Sentencia Civil 1468/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 766/2023 de 21 de octubre del 2023

PRIMERO.- En el presente recurso la parte demandante en la instancia impugna la sentencia dictada en lo relativo, exclusivamente, a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor del hijo menor común, el cual convive con la madre.

La sentencia de primera instancia ha fijado la pensión con cargo al padre en 250 euros a la vista de los ingresos del obligado al pago y necesidades del hijo menor. Concretamente, se señala (Fundamento de Derecho Cuarto) que " Es cierto que el Sr. Moises ha aportado documental donde se verifica que el mismo ha sido despedido de la empresa donde trabajaba como repartidor, pero a la vista de dicho documento se desprende que dicho despido se ha debido a su exclusiva voluntad, ya que se hace constar: "Esta empresa ha decidido poner fin a la relación laboral que le vincula a la misma mediante despido disciplinario basado en incumplimientos contractuales...... y que viene motivado por la disminución continuada y voluntaria en su rendimiento de trabajo que venimos observando desde hace varias semanas, por lo que hemos perdido la confianza que depositamos en ud al contratarlo".

Es obvio que la pretendida precariedad económica alegada por el Sr. Moises se ha debido a su exclusiva voluntad, poniendo de esto modo en peligro la subsistencia de su hijo, por lo que no se puede tener en cuenta para el establecimiento de la cuantía de la pensión de alimentos, máxime cuando está en

condiciones de edad y salud de acceder de nuevo a otro empleo con una remuneración igual o parecida a la que percibía antes de perder su empleo, manteniendo en consecuencia la pensión alimenticia fijada en sede de medidas provisionales, cantidad que se estima adecuada para cubrir las necesidades del hijo común, ya que la cantidad solicitada de 90 euros no cubre las necesidades básicas del mismo, sin olvidar que el propio Sr. Moises, en la demanda interpuesta, fijó las necesidades de su hijo en esta cantidad, cuando solicita los alimentos a favor del menor en el caso que se le otorgara la guarda y custodia del mismo.

Por otro lado, en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación, pues ha de recordarse que la norma contenida en el art. 154.1 del Código Civil dispone que la patria potestad comprende el deber de alimentar, educar y procurar una formación integral a los hijos; deberes y facultades que alcanzan relevancia constitucional en la obligación recogida en el art. 39.3 de la Constitución , a cuyo tenor literal: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". "

La parte recurrente impugna la sentencia por considerar:

a) Que ha existido error en la valoración de la prueba sobre la situación económica y los ingresos del recurrente obligado al pago.

b) Que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la cuantificación de la pensión.

La parte recurrida se opuso al recurso interpuesto por estimar que la sentencia era ajustada a derecho y la pensión fijada proporcional a los ingresos acreditados en autos y a las necesidades del hijo menor.

El M. Fiscal, mediante escrito de 5-6-2023 se opuso al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Fundado el recurso en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los ingresos del progenitor obligado al pago y en la vulneración del principio de proporcionalidad en la pensión, una adecuada resolución de dichas cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.2. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6- 10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver los distintos motivos del recurso ponderándose si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a la situación económica y los ingresos del padre obligado al pago y si el juicio de proporcionalidad sobre la cuantía de la pensión se estima o no correcto.

3.1 Primer motivo. Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a la situación económica y los ingresos del recurrente.

Respecto a la primera de las cuestiones, la parte recurrente alega que al padre tiene ingresos de unos 600 euros al mes, dado que ha sido despedido de la empresa donde prestaba su trabajo, además de forma improcedente, por lo que no es cierto que se haya debido a su voluntad como señala la sentencia.

Aplicando las consideraciones expuestas sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia antes expuestas (apartado 2.1) al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la Jueza llega a la conclusión de que la precariedad económica es imputable en exclusiva al recurrente con base en la carta de despido aportada a los autos de fecha 2-3-2023. Esta Sala coincide con dicha apreciación, pues del tenor literal de la referida carta se deduce, no como sostiene el recurrente que no sean ciertas las causas del despido (baja productividad por actuaciones voluntarias del trabajador), sino que el despido se declara improcedente "... en aras de evitar un posible conflicto judicial...". Es decir, no se reconoce la falsedad de los hechos imputados al trabajador, sino la improcedencia del despido para no tener que acudir a juicio. Por tanto y respecto a la voluntariedad de las causas del despido no se aprecia un error claro y manifiesto en la valoración de la prueba.

Pero es que, además, la falta de precariedad económica y de ingresos del padre recurrente la apoya la sentencia en otro dato: la ausencia de elementos objetivos para sostener que este no pueda acceder a otro empleo de similares características y remuneración al que tenía antes de ser despedido, presunción ( artículo 386 de la LEC) que esta Sala comparte plenamente, pues además de coincidir con la Juzgadora a quo en el hecho baso de la presunción de que nada impide por razones de edad o de salud el acceso al mercado laboral del recurrente en similares condiciones a las anteriores, habría que añadir que es un dato de dominio público, y por tanto exento de prueba, el hecho de que en 2023 la economía malagueña atraviesa una fase expansiva que facilita enormemente el acceso al mercado laboral de personas como el recurrente, salvo que exista una voluntad deliberada de no entrar en el mercado laboral oficial y se opte por mantenerse en lo que se ha denominado "economía sumergida", a fin de aparentar una precariedad económica y laboral que no es real, o que está deliberadamente buscada para ser alegada en el proceso de familia como circunstancia justificadora de una pensión sensiblemente inferior a la que correspondería, siendo circunstancia muy relevante para considerar plausible esa posibilidad la simultaneidad o proximidad, como ocurre en el caso de autos, entre la "crisis laboral" y la "crisis familiar", es decir entre la fecha del despido y el inicio del proceso judicial donde se va a determinar la cuantía de la pensión a abonar.

Por tanto, no se observa que haya existido un error claro y manifiesto en la estimación de la situación económica del padre. Y respecto a la cuantía de sus ingresos habrá de estarse a los que figuran en las últimas nóminas percibidas que rondan los 1.300 euros mensuales con el prorrateo de pagas (nóminas aportadas de la empresa Panificadora El Burrito), pues, reiteramos, la situación de desempleo o de menores ingresos que se alega, ha de reputarse o voluntaria o temporal, y por tanto inhábil para ser tomada como referencia creíble en la cuantificación de la pensión, debiendo computarse, a efectos de la concreción de la pensión, los percibidos durante los últimos meses de vida laboral normalizada, esto es los 1.300 euros antes señalados. Respecto a los de la madre, han de cifrarse en 800 euros al mes según certificación de la empresa de 20-3-2023 obrante en los autos.

Por todo ello, debe rechazarse la alegación referida al error en la valoración de la prueba en la instancia sobre los ingresos del obligado al pago de la pensión, y dado que no se ha planteado cuestión alguna respecto a las necesidades del hijo beneficiario de la pensión, por lo que se estima que son las propias de alguien de su edad, deberá examinarse la segunda cuestión alegada que es el error en el juicio de proporcionalidad de la pensión, una vez determinados los parámetros respecto a los que debe referirse dicha proporción.

3.2. Segundo motivo. Del juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.2) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada en la instancia de 250 euros al mes no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos mensuales de ambos progenitores antes mencionados de 1.300 euros el padre y 800 euros la madre.

Sentada esa premisa, es decir cuáles son los ingresos del obligado al pago, y considerado que las necesidades del menor son los normales de un niño de su edad, resulta necesario acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para un hijo y con los ingresos al mes de ambos progenitores ya mencionados, la aplicación informática ofrece una pensión base de 190 euros mensuales. Ahora bien, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.) esa pensión base no incluye el derecho de habitación comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, ni tampoco los de educación (si bien estos no han sido alegados), por lo que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional del menor y los posibles gastos de educación.

En el caso que nos ocupa el derecho habitacional del menor lo cubre la madre en exclusiva, pues no ha reclamado como guardadora la vivienda que fue familiar, abonando un alquiler de 550 euros al mes más los suministros (documental). No parece excesivo ni desproporcionado que se cuantifique el derecho de habitación del menor (y si existiese algún gasto de educación periódico) con cargo al padre en 60 euros al mes, resultando que dicho importe sumado a la pensión base de 190 euros totaliza la pensión fijada en la sentencia de 250 euros.

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 250 euros al mes para un hijo sin necesidades especiales es acorde con los ingresos reales del obligado al pago y a las necesidades del menor conforme a lo establecido en los artículos 93 y 146 del C. Civil.

Por todo ello, el motivo alegado ha de ser rechazado

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Moises.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación