Sentencia Civil 11/2011 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 93/2010 de 21 de enero del 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 93/10

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón

PROCEDIMIENTO: Modificación de medidas

LITIGANTES: Dª Begoña

C/

D. Justo

SENTENCIA Nº 11/11e

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veintiuno de enero de dos mil once.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 4/05/10 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón en autos de Modificación de medidas seguidos en dicho Juzgado con el número 706 de 2009 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, la demandada Dª Begoña representada por el Procurador Sr. Cerdá Dols y defendida por el Letrado Sr. Eugenio Bernad y como APELADO el demandante D. Justo representado por la Procuradora Sra. Belmonte Agost y defendido por la Letrada Sra. Artiga Balaguer y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Belmonte Agost en nombre y representación de don Justo contra doña Begoña , debo modificar y modifico las medidas establecidas en el procedimiento de Divorcio nº 1280/2004, sustituyéndolas por las siguientes:

1.- Se atribuye a don Justo la guarda y custodia del hijo menor, Alí, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre la madre y el hijo menor: una hora en fines de semana alternos, en el Punto de Encuentro de FAVIDE en Castellón, en el horario concreto que determine el personal de ese Centro, debiendo dicho personal llevar a cabo una intervención con los progenitores y el hijo tendente a superar el problema de relación actualmente existente entre el menor y la madre.

3.- La madre abonará, en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos, y con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, la suma de 125 euros para cada uno de ellos (250 euros en total), que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre, y que se actualizarán anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios necesarios que generen los hijos serán abonados por mitad por ambos progenitores".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la demandada Sr. Cerdá Dols se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votación del mismo el día 18 de enero de 2011 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO .- La sentencia de instancia viene a estimar la pretensión de modificación de medidas de las acordadas en el anterior procedimiento de divorcio nº 1280/2.004, interesada por Don. Justo al amparo de los arts. 90, 91, 101 y concordantes del CC , y en consecuencia fija la pensiones alimenticias a cargo de la madre Doña. Begoña y en favor de los dos hijos menores en 125 euros para cada uno de ellos.

La demandada se alza en apelación contra parte de la sentencia, impugnado únicamente el pronunciamiento relativo al importe de la pensión, que considera excesivo, solicitando que sea de 100 euros para cada hijo, cantidad más ajustada ya que se ha quedado sin subsidio alguno que le suponga ingresos y por lo tanto carece de los 700 euros mensuales que tomaba como referencia la sentencia apelada.

El Fiscal y el apelado se han opuesto al recurso.

SEGUNDO .- Es de recordar, tal y como considera la STS de 5 de oct. de 2003 , que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española. Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1.º del Código Civil ."

Así como que nuestra doctrina entiende mayoritariamente que esta obligación no tiene nada que ver con la obligación alimentaria señalada por los arts. 142 y siguientes del Código Civil y que mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación.

En el presente caso es de ver que el juzgador de primer grado ha establecido una pensión moderada de 125 euros para cada hijo con criterio de mínimo vital bajo las lógicas reservas de que se vaya a dar un efectivo cumplimiento ante la precaria situación económica de la alimentante Doña. Begoña que habría pasado de ganar 950 euros a tener ingresos de 700 euros, más sin embargo es de notar que en la actualidad incluso tal fuente económica ha desaparecido no gozando ya de prestación o subsidio alguno, por lo que con mayor razón las posibilidades de cumplimiento serían todavía menores.

Por lo tanto, como ha hecho el juzgador de instancia procedía establecer un mínimo vital a cargo del progenitor no custodio, pues como hemos dicho en casos similares ( por ej. Stcia de 18 de marzo de 2008 R. Apelación 162/07) por el hecho de que sean escasos los ingresos del alimentante y no den para el mínimo vital, si de trata de alimentos para dos hijas menores, que hasta ahora están saliendo adelante por el responsable esfuerzo de su madre, aquellos ingresos por desempleo que llegan al Sr. Domingo, deben ser compartido o destinados para alimentos de sus dos hijas aunque sea en cantidad discreta.", sin embargo consideramos que tal mínimo debe fijarse en 100 euros como se pide (en otros casos se ha llegado a fijar 800 euros) en atención a la actual ausencia total de ingresos por parte de la Sra. Begoña .

TERCERO .- No se hace pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada (art 398 LEC ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Begoña contra la sentencia de 4 de mayo de 2010 del Juzgado de Iª Instancia núm. 7 de Castellón dada en el Pro. Sobre Modificación de Medidas núm. 706/09 , modificando la misma en el sentido de fijar como cuantía de la pensión alimenticia a cargo de la Sra. Begoña , respecto de sus hijos con Justo en 100 euros mensuales, pagaderos de forma adelantada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizables anualmente conforme al IPC, a contar desde la fecha de la sentencia de primer grado.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costa de alzada .

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.