PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la entidad mercantil SANATORIO QUIRÚRGICO DR. J. SALA DE PABLO, S.L., contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2022, que estima íntegramente la demanda interpuesta de contrario por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 de Soria, por la que se le condenó a la ejecución de las obras necesarias para la reparación de los daños que se describen en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de instancia, para la total reparación de los defectos apreciados, con imposición de costas.
Dicho recurso, se articula en los siguientes motivos:
1º.- De los antecedentes de la instancia.
2º.- Error en la determinación de la causa de la falta de legitimación pasiva.
3º.- Subdividido en: a) Infracción del artículo 218 de la LEC. Errónea valoración de las pruebas practicadas en la instancia, por omisión de valoración probatoria y por valoración errónea de la prueba. Y b) Infracción del artículo 217.2 de la LEC.
4º.- En definitiva, se interesa que, a excepción del defecto apreciado en la rampa de garaje, se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte demandante.
La parte apelada se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Comenzando con el motivo que se refiere a la falta de legitimación pasiva, el recurso considera que la sentencia atribuye a la demandada una legitimación pasiva como constructora, cuando únicamente la ostenta como promotora vendedora, lo cual ha sido reconocido por la misma. Al respecto comprobamos que la demanda se dirige contra la mercantil SANATORIO QUIRÚRGICO DR. J. SALA DE PABLO, S.L., en su doble condición de promotora y constructora, pero la acción ejercitada lo es por incumplimiento contractual, que lógicamente únicamente se puede dirigir contra la promotora y vendedora de los inmuebles a los distintos propietarios que conforman la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 de Soria. Y así se hace constar en la contestación a la demanda. Pero, además, la sentencia desestima la excepción porque la considera promotora vendedora, sin mencionar que tenga legitimación pasiva como constructora, precisamente por el tipo de acción ejercitada. Y en todo caso, como se dice en el recurso, la cuestión carece de relevancia práctica.
El motivo se desestima.
TERCERO.- El siguiente motivo se refiere al error en la valoración de la prueba, considerando el recurso que la sentencia incurre en un error de bulto cuando afirma que las primeras quejas de los vecinos sobre los defectos se produjeron en 2015, al poco tiempo de la entrega del edificio, siendo la licencia de primera ocupación de fecha 2 de septiembre de 2012. Y ello, porque no consta en autos ningún acta de la Junta de Propietarios al respecto, ni ha declarado en el Vista Oral ningún vecino que corrobore esa afirmación.
La discusión al respecto no lleva a ninguna consecuencia jurídica relevante, y ello por dos motivos:
En primer lugar, porque en el momento de la firma de los contratos de venta de las viviendas aún estaba vigente la anterior redacción del artículo 1.964.2 del C.C., que establecía un plazo de prescripción de 15 años para las acciones personales que no tuvieran fijado un plazo especial como es el caso, que se reformó con la Ley 42/2015 de 5 de octubre, luego entonces, si los daños aparecieron dentro de dicho plazo de 15 años, estarían correctamente incluidos en la reclamación.
Y, en segundo lugar, porque la determinación de si la causa de los defectos se debe a un mal mantenimiento o a un defecto constructivo, será una cuestión a establecer tras valorar la prueba pericial.
El motivo se desestima.
CUARTO.- Entrando ya en el análisis de los distintos defectos denunciados, con carácter previo debemos señalar respecto de la responsabilidad de dichos defectos que "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción" ( artículo 18 LOE).
En relación con la valoración de la prueba pericial, tiene declarado reiterada jurisprudencia en primer lugar que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes.
En segundo término, tiene declarado que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar al Juzgador la facultad de valorar el informe pericial.
Y, en tercer lugar, que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, teniendo declarado reiteradamente que nada impide al órgano jurisdiccional apartarse de su resultado, si bien deberá razonarse en su caso el disenso, toda vez que debe fundamentarse toda resolución judicial.
En este sentido se han pronunciado, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2003, de 06 de febrero de 2014, de 09 de octubre de 2016, y de 28 de septiembre de 2017, entre otras.
En el presente supuesto la sentencia de instancia ha considerado a tales efectos como más adecuado el informe pericial de D. Rosendo, sin perjuicio de tener en cuenta también las opiniones de los peritos D. Sabino y D. Sebastián. Y tal decisión nos parece acertada pues es el informe más detallado respecto de cada defecto, ofreciendo soluciones que no consideramos excesivamente onerosas, descartando sustituciones innecesarias o medidas radicales.
Analizaremos a continuación cada uno de los defectos constructivos que se citan en la demanda, su causa u origen, y la solución para su reparación, siguiendo el informe del perito Sr. Rosendo.
1.- Daños en las viviendas NUM001 y NUM005.
A.- Descripción: Se observan daños por goteras y filtraciones de agua en ambas viviendas, procedentes de la terraza de la vivienda superior. Los daños se producen en las lamas de madera del falso techo del balcón, afectando a la zona de focos empotrados de luz. Asimismo, aparecen manchas de humedad en el aplacado de piedra de la terraza, en la zona por donde entronca el sumidero de la bajante, se producen manchas en barandilla de vidrio y se daña la zona inferior bajo puerta corredera, afectando a la jamba inferior y produciendo daños en el suelo de madera, afectado y levantado por la humedad. En la vivienda NUM001, incluso llega a afectar a los paramentos interiores de la vivienda. Por causa de las humedades se están produciendo daños de pudrición de la madera en zona de focos y bordes de remate laterales y frontales. Los daños se producen principalmente a las terrazas de salón de ambas viviendas y un dormitorio.
B.- Causa: En las zonas centrales de las terrazas, las apariciones de las humedades no son inmediatas a la caída de agua de lluvia, sino que se van produciendo al tiempo de haberse producido, hasta el día siguiente. Esto indica que el agua está penetrando a través de la impermeabilización de la terraza superior, lo que provoca la aparición posterior una vez empapado el forjado y provocando la aparición de goteras y filtraciones a las viviendas inferiores afectadas. Existe no obstante una zona de humedades más acusadas, junto a la mocheta de la puerta balconera, que puede verse afectada en el paso de desagüe de la terraza del piso superior a la bajante de pluviales. Hay que reseñar que la bajante de pluviales es exterior por fachada, lo que excluye un posible taponamiento o atasco de la misma. Se descarta una correcta falta de mantenimiento de los elementos del edificio, ya que las humedades se producen desde el primer año de ocupación del mismo, habiéndose instalado, según me comentan los propietarios, por el Promotor un canalón en el perímetro del saliente de la terraza del piso NUM002 para recogida de aguas de lluvia al ver que se producían filtraciones y goteo. No ha sido posible el acceso a la última vivienda ático, donde se encuentra la terraza que produce las humedades para analizar pormenorizadamente las causas de la filtración del agua a las viviendas inferiores afectadas.
El perito Sr. Sabino, que sí visitó la terraza del ático, informa que los canalones dispuestos en los bajo los vuelos de dicha terraza son de chapa de acero corten, de sección rectangular y pendiente mínima, de modo que el agua que recogida en ellos se acumula hasta alcanzar el nivel en el que se dispone la salida a la cazoleta de recogida y a la bajante de evacuación correspondiente
Se observa suciedad en los fondos de dichos canalones, lo cual puede estar favoreciendo retenciones puntuales de agua en los mismos que pueden estar ocasionando goteos incontrolados por las juntas existentes entre los diversos tramos en los que está dividido el canalón. También informa de la existencia de una jardinera, que vierte directamente sobre la fachada; pudiendo ser éste origen directo de la mencionada escorrentía, y por ende de que se produzca una acumulación de agua en el falso techo de madera de la terraza del piso NUM001 y la aparición de las humedades en el interior y el deterioro prematuro del falso techo. Y finalmente observa que las pendientes de la cubierta transitable del piso séptimo, si bien aparentemente correctas, se encuentran alrededor del punto en el que se produce la escorrentía (en la esquina interior de la jardinera existente en el extremo oeste de la misma) en torno al 1%; pendiente de escasa graduación que podría favorecer en determinados casos de precipitaciones la acumulación de agua en el punto descrito.
