Sentencia Civil 578/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 479/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita acción de modificación de medidas en relación al procedimiento de divorcio contencioso sustanciado entre DON Bernardo y DOÑA Lorenza.

Expone el actor que desde hace aproximadamente cuatro años no ve a la hija menor común, Rosario ni mantiene ningún tipo de contacto con ella debido a los desencuentros y a la contienda existente con la progenitora. En reiteradas ocasiones ha tratado de comunicarse con familiares de la demandada con la finalidad de poder hablar o ver a su hija, obteniendo la callada por respuesta.

Se interesa el establecimiento de un régimen de visitas progresivo, que irá ampliándose gradualmente, atendiendo a la evolución de la relación afectiva paterno filial, todo ello en preservación del interés superior de la menor y, en definitiva, del derecho que la hija tiene a relacionarse con su padre y viceversa.

Igualmente solicita la reducción de la pensión de alimentos en atención a la situación de pobreza en la que se encuentra y que ha conllevado que no haya podido cumplir regularmente con su pago, habiéndose visto inmerso de forma sistemática en procedimientos penales instados por la demandada a consecuencia de estos impagos.

Reside en la planta baja del domicilio de su progenitora, lugar que no reúne las condiciones básicas que pudieren dotar de "normalidad" a estas dependencias, puesto que, a pesar de tener suministro de agua y electricidad, sus instalaciones se encuentran muy deterioradas debido a su antigüedad.

Además, se encuentra incluido en el Registro de Pacientes en Espera del Servicio de Admisión del Servizo Galego de Saúde (SERGAS), a expensas de ser intervenido para la colocación de prótesis en ambas rodillas, debido a las graves patologías que presenta, que incluso le han impedido desarrollar su profesión habitual de electricista. A estos efectos ha solicitado la prestación económica por incapacidad temporal de trabajadores por cuenta propia y autónomos ante FREMAP, percibiendo a tales efectos aproximadamente 900,00.-€ mensuales. Con esta cantidad afronta mensualmente unos gastos fijos que se corresponden con la pensión de alimentos de su hija menor, atrasos de dicha pensión derivados de procedimientos judiciales, préstamo para abonar la cantidad de 5.000,00.-€ reclamada por la demandada en concepto de pensión de alimentos en un procedimiento judicial previo, restándole para sobrevivir unos 225,00.-€ con los que contribuye, en la medida de sus posibilidades, a sufragar los gastos de suministro de agua y luz de la vivienda de su madre quien también se encuentra en situación de vulnerabilidad económica, así como también sus propios gastos de alimentos, vestido, calzado.

Solicita que se fije dicha pensión en 50,00 €.

Contestación

Se opone la demandada a dicha pretensión alegando que no se debe pasar por alto que el demandante fue condenado en fecha 09/03/2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Pontevedra como autor de un delito de maltrato en el ámbito de violencia sobre la mujer, por lo que definir la relación entre las partes como desencuentros o mera contienda es emplear un lenguaje eufemístico bastante alejado de la realidad.

Nunca ha mostrado el mayor interés en su hija, ni antes ni después del divorcio. Desde que fue dictada Sentencia de divorcio incumplió e incumple reiteradamente, aún a día de hoy, su obligación de pago de alimentos, lo que condujo a emprender las correspondientes acciones legales que derivaron en diversos procedimientos.

En relación a la reducción de dicha pensión argumenta que las circunstancias que aduce el actor en su demanda no eran desconocidas en el momento de fijar inicialmente su cuantía; es decir, de ninguna forma se han alterado las que se tuvieron en cuenta para establecer la obligación de alimentos que ahora se pretende modificar, pues únicamente se han incrementado sus gastos fijos en función de los reiterados impagos por haber incumplido sus obligaciones como progenitor. No obstante, posee una capacidad económica oculta bastante superior a la declarada o a la que pretende hacer ver.

En cuanto a su situación económica, en el momento del divorcio era perceptora de una prestación por desempleo, percibiendo actualmente el Ingreso Mínimo Vital.

Al propio tiempo, formula reconvención frente a DON Bernardo en la que interesa la suspensión en el ejercicio de la patria potestad y que se le atribuya a ella su ejercicio exclusivo. Estima oportuno que la menor pueda seguir desarrollando su vida sin interferencias de un progenitor que nunca ha demostrado el más mínimo interés en su crianza y con el que no mantiene ninguna relación.

Contestación reconvención

Se opone el demandante negando que la falta de relación entre padre e hija se deba a su falta de interés, desatención o desapego. Insiste en que se ha visto obligado a contactar con familiares de Dª. Lorenza en reiteradas ocasiones suplicando poder hablar o ver a su hija, habiendo resultado infructuosos todos estos intentos.

Es igualmente incierto que, como se afirma de contrario, no haya dado cumplimiento a sus obligaciones económicas de atender las necesidades básicas de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y gastos de educación e instrucción de la misma y si bien ha cumplido irregularmente con el pago de la pensión de alimentos, ello se ha debido a su precaria situación económica, que no ha hecho más que agravarse tras el divorcio.

Respecto a la solicitud de privación del ejercicio de la patria potestad mantiene que no existen circunstancias objetivas a tal efecto.

Sentencia

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda principal y acuerda el mantenimiento del régimen de visitas y de la pensión de alimentos en los mismos términos expuestos en la Sentencia de fecha 29 de enero de 2018 en el procedimiento de Divorcio Contencioso sustanciado entre las partes.

Considera que no se han alterado las circunstancias que llevaron a fijar dicha pensión en la cantidad de 225 euros y que, a la vista del informe psicosocial y el interés superior de la menor, no resulta procedente modificar el régimen de visitas.

Desestima igualmente la demanda reconvencional, de manera que la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

Recurso

Se alza DON Bernardo frente a la citada resolución denunciando error en la valoración de la prueba.

Respecto de la procedencia de modificar el régimen de visitas destaca que no resulta incompatible lo aconsejado por el Equipo Psicosocial del IMELGA que se ha tenido en consideración de manera fundamental para no acoger su pretensión, con lo peticionado en su demanda, interesando que se aplique un sistema de visitas progresivo.

En relación a la pensión alimenticia se insiste en que yerra el juzgador al mantener la fijada en la sentencia de divorcio, puesto que los ingresos que deberían tenerse en cuenta son los existentes al momento de acordarse las medidas vigentes, esto es, los anteriores a la fecha de su dictado (29.02.2018), y no de los del año 2020.

Su situación económica ha empeorado desde la citada resolución, persistiendo en la actualidad; de hecho, no ha podido dar cumplimiento a la pensión de alimentos establecida, hallándose inmerso en tres procedimientos penales por tal motivo. Tampoco se han valorado por la juzgadora los gastos que tiene que asumir mensualmente, ni se han acreditado de contrario los de la menor.

SEGUNDO- hechos no controvertidos.

Resultan antecedentes facticos de interés los siguientes:

- DON Bernardo y DOÑA Lorenza contrajeron matrimonio en fecha 23 de agosto de 2008.

- De dicha unión nació Rosario el NUM000 de 2009.

- El 29.02.2018 se dictó sentencia en la que se declaraba disuelto el matrimonio por divorcio, acordándose las siguientes medidas:

1ª--La patria potestad sería compartida por ambos progenitores, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia de la menor.

2ª -La menor disfrutaría de la compañía de su padre los sábados durante dos horas en el punto de encuentro más próximo a su domicilio.

3ª--Se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre a favor de la menor de 225 euros mensuales que serían abonados durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designara al efecto y se actualizaría anualmente conforme a las variaciones del IPC.

4ª- Los gastos extraordinarios serían satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

- La citada resolución fue confirmada en sede de apelación en fecha 12 de diciembre de 2018.

- Desde que se rompió el vínculo conyugal Rosario no ha tenido contacto alguno con su padre.

- Don Bernardo trabajó como electricista autónomo y percibe unos ingresos mensuales de 838,64-€ en concepto de incapacidad temporal.

- Doña Lorenza contaba en el momento del divorcio con una prestación por desempleo y en la actualidad, únicamente percibe el ingreso mínimo vital.

TERCERO- Alteración de las circunstancias.

Régimen de visitas.

Sentado lo anterior, y una vez expuestos los aspectos que tratan de modificarse por el apelante, debemos recordar que la sustitución o alteración de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el artículo 90 CC (EDL 1889/1). Dado el carácter excepcional de la variación es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible , importante o significativa y permanente, no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa viene condicionada a la acreditación plena del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC. (EDL 2000/77463).

Un mero examen del escrito rector y del propio recurso evidencian que el actor no concreta en modo alguno las circunstancias que se habrían visto alteradas respecto a la situación que se valoró en el momento en que se dictó la demanda de divorcio que ahora trata de modificarse, más allá de reprochar a la progenitora y su entorno que no facilitan su comunicación con la hija común.

En cualquier caso, un nuevo examen de la prueba practicada nos lleva a concluir que no existe el error en su valoración que se denuncia por el apelante. Especialmente relevante resulta el informe emitido por el equipo psicosocial del IMELGA respecto del que ha de subrayarse la competencia técnica y el grado de imparcialidad reforzada que suponemos a los miembros del equipo que lo ha confeccionado, como ya hemos indicado en sentencias de esta misma sala.

Sus apreciaciones resultan concluyentes sobre la inviabilidad de que se establezca un régimen de visitas en el sentido que propone DON Bernardo; de hecho, una lectura detallada del mismo pone de manifiesto que se sugiere uno más restrictivo que el que se contempla en la sentencia de divorcio.

El equipo aprecia como Rosario se muestra cabizbaja y evita todo tipo de contacto y comunicación con su progenitor desde el inicio de la interacción, así como una situación tensa e incómoda entre padre e hija. Verbaliza su desagrado a estar en su compañía y le reprocha no haberse preocupado por ella. Se relata igualmente que una vez que el padre abandona la estancia la menor rompe en llanto; se observa "desbordamiento emocional".

A la vista de los resultados de la evaluación familiar efectúa las siguientes consideraciones

- Tras las exploraciones realizadas, se constata que el progenitor ha sido desde hace 6 años una figura ausente en la vida de Rosario. Tras el establecimiento de las medidas definitivas se produce una ruptura de la relación paternofilial; padre e hija no han vuelto a verse ni han mantenido ningún tipo de contacto desde entonces.

- El padre reconoce no haber solicitado el cumplimiento de las visitas a través del Punto de Encuentro Familiar.

- La madre mantiene que, por su parte, no ha obstaculizado las visitas establecidas en las medidas definitivas; alega que el progenitor nunca ha pedido llevarlas a cabo. Asimismo, manifiesta haber solicitado judicialmente la suspensión de la patria potestad.

- Se denota ausencia de comunicación y cooperación interparental durante el desarrollo evolutivo de Rosario. Los canales de comunicación entre ambos progenitores en lo referente a la crianza y educación de su hija son actualmente inexistentes.

- Rosario se encuentra bien integrada en el núcleo familiar materno. La menor percibe a su progenitora como principal figura de apego y crianza.

- . Se evidencia que la figura estable y la que preserva los cuidados y hábitos diarios de Rosario es la de la madre. Esta estabilidad es básica para el adecuado desarrollo psicoevolutivo de la menor.

- En contraposición, la figura paterna está marcada actualmente por la ausencia y la ruptura vincular. Desde hace 6 años, la menor no mantiene ningún tipo de contacto y/o comunicación ni con su padre ni con ningún miembro de su familia paterna.

- En base al análisis anterior, no se justifica una modificación del régimen de medidas solicitado por el padre ya que la alternativa planteada no supone ventajas ni mejoras en el desarrollo psicoevolutivo de Rosario.

No podemos obviar tampoco que la menor se encuentra próxima a cumplir 15 años y, como es lógico, su grado de madurez permite inferir que su negativa a mantener comunicación con su progenitor no obedece al mero capricho.

Es cierto que no se acordó en primera instancia su exploración, pese a haber sido solicitada por el progenitor. Tal petición no fue reproducida en sede de apelación, lo que no habría impedido que se acordara de oficio de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Así se señala en sentencia de 19 abril de 2022 que se ha ocupado de la "audiencia", o "derecho a ser oído" del menor, y se remite, entre otras, a las sentencias 413/2014, de 20 de octubre; 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; 18/2018, de 15 de enero; 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio. De ellas, cabe extraer, a modo de líneas directrices, las siguientes:

"(i ) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor , pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada".

En el supuesto enjuiciado esta sala considera que el informe psicosocial que obra en autos es lo suficientemente razonado y prolijo para resolver la cuestión que se somete a nuestra consideración sin necesidad de que la menor sea oída nuevamente. El equipo psicosocial ha analizado en profundidad la relación que mantiene con su progenitor, ha observado de primera mano el modo en se comunican, su rechazo ante la ausencia prolongada de contacto entre ambos y, en definitiva, su interés prevalente a la hora de determinar que no resulta conveniente ampliar el régimen de visitas como se solicita por DON Bernardo.

Se desestima el motivo.

Pensión de alimentos

Solemos recordar al resolver litigios de esta clase que los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93, 146 Código Civil), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como insiste en recordar el apelante, y como determina la sentencia.

Especialmente en el caso de los hijos menores, el Código Civil reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paternofilial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de su crianza y educación.

La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse su contribución según las circunstancias, garantizando al menos un mínimo vital.

En este particular, debemos convenir con el juzgador de instancia en que no se ha operado una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en consideración en el momento de fijarse una pensión alimenticia con cargo al ahora apelante. Es cierto que Don Bernardo ha pasado de estar en situación activa de empleo a encontrarse en situación de incapacidad temporal; sin embargo, él mismo ha reconocido haber solicitado una incapacidad absoluta que, de concederse supondría el incremento de la pensión que percibe por dicho concepto (838,64€). Sus gastos ordinarios no se han visto incrementados, toda vez que convive con su madre y no ha de hacer frente al pago de una pensión o alquiler.

Por otro lado, las necesidades de Rosario son las propias de una joven de casi quince años que ha de cubrir gastos básicos, como el vestido, la alimentación y otros lógicos de ocio, para los que 225 euros mensuales no se estima una cantidad excesiva ni desorbitada, máxime cuando supone algo menos de un tercio de los ingresos del progenitor, parámetro que esta sala viene utilizando para la determinación de la pensión de alimentos.

CUARTO- Costas.

Dada la compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado, en aplicación de lo establecido en los arts. 398 y 394 LEC. la Sala entiende procedente no hacer expresa y especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación