Sentencia Civil 529/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 918/2022 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- D. Jose Ángel interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarrobledo, que desestimó la demanda que promovió frente a Dª Consuelo. En ella pedía la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia nº 44/2020 de 6 de julio de 2020, dictada por ese mismo Juzgado, estableciendo en su lugar las siguientes:

1/ Guarda y custodia compartida sobre los dos hijos comunes menores de edad a desarrollar del siguiente modo: los hijos convivirán y estarán en período escolar en compañía de cada progenitor por semanas alternas, de viernes a viernes; salvo acuerdo puntual entre los progenitores, se establece para el progenitor que no tenga la estancia de los menores un derecho a visitar y estar con ellos un día intersemanal, preferentemente los miércoles por la tarde y de al menos tres horas; vacaciones por mitad.

2/ Se deje sin efecto la atribución del domicilio familiar en favor de la

demandada, Dª Consuelo, debiendo abandonar la vivienda sita en CALLE000, NUM000, NUM001. de DIRECCION000, en el plazo de un mes desde que se dicte la Sentencia, portando sus efectos personales, y dejándola a disposición del apelante.

3/ Se deje sin efecto la obligación de pago de la pensión alimenticia por

D. Jose Ángel a favor de sus hijos, acordando que cada progenitor se hará cargo de los gastos que se ocasionen durante la convivencia semanal con cada uno de ellos. Respecto de los gastos extraordinarios, entre los que se incluyen libros, material escolar obligatorio, matrículas, clases extraescolares, así como gastos sanitarios no incluidos en el sistema público de salud y cuantos ambos decidan de mutuo acuerdo, serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

Como hemos dicho, la sentencia dictada por el Juzgado desestimó la demanda. El apelante suplica la revocación de dicha resolución y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda y modifique las medidas acordadas en la sentencia nº 44/2020 de 6 de julio de 2020, en los términos antes señalados.

Tanto el Ministerio Fiscal ( en la vista celebrada en esta alzada ) como la demandada Sra. Consuelo se opusieron al recurso. Solicitaron su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada acerca de la existencia de convivencia marital de la demandada con tercera persona, extremo que el apelante considera plenamente acreditado merced a la prueba practicada, singularmente del informe elaborado por la agencia de detectives ALBACOY que, tras realizar seguimientos aleatorios a la demandada los días 26 y 27 de marzo, 7, 8, 13 y 17 de abril, todos de 2021, así como 2 y 3, 19 y 20 de abril de 2022, concluyó que la Sra. Consuelo tenía una relación pública de pareja con D. Isidro, con el que convivía maritalmente, y que ambos compartían el domicilio familiar de la CALLE000 nº NUM000, NUM002 de la localidad de DIRECCION000. Destaca el error recogido en la sentencia recurrida sobre el certificado de convivencia aportado por la demandada, pues no es cierto que sea de fecha posterior al informe del detective privado que el apelante aportó en acto de juicio, ya que este informe, con seguimientos y observación directa los días 26 y 27 de marzo y 8, 13 y 17 de abril de 2021, tiene un complemento de seguimiento y observación en varios días del mes de abril de 2022, mientras que el informe de convivencia es de agosto de 2021. También llama la atención sobre la fortaleza probatoria que la sentencia da a ese certificado de convivencia del Ayuntamiento de DIRECCION000, así como a los volantes de empadronamiento de la demandada y sus hijos en la vivienda de DIRECCION000, y al de empadronamiento de D. Isidro en DIRECCION001, que a su juicio no prueban si en la vivienda conviven más personas que la demandada y los hijos comunes. Considera que los informes de la agencia de detectives muestran con evidencia esa convivencia marital de la demandada con el Sr. Isidro, situación nueva hace perder a la vivienda su naturaleza y condición de domicilio familiar, en tanto que ahora sirve a un destino diferente, añadiendo un enriquecimiento injusto por el uso nuevo, no amparado por las medidas, tanto para la demandada como para su nueva pareja y, en fines de semana alternos, el hijo de éste, circunstancia que debe determinar la extinción de ese derecho de uso y disfrute atribuido por la sentencia de divorcio a la demandada y los hijos comunes.

El motivo debe ser estimado.

Para que podamos afirmar que existe relación marital entre dos personas es necesario que exista convivencia, que no es preciso se desarrolle en un único domicilio, pues comúnmente se admite también la existencia de esa convivencia cuando ésta se desarrolla alternativamente en uno y otro domicilio de la pareja. Por el contrario, no se puede predicar esa convivencia marital de las meras relaciones amorosas, sentimentales o sexuales. Indudablemente, la residencia habitual de la pareja en un domicilio, incluso en dos alternativamente ( en distintas épocas del año, o en vacaciones, o fines de semana ), permite ex art. 386.1 de la LEC presumir la existencia de esa convivencia, más allá de la mera relación sentimental que la sustenta. En el caso que nos ocupa, una vez revisada por la Sala la grabación del acto de juicio desarrollado en el Juzgado y la prueba documental obrante en las actuaciones, entendemos acreditada la existencia de esa relación de convivencia, análoga a la matrimonial, entre Dª Consuelo y D. Isidro. Alcanzamos esa conclusión, esencial y principalmente, a la vista del informe de la agencia de detectives ALBACOY y de la ratificación de su autor en acto de juicio. Y, en menor medida, por las testificales de Dª Nuria y Dª Regina, novia y madre respectivamente del demandante Sr. Jose Ángel.

Así, el informe ( mejor, los informes ) de la agencia de detectives, con abundante apoyo fotográfico y videográfico, revelan datos concluyentes acerca de esa convivencia. Se desarrolla durante varias jornadas, hasta un total de 10, en los meses de marzo y abril de 2021, y abril de 2022. Se extiende a días de diario y a fines de semana aleatorios. En los informes y fotografías se revela que D. Isidro entra y sale de la vivienda habitualmente, que pernocta allí ( en ocasiones con su hijo de una relación anterior ), que sale con ropa distinta de la que entra, que tiene llaves para el acceso a la vivienda, etc, signos evidentemente reveladores de esa convivencia. Que no desaparece por el hecho de que el Sr. Isidro viaje mucho durante el año por razones de trabajo ( como ocurre en muchas parejas, casadas o no ). Importante es destacar que también un año después del informe inicial ( de abril de 2021 ) la situación era la misma, pues efectuado aleatoriamente nuevo seguimiento el sábado 2 de abril de 2022, se contrasta que D. Isidro pernocta con su hijo en el domicilio de Dª Consuelo, como también lo hace el martes 19 de abril. El detective autor del informe afirmó que no se hicieron seguimientos en días distintos de los señalados, lo que excluye la mera casualidad temporal de los datos documentados fotográfica y videográficamente. Cabría valorar esa casualidad así si el seguimiento se hubiera realizado por uno o dos días, pero no cuando se ha producido en diez días distintos, incluso con espacio de un año. A ello se suman otros elementos de prueba igualmente indicadores de esta convivencia, como la asistencia del hijo de D. Isidro a una escuela de verano de DIRECCION000 junto a los hijos de la Sra. Consuelo, hecho que encuentra difícil explicación si la residencia habitual del Sr. Isidro fuera realmente DIRECCION001, que está a 40 km. de DIRECCION000. O la compra habitual de alimentación junto a Dª Consuelo para su traslado a la vivienda. O la relación de confianza con vecinos, incompatible con visitas esporádicas a su pareja. O el uso habitual por Dª Consuelo del vehículo VOLVO propiedad de D. Isidro, frecuentemente aparcado en la puerta del domicilio. O la también presencia frecuente de la furgoneta de éste en el lugar.

En cuanto a las testificales de Dª Nuria y Dª Regina, también vinieron a corroborar esa convivencia de Dª Consuelo con D. Isidro, que les constaba de propio conocimiento. Lógicamente estas testificales tienen mucha menor fortaleza probatoria que el informe de la agencia de detectives, pero vienen a abundar en la realidad de la repetida convivencia.

Toda esta notable prueba sobre el particular no queda desvirtuada por la documental aportada por la demandada, a saber, certificado de convivencia del Ayuntamiento de DIRECCION000 ( del que resulta que en el domicilio solo conviven Dª Consuelo y sus hijos ), y volantes de empadronamiento de la demandada y sus hijos en la vivienda de DIRECCION000, y de empadronamiento de D. Isidro en DIRECCION001. Decimos que no desvirtúan la prueba aportada de contrario porque los volantes de empadronamiento no acreditan por sí residencia alguna, sino la mera inscripción del censado en esa localidad. En cuanto al certificado de convivencia emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION000 sí permitiría presumir esa convivencia, pero se trata de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, como ocurre en este caso según hemos desarrollado más arriba.

Proba da esa nueva convivencia, la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a favor de Dª Consuelo y sus hijos debe extinguirse. La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2018 establece la doctrina - luego reproducida en la Sentencia de 29 de Octubre de 2019 o en la de 23 de septiembre de 2020 - de que la introducción de una tercera persona en la vivienda que fue familiar atribuida al progenitor custodio cambia el estatus de domicilio familiar porque introduce elementos de valoración distintos a los tomados en consideración para atribuir ese uso y disfrute. Dice literalmente dicha Sentencia que " La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil . Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar (...)

El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ;( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores ".

En términos semejantes se pronuncia la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 2019, que después de reiterar dicha doctrina, señala " En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero , en una relación afectiva estable , desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil , declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla ".

Por tanto, reproduciendo dichos argumentos en el caso que nos ocupa, debe acordarse la extinción del derecho de uso y disfrute de esa vivienda atribuido en la sentencia de divorcio a favor de la demandada e hijos comunes. En cuanto al plazo para el abandono de la misma, con el objeto de facilitar la finalización del curso escolar de los menores, fijaremos el máximo del día 31 de julio de 2024, plazo suficiente para que la demandada también pueda organizarse para encontrar un nuevo domicilio.

Y todo ello sin perjuicio de que la Sra. Consuelo pueda promover un nuevo procedimiento de modificación de medidas ( caso de no llegar a un acuerdo con la otra parte ) para obtener un aumento de pensión alimenticia si, en virtud de la extinción del derecho de uso de la vivienda que se acuerda en esta resolución, carece de otro lugar donde residir junto a los hijos y se ve obligada a alquilar una vivienda, pues es evidente que el superior interés de estos exige de sus padres la contribución económica correspondiente a fin de dotarles de una vivienda que, como dice el TS, cubra sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso invoca igualmente la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, ello en cuanto a la medida de guarda y custodia de los hijos menores, que el apelante solicita debe ser compartida y no exclusiva como lo ha sido hasta el momento. Comienza el Sr. Jose Ángel el desarrollo del motivo recordando que la sentencia de divorcio justificó la atribución de la custodia a la madre y el régimen restrictivo de visitas a su favor atendiendo a "...condiciones laborales como personales del padre .../...como las relativas a su extenso horario de trabajo .../..." y, en su virtud, fijó "...un régimen de comunicaciones entre el padre y los menores acorde con su "flexibilidad laboral" del padre .../...desde los sábados de fines de semana alternos desde las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas. ...". Considera que en el presente juicio ha quedado acreditada su nueva situación laboral, detallada por él mismo en juicio, al haber pasado a ser autónomo gestionando su propia explotación agraria y disponiendo de libertad de horario con plena compatibilidad para atender las necesidades de sus hijos. Añade que así se recoge también en el informe del Equipo Técnico, que concluye con propuesta de ampliación del régimen de relaciones y revisión de éste, para modificación de la custodia, pasados dos años. Destaca incluso que el Ministerio Fiscal pidió la ampliación del régimen, sin que la Sentencia haya resuelto nada acerca de esta solicitud del Ministerio Público. Cree que su nueva situación laboral, acreditando disposición, disponibilidad y compatibilidad horaria, es por sí misma una modificación de circunstancias sobre las que, con error omisivo de valoración, nada resuelve la Sentencia de modo que, sea por la nueva relación afectiva de la madre con involucración de los menores, sea por su nueva situación laboral, en el presente caso concurre la modificación sustancial de las circunstancias que dieron lugar a las medidas y, con ello, se debió entrar a enjuiciar la solicitud de modificación formulada por su parte y por el Ministerio Fiscal.

Sigue indicando que, partiendo de que el régimen de estancias de los menores con él está limitado a poco más de 24 horas cada quince días (de 17:00 horas de sábado a 20:00 horas del domingo) y dos visitas intersemanales, y del hecho de que el resto del tiempo los menores conviven con la madre (prácticamente todo) en presencia de su nueva pareja, la relación convivencial de los menores se lleva a cabo de manera íntima y habitual con presencia masculina ajena, que incluso aporta otro menor con el que, con carácter quincenal, también conviven. Todo ello hace que la percepción paterna se diluya al ámbito marginal del limitadísimo régimen de visitas y estancias establecido que, por otra parte, es un régimen injustificadamente restrictivo si se atiende a que la propia Sentencia recurrida, como el informe del Equipo Técnico valoran de manera positiva sus cualidades y su disposición para atender a sus hijos.

Recue rda finalmente que el Informe del Equipo Técnico es concluyente, señalando que "...no se ha observado la presencia de indicadores de abandono/negligencia en el desempeño del rol materno ni paterno...", siendo que lo único negativo que destaca el informe lo es sobre la madre, exponiendo que los menores "...son conocedores de aspectos que no deberían saber, así como negar al principio que la madre tenga novio. ...", de modo que el informe destaca cómo existen evidencias de manipulación de los menores por parte de la madre. Con todo, sigue indicando, el informe concluye con la necesidad de aumentar el tiempo de relación de los menores con el padre y revisar "...este expediente en el plazo de dos años por si procede establecer cambio o en el tipo de Custodia o en el tiempo de permanencia ". En definitiva, concluye, ni la Sentencia, ni el Equipo Técnico informan de elemento alguno que impida un régimen de relación normal de los menores con su padre, siendo este régimen de relación normal la guarda y custodia compartida, so pena de infringir el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores en igualdad de condiciones y, so pena, de infringir el derecho y Jurisprudencia aplicables al caso.

El motivo debe ser estimado parcialmente en los términos que señalamos a continuación.

Revis ada la prueba documental obrante en las actuaciones, el informe pericial elaborado por el psicólogo del Instituto de Medicina legal de Albacete y el resto de la prueba practicada en acto de juicio, la Sala entiende, como la Sra. Juez de Primera Instancia, que no procede establecer el régimen de custodia compartida solicitado por el demandante. Cierto es que la moderna doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene reiterando que el régimen de custodia compartida es el que debe ser considerado normal, incluso el deseable. Por ejemplo, la Sentencia de 16 de Junio de 2020 señala al respecto que " La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma " debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ). "Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ) ".

Ahora bien, también recuerda el Tribunal Supremo que esta doctrina general favorable a la custodia compartida no significa que siempre haya de adoptarse tal régimen en los procedimientos en que se solicite por uno de los progenitores, sino que habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto. Así, en la Sentencia de 29 de Enero de 2020 nos dice que " En STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma Sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".

CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa, no existe una mala relación entre los progenitores que impida el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. Tampoco existen dudas de la capacidad y aptitud de D. Jose Ángel para el cuidado y atención de sus hijos. Lo que concurren son otras causas ajenas a la voluntad, capacidad y aptitud del apelante que aconsejan en la actualidad el mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre, como veremos a continuación.

Ya hemos dicho que la paradigmática STS de 29 de abril de 2013 enumera distintos criterios o factores que deben valorarse para adoptar este tipo de custodia, entre los que se cuentan ( además de los que acabamos de referir, en este caso favorables a la guarda compartida solicitada por el Sr. Heraclio ) " los deseos manifestados por los menores competentes...(o) el resultado de los informes exigidos legalmente ". En este caso, particularmente estos dos factores no aconsejan el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida.

Recor demos que la opinión de los menores, cuando tienen suficiente juicio, es uno de los criterios a valorar a que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo para decidir si se establece o no el régimen. Hemos repetido en varias ocasiones que la opinión de los hijos no puede determinar por sí sola la decisión del Tribunal, singularmente cuando se trata de niños pequeños, o cuando se advierte con claridad que esa opinión obedece a mero capricho o influencia de uno de los progenitores. En este caso nos encontramos con dos niños de 8 y 5 años cuando fueron explorados por el equipo psicosocial. Evidentemente no cabe valorar como relevante la información que procede del pequeño, Lucas. Más relevancia probatoria, aunque también limitada, puede tener lo dicho por la niña mayor, Rita, que ya tenía 8 años cuando fue examinada por el equipo, y que manifestó al equipo psicosocial que no era su deseo pasar más tiempo con su padre. El test de Listado de Preferencias Infantiles, que evalúa la prioridad de los menores, bien por la figura paterna, materna u otra ante situaciones de necesidades infantiles de seguridad, confianza, apoyo y reconocimiento, también reveló que Rita menciona tanto a su madre como a dos amigas y su hermano; no así al padre. Y que Lucas solo menciona a la madre. Ello es relevante pues, a diferencia de lo que vemos en otras ocasiones, el psicólogo pone de manifiesto que los niños no transmiten alegría ni deseo de estar con su padre.

Si este parámetro ya obstaculiza ( bien que no de modo absoluto ) la variación del régimen de guarda y custodia, el informe psicosocial abona de un modo definitivo la inoportunidad de su establecimiento. El psicólogo adscrito al IML de Albacete, profesional plenamente imparcial dependiente de la Administración de Justicia, desarrolla una función de asesoramiento al Tribunal. Esta imparcialidad del perito no significa que tales informes obliguen a los Tribunales a aceptar ciegamente sus conclusiones, ni que decidan el régimen de guarda y custodia a establecer en los procedimientos de familia, pues se trata de informes periciales que, como indica el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, están sujetos en todo caso a la sana crítica. Pero resulta indiscutible que sí tienen una singular fortaleza probatoria. Pues bien, es así que el informe no concluye aconsejando la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida y sí " Aumentar el tiempo que permanecen padre, hija e hijo a fines de semana alternos de viernes a lunes por la mañana y dos tardes entre semana.

2º. Revisión de este expediente en el plazo de dos años por si procede establecer

cambio o en el tipo de custodia o en el tiempo de permanencia del padre con Rita y

Lucas ".

Ademá s, tras la entrevista con el padre, afirma que no queda claro su organización para conciliar la vida personal y laboral; no consta un plan detallado sobre el modo en que se desarrollaría el día a día en la semana que estuvieran con ellos. Su declaración en acto de juicio tampoco ofreció claridad sobre este extremo, y no cabe entenderla suplida con las testificales de su madre y novia, por la evidente parcialidad e interés de su testimonio, aparte de que tampoco ofrecieron detalles sobre la forma en que se desarrollaría este régimen de modo que, como dijo el Ministerio Fiscal, no resulta de la prueba que exista un plan debidamente diseñado que ofrezca seguridad sobre la viabilidad de un régimen de guarda y custodia compartida.

Por lo demás, no advertimos elementos negativos en la guarda y custodia actual, la relación afectiva de los niños con su madre es positiva y su rendimiento académico excelente según recoge el informe psicosocial. En definitiva, existen elementos en el caso que permiten concluir que la adopción del régimen de custodia compartida que propone el apelante no resultaría en beneficio de sus hijos, no protegería adecuadamente ese interés superior de los menores que debe informar toda resolución judicial y que impone toda la normativa sobre la materia, por lo que no procede acordar el mismo.

QUINTO.- Ello no obstante, la Sala considera que, como expresa el equipo psicosocial en su informe, sí es conveniente ampliar el régimen de visitas que el Sr. Jose Ángel tiene reconocido sobre sus hijos. A pesar de que renunciara a esta petición subsidiaria de su demanda ( lo que no deja de resultar extraño pues, si se pedía la compartida, cabe entender que cuando menos también se deseaba la ampliación del régimen ), procede acordarla en tanto en esta materia no rige el principio dispositivo al tutelarse intereses de menores. Creemos que esta ampliación es buena para los hijos comunes, que de este modo podrán reforzar la relación afectiva con su padre, que ahora no se da con la intensidad suficiente para que deseen estar más tiempo con él. También permitirá contrastar el grado de implicación del padre para conseguir ese objetivo, así como la organización necesaria para llevarlo a cabo de cara a una posible modificación posterior del régimen hacia uno de custodia compartida. Por ello, procede ampliar las visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, en que el padre los reintegrará al mismo. Y además, dos tardes intersemanales ( a falta de acuerdo entre las partes serán los martes y jueves ), desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC, no se hace imposición de costas en la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,