Es decir, el problema a juicio de este perito radica en la escasa pendiente que tiene el canalón, las fugas de agua por las juntas de éste, el desagüe de una jardinera demasiado cerca de la fachada, y la muy escasa pendiente de la cubierta transitable. Todo lo cual no se debe a defecto de mal mantenimiento, como afirma el perito Sr. Sebastián, sino a defectos de ejecución de la obra.
C.- Solución: Para obtener una mejor solución de la causa, que será un fallo en un punto singular de una zona de la impermeabilización de la cubierta superior, será necesario realizar una prueba de estanqueidad y determinar el punto de filtración, para posteriormente levantar el solado de gres hasta llegar a la impermeabilización de la terraza, reparar la misma y volver a solar con gres igual al existente. Asimismo, debe revisarse la recogida de aguas instalada sobre los vuelos por si favorece en algún punto la filtración de agua al techo de las viviendas afectadas. Para la reparación de los daños será preciso sustituir el falso techo de madera afectado de la terraza. En el interior de la vivienda sustitución del rodapié y de la zona de parqué afectada junto a la puerta balconera y reparación de papel ahuecado por la humedad. Para la reparación de los daños exteriores, será preciso la sustitución de los perfiles de remate perimetrales, muy afectados, y de los listones de madera también afectados por la humedad. Posteriormente realizar un teñido con protección contra exteriores de todas las zonas dañadas del falso techo y recolocación del foco empotrado anulado por la humedad. Respecto a las manchas en las mochetas de piedra, irán cogiendo pátina con el tiempo, no pareciendo necesario sustituirlas por el momento.
Las soluciones que propone el Perito D. Sabino, son distintas y deberán ser valoradas en ejecución de sentencia para la efectiva reparación de los daños descritos en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia apelada.
2.- Daños en las viviendas NUM003 y NUM004.
A.- Descripción: En las viviendas NUM003 y NUM004, se observan daños por goteras y filtraciones de agua procedentes de filtración de agua en la terraza superior. Los daños se producen en las terrazas del dormitorio y salón, junto a las mochetas de la puerta, y también afectando al falso techo de madera, también marca humedad en el exterior de la puerta. Los daños se producen en el interior de la terraza del dormitorio, junto a la puerta, afectando al techo, también marca humedad en el exterior de la puerta. El goteo de agua desde el falso techo, a través del foco empotrado llega a producirse hasta una semana después de las lluvias, ya que el día 22 de mayo continuaban cayendo gotas durante la visita al piso NUM003.
B.- Causa: La entrada de humedades aparece sobre el capialzado de la puerta balconera, en su zona superior, afectando al paramento interior de la pared. En estos pisos se sitúa una terraza superior del ático, como ocurre en los pisos NUM001 y NUM005, también afectados. La entrada de agua se produce mayoritariamente en la zona de recogida de aguas de la terraza superior, atravesando por el canto de forjado y escurriendo a través del falso techo de madera hasta la zona superior de la puerta balconera. Se producen filtraciones y goteras a través del falso techo a mitad de la terraza. Puede también producirse al escurrir el agua que entra desde la última vivienda a través de la terraza y en encuentros laterales defectuosamente sellados de fachada y encontrar salida en estas viviendas, en sus mochetas Oeste. Las filtraciones se producen tanto si la tormenta es fuerte como débil, a las horas o al día siguiente comienza el goteo.
C.- Solución: Para obtener una mejor solución de la causa, atribuible a un fallo de la impermeabilización en un punto singular de una zona de la cubierta superior, posiblemente en el punto de recogida de aguas de la terraza superior, será necesario realizar una prueba de estanqueidad y determinar el punto de filtración, para posteriormente levantar el solado de gres hasta llegar a la impermeabilización de la terraza, reparar la misma y volver a solar con gres igual al existente. Asimismo, debe revisarse la recogida de aguas instalada sobre los vuelos por si favorece en algún punto la filtración de agua al techo de las viviendas afectadas, ya que los problemas se concentran mayoritariamente en esa zona. Para la reparación de los daños interiores será preciso el saneado del paramento, con rascado y lijado de pintura y paramento afectado y posterior pintura del mismo. Para la reparación de los daños exteriores, será preciso la sustitución de los perfiles de remate perimetrales, muy afectados, y de los listones de madera también afectados por la humedad. Posteriormente realizar un teñido con protección contra exteriores de todas las zonas dañadas del falso techo y recolocación del foco empotrado anulado por la humedad. Respecto a las manchas en las mochetas de piedra, irán cogiendo pátina con el tiempo, no pareciendo necesario sustituirlas por el momento.
El perito D. Sebastián insiste en que los problemas tienen su causa en la falta de mantenimiento, pero las soluciones que propone evidencian un defecto constructivo en el pavimento de las terrazas de los pisos superiores.
3.- Defectos en la terraza del piso NUM006.
A.- Descripción: En la vivienda NUM006, se recoge el agua de su terraza con un sumidero, que a su vez recoge las aguas de otra terraza situada a un nivel superior, que discurren por una bajante adosada a la pared lateral, produciéndose reiteradamente inundaciones con lluvias de mediana cantidad de agua. Es necesario proteger la puerta de la vivienda para impedir la entrada de agua al interior de la vivienda.
B.- Causa: Un solo sumidero como el instalado parece ser insuficiente para la superficie de recogida de aguas que realiza.
C.- Solución: Se debería aumentar el diámetro del sumidero o conectar el desagüe de la terraza superior a la bajante general para evitar la caída en tromba puntual a la terraza.
El perito Sr. Sebastián ofrece similar solución, y añade la posibilidad de instalar unas gárgolas.
4.- Defectos en el solado exterior del porche de acceso a portal de edificio.
A.- Descripción: En el acceso al portal de las viviendas, en las baldosas del porche de entrada, situadas al exterior, cuando llueve se han producido varias caídas y resbalones de los ocupantes del edificio. Ello es debido a que el solado instalado resulta resbaladizo con agua de lluvia.
B.- Causa: El suelo colocado en el porche está expuesto al exterior, por lo que tiene que ser no resbaladizo. Al contacto con agua de lluvia aumenta su resbaladicidad cuando está húmedo, no siendo apto para su uso en exteriores, tal y como señala el Código Técnico de la Edificación (CTE DB-SUA 1), añadido a que tiene una pendiente dada para adaptarse a la inclinación de la calle de acceso. Al no disponerse de ensayo a la resbaladicidad del suelo utilizado, a la vista de los resultados se deduce que es resbaladizo para su ubicación actual, por lo que debe tratarse su superficie. La clase de solado utilizado debería haber sido la más exigente: "clase 3".
C.- Solución: Se debería realizar un desbaste de la zona superior del solado, bien flameado, bien abujardado, de manera que aumente la rugosidad de su superficie y aumente la adherencia del solado. Otra solución más costosa sería la sustitución del solado por uno de menor resbaladicidad y apto para exteriores.
Al respecto el perito Sr. Sebastián considera que se han dado ceras y abrillantadores al suelo, de lo que no existe prueba alguna, y propone como solución la misma que el perito Sr. Rosendo.
5.- Los defectos en solera de hormigón de acceso a garaje de edificio no serán objeto de análisis, pues han sido reconocidos por la parte demandada.
QUINTO.- Como podemos comprobar, los daños sufridos son debidos a una defectuosa ejecución o bien la elección incorrecta de materiales para el destino de los mismos. En cualquier caso, la responsabilidad de dichos defectos es de la promotora demandada, la cual debe asumir su reparación en cumplimiento del contrato de venta firmado con los distintos propietarios afectados, y sin perjuicio de su derecho de repetición contra quien considere responsable en cada caso.
Como conclusión de todo lo anterior, la sentencia de instancia debe ser confirmada en su integridad.
SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C .
Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación
