PRIMERO.- La sentencia número 657/2022, de 20 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 990/2012, pasa a ser recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada argumentando en su contra como motivos: 1º) Error en la apreciación y valoración de la prueba, y 2º) Conforme a lo previsto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia, motivos éstos expuestos en síntesis en base a los cuales interesa del tribunal de alzada proceda a declarar la constitución de servidumbres de paso y de acueducto, siendo el predio sirviente la parcela NUM000 y el dominante la NUM001 del Polígono NUM002 del Catastro de Bienes Inmuebles de Naturaleza Rústica en vigor a la fecha, en el paraje de " DIRECCION000" del término municipal de Frigiliana (Málaga), con imposición de las costas procesales a la parte contraria, todo ello en base al actual acceso, única opción factible para la resolución de la controversia entre las partes, ya que (i) este acceso presenta la ventaja de que ya está ejecutado, discurriendo por una zona de pasto y otras especies herbáceas de crecimiento espontáneo natural muy denso y sin otro aprovechamiento agrícola, minimizando de esta forma las afecciones producidas sobre ella, (ii) la anchura media de este acceso es de unos 2,50 metros y una longitud de unos 60 metros, encontrándose hormigonada en su totalidad, con su oportuna licencia de obras del Ayuntamiento de Frigiliana, autorizando el hormigonado del tramo camino que da acceso a la parcela, y (iii) en cuanto a la pendiente de 15,29%, determinada por la herramienta disponible en la aplicación "goolzoom gooble" y con curvas tan suaves en su trazado que a efectos prácticos discurre caso en línea recta, con lo que la superficie ocupada es menor que si tuviera curvas para sortear una pendiente superior, por lo que, en definitiva, entiende que esta opción es la más conveniente al estar ya ejecutada y al ser más económica y menos complicada que los demás accesos.
SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos indicados, en primer lugar, por razones de orden, procede analizar la denunciada infracción del presupuesto de congruencia que debe concurrir en toda sentencia definitiva dictada, conforme establece el precitado artículo 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ya que, dice la recurrente, el perito (judicial) plantea una pretensión totalmente distinta a las presentadas por las partes que litigan, concretamente la existencia de un nuevo acceso, además ésta opción implicaría la intervención de terceros, puesto que discurre en el lindero con la parcela NUM003, por lo que cuando la sentencia se aparta de las pretensiones planteadas por las partes en el procedimiento, se produce incongruencia provocando infracción de las normas reguladoras de la sentencia, planteamiento de tesis que el tribunal "ad quem" no llega a compartir, habida cuenta que, con carácter general, el significado gramatical del término "incongruencia" hace referencia a una falta de coherencia o de concordancia entre dos términos o dos cuestiones puestos en parangón, concretamente, en el terreno jurídico, el término se refiere al contenido de las resoluciones judiciales, en general, aunque de manera especial se aplica a las sentencias, que no guardan aquella correlación, entendiéndose que la sentencia incurre en este vicio cuando se produce una descoordinación, un desajuste o una ausencia en relación lógica entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes, bien sea porque no se resuelven todas las cuestiones planteadas en el juicio, bien, porque, como se denuncia en el caso, se extralimita el contenido de la decisión, aludiendo a cuestiones que no han sido objeto del debate, diciendo el Real Diccionario de la Lengua Española que "una sentencia es incongruente cuando no existe conformidad de extensión, concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el juicio" y, por su parte la jurisprudencia ha precisado el significado de la congruencia recogiendo el Tribunal Constitucional en su sentencia número 17/2000 entender por incongruencia "vicio o defecto, desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido", y la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de enero de 2008, con cita de las del Tribunal Constitucional 67/1993, de 1 de marzo, y 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, que la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la inadecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado, de manera que el principio de congruencia está dirigido a jueces y les impone el deber de adecuar sus decisiones a las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, pronunciándose sobre todas y cada una de las materias debatidas en el mismo, con respecto a las pretensiones deducidas por las partes, es una de las características internas que exige la ley a las sentencias, sin que pueda entenderse que la incongruencia sea falta motivación, sino que es la insuficiencia de justificación jurídica de la resolución, de manera que una sentencia que carece motivación suficiente no es incongruente, disponiendo la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil bajo el epígrafe "exhaustividad y congruencia de las sentencias" en su artículo 218 que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito (...)", normativa que vuelve a reiterar para sentencias de apelación cuando en su artículo 465.4 expresa que "la sentencia que dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso en los escritos de oposición o impugnación al que se refiere el artículo 461", y en este sentido el Tribunal Constitucional en su sentencia 215/1999, de 29 de noviembre, viene a indicar los limites de la incongruencia, a la que califica de vicio, afirmando que "para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum) de modo que la adecuación debe entenderse tanto a la petición como los hechos que la fundamentan; en el bien entendido que dicha doctrina no impide que los órganos judiciales puedan fundamentar sus decisiones en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, siempre que no suponga una alteración o desviación de sus pretensiones", y así, cuando la sentencia se extralimita en las peticiones de las partes concediendo algo no pedido se incurre en incongruencia "extra petita", lo que se produce según el Tribunal Constitucional en sentencia no 227/2000 "cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes", si bien esta situación no se produce cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inextinguible o necesaria de los pedimentos articulador o de la cuestión principal debatida en el proceso, vicio de incongruencia ( "extra petita") que, a nuestro entender no es de apreciar en el caso que nos ocupa, ya que el planteamiento de tesis defendido por la demandada-apelante no es de acogimiento, dado que en la demanda reconvencional la parte interesada, ahora recurrente en apelación, no llega a concretar por dónde debe discurrir la solicitada servidumbre de paso/acueducto, se limita a defender la servidumbre de paso respecto de la cual la parte adversa ejercita acción negatoria de servidumbre, sin especificar ninguna otra opción que se adapte a los requisitos legales sustantivos reguladores de las servidumbres de paso, lo cual, como decimos, es determinante del fracaso del motivo defendido en alzada, máxime cuando, como acabamos de decir, el tribunal sentenciador queda facultado para dentro de ciertos márgenes de discrecionalidad, sin apartarse de la causa de pedir, pueda resolver en forma diferente a la expresamente peticionada por las partes, siempre y cuando no provoque indefensión a ninguna de ellas, cual sucede en el caso que nos ocupa, sin que, por otro lado, sea preciso implicar en el procedimiento judicial entablado a tercero, ya que la opción que ha sido tomada como más oportuna habla de camino que discurre paralelo al lindero de la parcela NUM003, sin quedar afectada, pero, es más, esa aseveración de la apelante, que traería consigo una posible apreciación del llamado "litisconsorcio necesario", debe decaer, ya que la indicada figura de construcción preferentemente jurisprudencial basada en el principio "nemo debet inaudito damnavit", regida por el primer principio de haber de cuidar Jueces y Tribunales de que el litigio se ventile presentes en juicio todos aquellos que puedan resultar afectados o alcanzados por el fallo, en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada, que, a su vez exige, que estén en el juicio cuántos debieran ser parte, señalando también en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios, por lo cual y porque se quebranta de otro modo el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, excepción de litisconsorcio necesario que podría ser apreciada de oficio, aunque no lo hayan propuesto las partes litigantes, de manera que la presencia de todos los demandados no obedezca a criterios de oportunidad, sino da necesidad estricta, porque se trata de decidir sobre derechos cuya formación o existencia afecta a pluralidad de personas que colectivamente son sus titulares - T.S. 1ª SS. de 27 de junio de 1944, 13 de abril y 22 y 30 de junio de 1966, 16 de mayo y 10 de octubre de 1967, 31 de enero de 1968, 26 de noviembre de 1970, 20 de enero, 18 de febrero y 12 de mayo de 1972, 14 de mayo de 1973, 29 de enero de 1974, 25 de junio de 1984, 26 de octubre y 27 de diciembre de 1988 y 26 de julio de 1990-, de ahí que la regla general de que el actor es libre de traer al pleito a quien entiende que le niega, desconoce, contraría sus derechos o le incumple deberes, tiene como excepción, los supuestos en que la resolución que se dicte haya de afectar a sujetos ajenos a la litis a causa de algún vínculo o nexo de carácter indisoluble que tengan con la relación jurídico-material controvertida, con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia, debiendo evitarse que recaiga una sentencia y, seguido después otro proceso, pudiese darse otra sentencia contradictoria con la recaída en el proceso anterior, debiendo estar presentes en la litis todas aquellas personas a quienes pueda afectar la resolución, excepción que, en absoluto, cabe ser contemplada en este procedimiento ordinario, por cuanto que es la propia Sala Primera del Tribunal Supremo la que en sentencia de 20 de diciembre de 2005 ofrece respuesta adecuada a la cuestión objeto de controversia cuando, entre otros extremos, nos dice que "la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso "ex artículo 564 del Código Civil ", no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado", añadiendo en explicación de dicha conclusión que "es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios (...) pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituídos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado", indicando que "esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1051 del Código, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública", por lo que "así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesario en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y sería el propio demandante quin tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del Código Civil , y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario", consideraciones que, en definitiva, contribuyen al perecimiento del motivo que es defendido por la demandad-apelante.
TERCERO.- Resuelta la cuestión preliminar, entrando en el estudio de la cuestión de fondo, cabe empezar exponiendo el tribunal colegiado de alzada que, en tal estado de cosas, en el que es de considerar innecesaria la traída al procedimiento de los propietarios de las fincas colindantes a las de los demandante y demandados, queda patente que el éxito de la acción ejercitada debe ser entendida como una mera cuestión de hecho a tenor del material probatorio que ha sido facilitado por las partes en el curso del procedimiento ordinario seguido en la anterior instancia, y a tal efecto importa destacar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999-, a lo que cabe añadir en relación con la prueba pericial que, del mismo modo, reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas - T.S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982-, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001-, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004-, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998, entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994, 13 de julio de 2000, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1991, 10 de julio de 1992, 10 de marzo 11 de octubre de 1994, 3 de abril de 1995, 9 de marzo de 1998, 26 de febrero, 6 y 16 de marzo, 18 de mayo, 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999, 21 y 25 de enero, 7 de marzo, 4, 12, 13 y 18 de abril, 4, 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 30 de enero, 21 de febrero, 30 de marzo, 5 de abril, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989, 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 1999, 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000, 30 de enero, 4 y 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005-, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004- o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989, 9 de abril de 1990, 7 de enero de 1991, 24 de diciembre de 1994, 21 de enero de 2000 y 30 de enero, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001-.
CUARTO.- Fijados los parámetros de actuación, es obvio que desde el concepto contenido en el artículo 348 del Código Civil, la propiedad se presume libre, sin que, pese a haber resaltado la jurisprudencia su finalidad y trascendencia social, haya perdido por ello su entidad objetiva, siendo de interpretación restrictiva toda la materia relativa a gravámenes, que sólo pueden ser admitidos como tales cuando se demuestre y queda de forma evidente su realidad y su racionalidad, es decir, que aparte de ser demostrados, deben resultar lógicos, al objeto de no constreñir el dominio con limitaciones carentes de sentido, aparte de desconocerse su origen o constitución - T.S.- 1ª SS. de 27 de junio de 1955 y 25 de marzo de 1961-, siendo cierto que el requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretende constituir, sino que también se da cuando la salida que existe sea insuficiente para atender las necesidades de aquél, tenidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto, requisito que ha sido configurado por reiterada jurisprudencia que establece la exigencia de que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del dominante, sino a la verdadera necesidad, según se dice inequívoca y terminantemente en los artículos 564.2, 566, 569 y 570, todos ellos del Código Civil, de tal manera que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad (artículo 568), teniendo siempre que mediar la oportuna indemnización (artículos 564, 568 y 569) y ordenándose, en el artículo 566, que el paso tendrá que darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y en este orden de consideraciones resultado de lo actuado la existencia del camino en la finca de la mercantil demandante por el que se accede a la finca propiedad de los demandados, extremo no controvertido, y así vinieron a corroborarlo los testigos que depusieron en el acto del juicio y los dictámenes periciales practicados a instancia de las partes, si bien se pretendió en demanda principal, y así fue acogido en la sentencia definitiva, la carencia de título por los demandados para el reconocimiento de esa servidumbre, lo que supone que el debate queda circunscrito a discutir la posibilidad de la admisión de constitución de una servidumbre de paso/acueducto en favor del fundo NUM001 propiedad de los demandados, punto en el que se presenta como de valoración relevante el informe pericial judicial llevado a cabo en el curso del procedimiento por el ingeniero técnico agrícola don Pedro Enrique, quien entre otros extremos, con fines esclarecedoras de la controversia, vino a exponer (a) que la finca se encuentra localizada en el término municipal de Frigiliana (Málaga) en el paraje conocido como " DIRECCION000", en la que para acceder desde la localidad de Torrox hay que tomar la carretera A-7207 hasta encontrar el Carril de Circunvalación MA-5105, por el que se debe recorrer 4,48 km., y en esa curva, se encuentra el carril a la derecha, de nombre desconocido, y por el que se debe recorrer unos 3,20 km. hasta llegar a la finca, (b) que, toda la zona se encuentra comunicada por diferentes caminos, pudiéndose acceder tanto desde Torrox, como desde Frigiliana, (c) que la parcela NUM001 se encuentra colindante con el CAMINO000, a través del lindero Oeste, sin tener acceso para vehículos, (d) que, el acceso actual a la parcela NUM001 (de los demandados) se realiza por un camino asfaltado que atraviesa la parcela NUM000 (de la demandante), (e) que, los caminos más próximos para acceder a la finca NUM001 son el CAMINO000 (Frigiliana-Polígono NUM002, Parcela NUM004) que lleva a la finca desde el Sur, pero que pierde su trazado justo en esa zona, y el CAMINO001 (Torrox-Polígono NUM005, Parcela NUM006), que en ese caso llega a la finca desde el Noroeste, pero que al igual que el anterior, pierde su trazado en la misma zona, (f) que, en esa zona en la que se pierde el trazado de ambos caminos, se encuentra la confluencia del Arroyo de DIRECCION000 (Frigiliana) y del Arroyo Barranco (Torrox), con inexistencia de camino en esa zona, pudiendo ser debido a ser zona inundable, por confluencia de los arroyos, (g) que, en estudio de ortofotos de la finca, tanto actuales, como de años anteriores, se observa como toda la zona ha ido sufriendo muchas transformaciones, tanto en cultivos, usos, construcciones, accesos, etc., (h) que, entiende, la concurrencia del CAMINO000, junto a parte del lindero Oeste, y otro camino, del que se usa parte de él, para acceder en estos momentos a la parcela NUM001, que discurre por la parcela NUM000. y pasa junto al lindero Este de la parcela NUM001, camino éste que, dice, no está claramente definido en las ortofotos, existiendo dudas de que sea camino consolidado, sin que se aprecie trazado, posiblemente por no usarse en los últimos años, (i) que en su valoración opcional, nos dice que el actual acceso, el pretendido por la demandada-apelante, presenta la ventaja de que está ejecutado, pero, sin embargo, advierte que repercute sobre la finca NUM000, ya que además de atravesarla, aunque sea por una zona actualmente de pastos, deja una zona de unos 800 metros cuadrados sin uso y desconectada de la finca matriz, (j) entiende que este acceso se podría haber ejecutado por la finca NUM000, pero junto al lindero Oeste de la misma finca, minimizando de esta forma las afecciones producidas sobre ella, (k) quye, si bien la zona afectada es de pastos, indica el alto potencial que la zona presenta para el cultivo de subtropicales, (l) que, el acceso actual a la parcela NUM001 es por el lindero Sur, con una anchura de 2,.50 metros y longitud de 60 metros, hormigonado en su totalidad por la parcela NUM000, llegando hasta la vivienda de la parcela NUM001, (ll) que, la parcela NUM001 linda al CAMINO000, en su lindero Oeste, aunque es cierto, que en este lindero no hay un acceso creado para tráfico rodado, como es ahora práctica habitual en los accesos a cualquier finca, bien de uso agrícola, o residencial, (m) que, la parcela NUM001 puede tener otra opción de acceso a través de la parcela NUM000, en su lindero con la parcela NUM003, para incorporar el camino privado, que discurre por la parcela NUM000. si bien es el de mayor parte de trazado, pero la afección sobre la parcela NUM000 es menor que por donde discurre actualmente y, (n) que, de mantenerse el actual trazado, provocaría un demérito de la parcela NUM001, datos que, en definitiva, son los acogidos en la sentencia recurrida para la instauración de la servidumbre de paso, ya que si bien su trazado será más costoso para el titular del fundo dominante, debe primar que es la solución que produce unas afecciones menores a la titular del fundo sirviente, quien no tiene porqué soportar un mayor gravamen que el indicado con el que se da cumplida satisfacción a lo interesado por la apelante, extremos valorativos que se ajustan a las consideraciones judiciales de la sentencia, sin que puedan entenderse desvirtuadas por las alegaciones vertidas por la recurrente demandada en su escrito formalizador de la apelación, lo cual nos reconduce a la confirmación de la sentencia en todas y cada una de sus partes por ser ajustada a derecho.
QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
