Sentencia Civil 549/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 308/2022 de 21 de noviembre del 2023

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda formulada por la procuradora doña Sagrario Quiero García, en nombre y representación de don Blas y doña Milagros, contra la entidad Caixabank, S.A, en solicitud de que se dictara sentencia por la que:

"1. Declare la nulidad absoluta de los contratos de suscripción habidos entre las partes de este proceso, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa y en concreto:

- Orden de Valores de fecha 28 de Junio de 2011 de OB. SUB. BANCO POPULAR 2009-1, ISIN NUM000 por importe nominal de 50.000,00 euros.

Y en méritos a la nulidad, acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia condene a la demandada a devolver a mis representados la suma invertida más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia y que serán incrementados asimismo en dos puntos desde dicha fecha de la Sentencia hasta su completo pago, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha por el Banco demandado más el interés legal desde su recepción, sin que sea posible el reintegro de las propias Obligaciones Subordinadas por su amortización y haber perdido todo su valor.

2. Alternativamente, de no entender procedente la nulidad de pleno derecho, que se anulen la suscripción habida entre las partes de este proceso antes referida, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato

traigan causa.

Todas ellas por vicio del consentimiento prestado por mis representados, por concurrencia de error y dolo, y en méritos a la anulación, acuerde el restablecimiento de la situación anterior a tales operaciones con la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia condene a la demandada CAIXABANK, S.A. (antes "San Ostra - Caixa de Balears"), a devolver a mis representados la suma invertida más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia y que serán incrementados asimismo en dos puntos desde dicha fecha de la Sentencia hasta su completo pago, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha por el Banco demandado más el interés legal desde su recepción, sin que sea posible el reintegro de las propias Obligaciones Subordinadas por su amortización y haber perdido todo su valor.

3. Subsidiariamente, para el caso de no entenderse procedente la nulidad ni la anulabilidad de la suscripción de 1 valor de OB. SUB. BANCO POPULAR 72 2009-1 por importe nominal de 50.000 euros, reseñada en las peticiones anteriores, que se declare la resolución de las mismas, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información y se condene a CAIXABANK, S.A. (antes "Sa Nostra - Caixa de Balears") con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución a la parte actora de las sumas invertidas en la adquisición antes referida, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de cargo en cuenta de las mismas hasta la fecha de la sentencia y que serán incrementados asimismo en dos puntos desde dicha fecha de la Sentencia hasta su completo pago, minoradas en las rentas recibidas por la parte actora más el interés legal desde su recepción, sin que sea posible el reintegro de las propias Obligaciones Subordinadas por su amortización y haber perdido todo su valor.

4. Imponga las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- En la sentencia recaída en la primera instancia, el juez "a quo" se refiere, en primer lugar, a la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la entidad demandada y sobre la misma resuelve que debe desestimarse "y ello en tanto que si bien no fue parte del contrato celebrado, lo cierto es que llevó a cabo una labor más allá de la intermediación, situándose en una posición de asesoramiento financiero efectuada a los actores a la que precisamente se imputa el vicio en el consentimiento y el incumplimiento de las contractuales, debiendo concluir que la demandada dispone de legitimación pasiva para soportar las acciones que se ejercitan".

A continuación se indica en la sentencia de instancia que debe desestimarse la acción de nulidad absoluta por falta de consentimiento, al concurrir consentimiento.

Respecto a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, el juez" a quo" en la sentencia de instancia estima la excepción de caducidad opuesta por la entidad demandada, y ello según razona:"... en tanto que dicha acción tiene un plazo de caducidad de cuatro años ex art. 1301 CC, cuyo computo debe iniciarse al momento en que la parte actora tiene conocimiento del vicio Invalidante del consentimiento, lo que puede datarse en fecha 9 de junio de 2017 cuando se produce el canje obligatorio de las subordinadas a valor cero, habiendo interpuesto su demanda el 27 de julio de 2021, es decir, tras el transcurso de los referidos cuatro años, sin que dicho plazo de caducidad puedan interrumpirse por requerimientos extrajudiciales."

A continuación, en el Fundamento de Derecho Sexto, el juez "a quo" se refiere a la acción ejercitada en la demanda tendente a la declaración de resolución del contrato celebrado por incumplimiento imputable a la parte demandada, en particular, por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, motivo éste por el que -se razona en la sentencia de instancia- con independencia de cuando se ha referido hasta el momento se debe entrar a determinar si concurre o no, en el supuesto de autos, el referido incumplimiento de las obligaciones que competen a la parte demandada, con los consecuencias que de dicho incumplimiento se deriva.

Y sobre tal extremo en la sentencia de instancia se sigue razonando lo siguiente:

"En este sentido, debe tenerse en cuenta, tomando como base la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad, que la actora adquirió el 28 de junio de 2011 bonos y obligaciones subordinadas del Banco Popular por importe de 50.000 euros, sin que para ello se realizara test de conveniencia alguno, debiendo tener la consideración los actores de cliente minorista, conforme se deriva del informe pericial aportado como documento nº 4 de la demanda, elaborado por el Sr. Tomás, sin que en ello influya el hecho de otros bonos y acciones adquiridos previamente por el Sr. Blas, que no resulta acreditado que presenten la complejidad del producto que ahora nos ocupa integrado por las obligaciones subordinadas.

Estas dos circunstancias, es decir, que se trate de clientes minoristas y nos encontremos ante un producto extremamente complejo, determina que sobre la demandada recaiga una obligación de información reforzada, una obligación de información que no resulta acreditada como cumplimentada por la parte demandada, que no facilitó toda la información y documentación necesaria para el pleno conocimiento de los actores sobre las características y riesgos de este producto financiero, debiendo concluir que la información documental facilitada a los inversores minoristas demandantes no cumple los estándares de claridad, imparcialidad y transparencia exigidos por la normativa de la Ley del Mercado de Valores y disposiciones legales concordantes.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3ª), de 17 de julio de 2.013, señala que "Tal circunstancia no puede justificar que el Banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores impone, ni supone que es un profesional de la inversión en productos especulativos, ya que para la correcta

comprensión y valoración de productos como el presente se requiere una formación financiera claramente superior a la que

posee la clientela bancaria tradicional, teniendo señalado en

este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 22 de

marzo de 2011 que el hecho de que el cliente tenga una licenciatura en economía, no comporta que conociese los riesgos del producto allí contemplado, ni tampoco que estuviese dispuesto a asumirlos".

Con todo ello, no puede afirmarse que el contenido de la información facilitada a la actora, resultado de la prueba practicada, supusiera cumplir la demandada con su obligación de informar debidamente de la operación contratada por la actora, falta de información que supone incumplir sus obligaciones contractuales que le competen a la demandada, lo

que debe conllevar a la estimación de la demanda, declarando la resolución de la orden de compra de 50.000 euros de fecha 28 de junio de 2011 de compra de bonos y obligaciones subordinadas del Banco Popular, debiendo condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 50.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, menos las cantidades percibidas por la demandada por razón de dicho producto.

TERCERO.- La representación procesal de la entidad CaixaBank, S.A, se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimara íntegramente la demanda.

En dicho recurso de apelación en el motivo de apelación previo se indica que constituye el objeto principal del recurso la impugnación del fallo de la sentencia, así como lo desarrollado en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia y alega que lo resuelto en dicho Fundamento de Derecho Sexto vulnera de manera flagrante la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia nº 646/2019, rec. 2026/2017, de 28 de noviembre de 2019.

Y en el motivo del recurso de apelación se alega que la sentencia de instancia yerra totalmente en su argumentación, vulnerando de manera flagrante la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera de Tribunal Supremo, la cual ha manifestado en numerosas ocasiones que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente, puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, acción de indemnización, pero nunca un incumplimiento con eficacia resolutoria. Y esto es así, pues como señala el Tribunal Supremo se trataría de un incumplimiento en fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, por lo que el incumplimiento de este deber de información no puede tener el efecto resolutorio, respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

CUARTO.- La representación procesal de los actores al oponerse al referido recurso de apelación impugnó, a su vez, la sentencia de instancia respecto al extremo de la misma que estimó la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda. Y alegó que no existe caducidad, por cuanto el juez "a quo" al hacer el cómputo de los cuatro años desde él "dies a quo" fijado en la sentencia (9 de junio de 2017 cuando se produce el canje obligatorio de las subordinadas a valor cero) no ha tenido en cuenta los 82 días por la suspensión de los plazos procesales, administrativos, y de prescripción y caducidad ordenada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por lo que finalizaría el 28 de agosto de 2021. En consecuencia, habiéndose presentado la demanda el 27 de julio de 2021, ni la acción de nulidad ni tampoco la anulabilidad habrían prescrito.

A resultas de la prueba practicada -se sigue alegando en dicha impugnación- el juzgador considera que no puede afirmarse que el contenido de la información facilitada a la actora supusiera cumplir la demandada con su obligación de informar debidamente de la operación contratada por la actora. Por lo que, de no desestimarse el recurso planteado de adverso, debe estimarse esta impugnación y acogerse la petición alternativa planteada en el suplico de la demanda por no estar caducada la acción y existir vicio en el consentimiento como así se acredita en la fundamentación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- La parte demandada-apelante al oponerse a dicha impugnación insistió en la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta en su contestación a la demanda.

SEXTO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, dicho recurso debe prosperar. Ya que, conforme se alega en el mismo, el Tribunal Supremo ha declarado que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente puede causar un error en la prestación del consentimiento o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. El incumplimiento de dicho deber se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

SÉPTIMO.- Al haber estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debemos ahora examinar y resolver sobre la impugnación que de la sentencia de instancia ha verificado la parte actora.

En cuanto a la caducidad, conforme se recoge en la sentencia de instancia, la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento tiene un plazo de caducidad de cuatro años ex art. 1301 CC. Su cómputo debe iniciarse al momento en que la parte actora tiene conocimiento del vicio invalidante del consentimiento, momento que debe datarse en fecha 9 de junio de 2017 que es cuando se produce el canje obligatorio de las subordinadas a valor cero, habiendo interpuesto la demanda el 27 de julio de 2021, es decir, tras el transcurso de los referidos cuatro años.

No obstante, el juez "a quo" en la sentencia de instancia no tiene en cuenta que al referido plazo hay que sumarle 82 días derivados de la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, RCL 2020,376, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que establece lo siguiente:

"Suspensión de plazos de prescripción y caducidad. los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren". Esta disposición se deroga, con efectos de 4 de junio de 2020 por la Disposición Derogatoria única 1 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo (RCL 2020, 838), y desde esa fecha se alzará la suspensión de los plazos contemplados en la misma, según determina el art. 8 del citado Real Decreto.

Dicho aumento de ochenta y dos días conlleva que la presentación de la demanda el 27 de julio de 2021 estuviera dentro del plazo de 4 años. Por lo que la acción no había caducado.

OCTAVO.- El que la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento no haya caducado conlleva a que esta Sala debe resolver sobre tal acción.

NOVENO.- Conforme se recoge en la sentencia de instancia, la parte demandada en su contestación a la demanda opuso la excepción de falta de legitimación pasiva, en tanto que, tan sólo intervino como intermediaria; es decir, no fue parte en el contrato.

Según hemos expuesto al referirnos al contenido de dicha sentencia de instancia el juez "a quo" desestimó dicha excepción; y ello en tanto que si bien no fue parte del contrato celebrado; lo cierto es que llevó a cabo una labor más allá de la mera intermediación, situándose en una posición de asesoramiento financiero efectuada a los actores a la que precisamente se imputa el vicio del consentimiento y el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

DÉCIMO.- En el acto del juicio y a instancia de la entidad demandada declaró don Victorio, trabajador de CaixaBank y asesor de Banca Privada CaixaBank.

En dicha declaración manifestó que el Sr. Blas era médico y que, cuando se jubiló de su profesión en Italia, se trasladó a residir a Eivissa, también declaró que el Sr. Blas era cliente de Banca Privada.

Por consiguiente, como tal cliente de Banca Privada, debemos convenir con el juez "a quo" que la entidad demandada, aunque no fue parte en el contrato, debía llevar a cabo una labor más allá de la mera intermediación, situándose en una posición de asesoramiento financiero.

Es decir, como clientes de Banca Privada, los actores debían recibir asesoramiento. Sin que pueda considerarse acreditado por la mera manifestación del referido testigo (apreciando su declaración testifical conforme lo dispuesto en el art. 376 de la LEC y teniendo en cuenta su evidente interés en sostener los motivos de oposición de la parte demandada) que dicho asesoramiento debía limitarse a asesorarle en fondos de inversión, y en unas carteras que venían predeterminadas desde Madrid; y, que por lo tanto, en el producto objeto del procedimiento no le prestaron asesoramiento alguno sino que se limitaron a cumplir órdenes del cliente.

Por otra parte, conforme hemos indicado antes, el referido testigo manifestó que la profesión del Sr. Blas era médico.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016 razona lo siguiente: En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la ley 47/2007, introduciendo un nuevo artículo 78 bis en la LMV, les obliga a clasificar al cliente en tres categorías, cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no pueden ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquel al que se presume experiencia, conocimientos y cualificaciones necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes, profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizados o regulados por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto al volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncian de forma expresa a su tratamiento de clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.

También indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte en clientes expertos.

Aplicando la referida jurisprudencia al supuesto de autos debemos indicar que los actores son clientes minoristas; es decir inversores no profesionales. Sin que el hecho de haber realizado otras inversiones previas les convierta en clientes expertos.

A tales efectos debe tenerse en cuenta el contenido del informe pericial aportado por la parte actora así como la declaración prestada en el acto del juicio, por el perito que emitió dicho informe; en especial cuando indicó que en cualquier caso sólo uno de los productos contratados por los actores y a los que se refiere la parte demandada para alegar que son clientes expertos y con conocimientos financieros, el consistente en obligaciones emitidas por la Autopista Concesionaria Astur- Leonesa (AUCALSA), podía considerarse similar al producto objeto del procedimiento, ya que el resto es deuda pública de Comunidades Autónomas o bonos del Estado.

Por otra parte también se indica en la repetida sentencia del Tribunal Supremo que en el ámbito del mercado de valores y los productos de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y, por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información adecuada no determina la existencia del error de vicio, pero sí permite presumirlo.

Por consiguiente, en el supuesto de autos al hallarnos ante un producto financiero complejo, conforme explica el perito en el dictamen pericial aportado por la parte actora, obligaba a la entidad demandada a suministrar al cliente minorista una información especialmente cuidadosa y el incumplimiento de dicho deber de información al cliente no profesional; es decir, la ausencia de tal información llevó a los actores a prestar un consentimiento viciado, por lo que debe concluirse la existencia de error vicio en el consentimiento prestado por los actores.

Por lo que procede estimar la impugnación formulada por la parte actora de la sentencia de instancia y, en su consecuencia, estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento formulada en la demanda.

DECIMO.- Al estimar una de las acciones ejercitadas en la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.

En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC no procede hacer especial pronunciamiento ni de las costas derivadas del recurso de apelación ni tampoco de las derivadas de la impugnación.