se pueden compartir los argumentos esgrimidos en el recurso sobre la interpretación que hace el recurrente de dichos artículos y jurisprudencia que los interpreta, pues su tesis es correcta en los casos de desarrollo contractual normalizado, es decir cuando el promotor cumple con la obtención de la licencia y entrega de la vivienda en el plazo pactado, o con un leve retraso, o cuando es el comprador quien se niega a recepcionar el inmueble, pero no en el supuesto de autos donde la licencia se obtiene varios años después de la fecha que habría correspondido conforme a lo pactado en el contrato, y es la propia promotora, por medio de su representación concursal quien resuelve el contrato por medio de la Administración Concursal, no habiéndose entregado la vivienda, ni realizado requerimiento alguno para ello, dada la entrada en concurso de acreedores y liquidación de la promotora."

En el caso de autos el contrato fue firmado en fecha 15 de enero de 2004, se estipulaba en el mismo que la fecha en que la vivienda estaba a disposición de los compradores sería a los 20 0 22 meses de la fecha de replanteo. Y recogiendose también en el contrato que el plazo máximo para la iniciación de las obras sería el 1 de noviembre de 2004. Y la licencia de primera ocupación es de fecha 18 de diciembre de 2008."

En la misma línea de las anteriores, y en relación con la vigencia del aval, la Sentencia de esta Sec. 4ª dictada en el Recurso de Apelación 1063/2020 el 14 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP MA 1006/2022 ) declara:" SEGUNDO: Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala y como ejemplo lo recogido en el rollo 906/2019, que decía: " Existencia de licencia de primera ocupación desde 2010 como causa de cese de la obligación de garantía de la entidad avalista.

Dicho motivo ha de ser rechazado.

Tanto el artículo 4 de la Ley 57/68 como la Disposición Adicional primera apartado cinco de la Ley 38/1999 requieren para el cese del aval prestado que además de obtenerse la licencia de primera ocupación se haya producido la entrega o puesta a disposición del comprador del inmueble sobre el que se garantizaron las cantidades. En el caso que nos ocupa la promotora incumplió con excesos los plazos de entrega, pues la vivienda debía haber sido puesta a disposición de los compradores a los veinte meses del acta de replanteo, de conformidad con el contrato de compraventa sobre plano de fecha 3 de julio de 2003 (Documento nº 2 de la demanda), y no consta que así fuese, ni se ha acreditado que fuesen requeridos los compradores con posterioridad para hacerse cargo de la misma, dada la entrada en concurso de acreedores de la promotora. Por tanto, no se han cumplido los requisitos para el cese del aval prestado por la entidad recurrente que no es solo la obtención de la licencia de primera ocupación, como se sostiene en el recurso, sino, además, la entrega de la vivienda."

En igual sentido y con respecto a la misma promoción, la Sentencia la Sentencia de esta Sala de fecha 17 de enero de 2022, Rollo 745/202 y Sentencia de 11 de noviembre de 2021, Rollo 650/2020).

Por lo expuesto, no compartiendo este Tribunal los transcritos razonamientos de la Sentencia de Primera Instancia y, por tanto, aplicando el criterio seguido por esta Sec. 4ª recogido en las Sentencias citadas, procede la estimación del recurso en lo que respecta a los pronunciamientos de la sentencia de instancia que consideraba que no concurrían de los requisitos de la acción ejercitada del artículo 1 de la Ley 57/68 por haberse otorgado licencia de primera ocupación, sin perjuicio de lo que a continuación se decide sobre el resto de las peticiones de la demanda que fueron objeto de controversia.

TERCERO.- Asumiendo la Sala las funciones de la instancia, la demanda ha de ser estimada parcialmente.

En primer lugar, y por razones sistemáticas ha de resolverse sobre la oposición formulada por la parte demandada en cuanto a la caducidad del aval. El Magistrado de instancia rechaza en su fundamento de derecho tercero la excepción de caducidad del aval, que oponía la parte demandada apelada en razón al transcurso de dos años, por aplicación analógica de lo dispuesto en la Ley del seguro. Tal pronunciamiento debe ser ratificado por la Sala. En referencia a la caducidad, la limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta, caso de rescisión del contrato, y sin perjuicio de las relaciones entre avalista y avalado ajenas a los compradores, siendo irrenunciables los derechos de los compradores reconocidos por la Ley, según dispone el art. 7 de la propia Ley 57/68. La caducidad vendría marcada por la entrega de la vivienda, lo que no se da en este caso. Así viene a recogerlo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas, la de 28 de mayo de 2019, en la que se recoge que "la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con "cédula de habitabilidad" o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 226/2016, de 8 de abril , y 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio )". En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en cuanto a la prescripción, en el rollo de apelación 1316/2017, en cuya sentencia se recogía que "el perjudicado, en este caso los compradores, no está vinculado por el plazo de dos años que rige entre aseguradora y asegurado, siendo de aplicación el general de prescripción de 15 años para las acciones personales (5 años desde la reforma del art. 1.964 CC ), por lo que está subsistente." Por lo tanto no concurre ni caducidad ni prescripción de la acción entablada.

Igualmente debe rechazarse la oposición formulada en cuanto a la finalidad especulativa en la compra de la vivienda alegando que no consta el destino que le iban dar a la misma. Es jurisprudencia constante la que proclama de la Ley 57/68 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial,s adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales. Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional. La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). Así la demanda rectora del presente procedimiento concreta que la acción se ejercita al amparo específico de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; y por tanto sobre la base de la relación jurídica nacida entre comprador y las entidades avalistas, ya por firma de aval, ya por responsabilidad legal derivada de la citada Ley. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016, con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que queda excluida del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial. Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68. Sobre la carga de la prueba del destino de las viviendas adquiridas sobre plano, y sin desconocer que la postura no es unánime en las Audiencias Provinciales, esta Sec. 4ª se viene pronunciando en el sentido de que, por regla general y sobre todo en los casos de adquisición de una sola vivienda por una persona física, la prueba del carácter especulativo de la adquisición recae en quien lo invoca, y sólo en los casos de evidentes indicios de inversión especulativa la carga de probar el destino residencial de la vivienda recaerá en el comprador. En este sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª de 26 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP MA 2074/2022) 17 de Mayo de 2022 y 8 de abril de 2021, entre otras. En el presente caso no existe ningún indicio ni dato objetivo en las actuaciones que permita concluir el carácter especulativo de la compra, conforme la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, aseverándose por la actora la compra sin finalidad inversora sin que se haya practicado prueba que lo contradiga. Y por lo que se refiere a la falta de fomalización de la venta con la entidad Aifos Arquitectura y Promociones, del propio contrato se concluye que la entidad Aifos Comercialización de Promociones no es la vendedora, sino la mera comercializadora, siendo la primera quien desarrolla la promoción y construcción, vendedora y compradora, y a la sazón la que tenía suscrito el aval general con la entidad Banco Popular Español, ahora Banco Santander.

En cuanto al pago de cantidades, cuya acreditación documental se suscitaba controversia por la parte demandada apelada, resulta de la prueba practicada, especialmente de la respuesta de los Administradores concursales de la entidad mercantil Aifos, que ha quedado plenamente probado el pago. De la documentación aportada con la demanda quedan probados todos los ingresos, que alcanzan la cantidad de 75.461,50 Euros, cantidad, figurando como crédito reconocido en el concurso de Aifos, según consta en la respuesta al Juzgado realizada por los Administradores concursales, crédito que no es contingente sino confirmado y definitivo una vez que se produjo la resolución universal de los contratos, dato del que se concluye la veracidad de los ingresos.

En lo que respeta a la obligatoriedad de la póliza de garantía (concertada con Banco Andalucía con fecha 18 de mayo de 2006), como ya en otras ocasiones nos hemos pronunciado, hemos de partir, como supuestos semejantes, de la jurisprudencia que, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía .

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre).

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 739/2016, de 21 diciembre, analiza un supuesto en el que el contrato privado de compraventa se concertó antes del otorgamiento de la póliza colectiva (como ocurre en el presente supuesto), y remite a la doctrina establecida en la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre, en los términos siguientes: "en atención a la finalidad tuitiva de la norma, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, porque no debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales", añadiendo que "no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968" .

El criterio de responsabilidad expuesto resulta de conjugar la mención en los contratos de compraventa que las entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en la Ley 57/68 con la suscripción de pólizas colectivas, sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, puntualizando la sentencia 739/2016, de 21 diciembre, que aunque las entregas a cuenta no se ingresaron en la entidad que se considera obligada por la póliza colectiva, la responsabilidad por la aceptación de ingresos de promotores inmobiliarios, entregados por los compradores como parte del precio sin cerciorarse de que se han constituido las garantías impuestas por la Ley 57/68 y que se ha abierto la cuenta especial, constituye un título de imputación de responsabilidad específico y diferenciado del que resulta de la firma de las pólizas colectivas, que es el acogido por la sentencia de instancia, pues como también decíamos en la ya citada sentencia de 30 de abril de 2019. Ha de insistirse, por ende, en que el título de imputación de responsabilidad no es ni la expedición de avales individuales ni el ingreso de las cantidades entregadas a cuenta del precio en una entidad u otra, o que las letras fuesen descontadas o domiciliado su pago por AIFOS en terceras entidades, sino la suscripción con "Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A." de la póliza colectiva referida, sin que la existencia de otras pólizas con otras entidades impliquen el efecto excluyente que defiende la parte demandada, contrario al principio tuitivo del comprador frustrado en su expectativas de adquisición de la vivienda y defraudado en cuanto a las garantías legal y contractualmente establecidas sobre las cantidades anticipadas por negligencia concurrente del propio promotor inmobiliario y de las entidades que han signado con el mismo pólizas colectivas. Y en este punto ha de insistirse que carece de virtualidad la alegación de no intervención del contrato por parte de la promotora, pues como mas arriba hemos dicho y reiteramos del propio contrato se concluye que la entidad Aifos Comercialización de Promociones no es la vendedora, sino la mera comercializadora, siendo Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, SA, quien desarrolla la promoción y construcción, vendedora y compradora, y a la sazón la que tenía suscrito el aval general con la entidad Banco Popular Español, ahora Banco Santander.

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Por todo lo expuesto y acreditado por los demandantes los pagos a cuentas, el criterio de imputación de responsabilidad, es la existencia de un aval general o póliza colectiva, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo 739/2016, de 21 diciembre, aunque las entregas a cuenta no se ingresaran en la entidad que se considera obligada por la póliza colectiva, la responsabilidad por la aceptación de ingresos de promotores inmobiliarios, entregados por los compradores como parte del precio sin cerciorarse de que se han constituido las garantías impuestas por la Ley 57/68 y que se ha abierto la cuenta especial, constituye un título de imputación de responsabilidad específico y diferenciado del que resulta de la firma de las pólizas colectivas. Por tanto la entidad Banco Santander, S.A. ha de responder del pago de lo reclamado.

CUARTO.- En cuanto al cómputo de los intereses la entidad Banco Santander alegaba la improcedencia del pago de intereses desde la fecha de las respectivas entregas y el retraso desleal. Y en cuanto al "dies ad quem", oponía que el artículo 1826 del Código Civil dispone que el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal y a la entidad promotora Aifos le quedaron paralizados el devengo de los intereses sobre sus obligaciones cuando se admitió el concurso de acreedores.

Sobre el tipo de interés aplicar en supuestos como el de autos y el día inicial del cómputo de intereses de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda y el interés aplicable, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 66/2020, de 3 de febrero de 2020 ( ROJ: STS 161/2020), se pronuncia en los siguientes términos: <<1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre, distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales "no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento" (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Posteriormente la sentencia 420/2017, de 4 de julio, declaró que "los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega", si bien en el caso concreto esto no llegó a ocurrir por haberse aquietado los demandantes a la fecha de notificación a la promotora de la voluntad de los compradores de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre.

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1-1.ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas más el interés correspondiente y su art. 3 faculta al comprador a rescindir el contrato "con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual" (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999), y así lo ha reiterado esta sala en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12 de julio, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20 de noviembre.

4.ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.>>

En el mismo sentido se pronuncia la STS 452/2020, de 21 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2522/2020) y las Sentencias de este Tribunal de 11 de septiembre de 2020 (Recurso de Apelación 2077/2018) y de 30 de septiembre de 2020 (Recurso de Apelación 687/2019).

En cuanto al día final del cómputo de intereses en supuestos como el de autos en que la entidad vendedora se halla en concurso de acreedores, la Sentencia de esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 184/2022) declara: <

a) La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo por la Sala en el sentido de referirlo al momento del completo pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108 CC).

b) Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.

c) En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal en estado legal de concurso. Efectivamente:

- Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826 CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.

- Dicho argumento viene avalado por diversos pronunciamientos del TS. Así la STS núm. 459/2017 de 18 julio "... sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución". Igualmente, STS núm. 409/2002, de 8 de mayo y 420/2017 de 4 julio.

d) Por tanto, la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal. Constando que la deudora principal fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2009, será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora.>>

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª de 13 de marzo de 2020 ( ROJ: SAP MA 322/2020), y 17 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 182/2022) y 22 de junio de 2022 ( ROJ: SAP MA 2015/2022), en otras.

Aplicando el citado criterio, la cantidad de 75.461,50 Euros, a cuyo pago se condena a la entidad demandada, devengará el interés legal del dinero desde la fecha de las distintas entregas de dinero hasta el día de 23 de julio de 2009 (fecha en que Aifos fue declarada en concurso), e incrementada en dos puntos a partir de la fecha de esta Sentencia por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la Primera Instancia, es criterio de esa Sala en los casos como el de autos, que la consecuente estimación parcial de la demanda, al acogerse la oposición sobre el dies ad quem para el abono de intereses que en ella se incluye, ha de llevar a la no imposición de costas en la primera instancia a ninguna de las partes [Sentencias de 22 de junio de 2022 ( ROJ: SAP MA 2015/2022), de 25 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 219/2022) y de 16 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4485/2021), entre otras]

SEXTO.- Estimado por tanto parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y procede acordar la devolución a la parte apelante del constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial)

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.