Sentencia Civil 1396/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1010/2022 de 21 de diciembre del 2023

Primero.- Contra la sentencia dictada en la instancia, por a cual, estimándose parcialmente la demanda interpuesta en representación de la junta de Compensación del sector S.U.N.P-5 de Bailén, absolviendo a D. Roberto de todos los pedimentos formulados de contrario por la demandante y se le condena a la misma al pago de las costas procesales respecto a el, y se condena a Promociones Pedro de la Cruz, S.L. a indemnizar a la actora en la cuantía de 78.067,53 euros y a realizar la compactación del relleno de Zahorra en los hundimientos de las zonas puntuales descritas en el fundamento IV en el plazo de seis meses desde la firmeza de la sentencia y en caso de que no lo hicieran se ordenará el cumplimiento a su costa y se condena de forma solidaria a D. Segismundo y Promociones Pedro de la Cruz, S.L. a reparar los espesores respecto a la solera de hormigón en acerados solera de hormigón para protección de linea de alta tensión, solado de baldosas hidráulicas , pavimento de asfalto calzada y solera de hormigón en aparcamientos conforme al proyecto del arquitecto en el plazo de seis meses desde la firmeza de la sentencia y si no lo hicieran se hará a su costa, absolviéndolas de los demás pedimentos formulados de contrario, se interpone recurso de apelación, por la parte actora, alegando como motivos de impugnación, la existencia de responsabilidad del arquitecto D. Roberto, como director de obra, el error en la valoración de la prueba, y en la aplicación del derecho, así como infracción del art 12 de la L.O.E., e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, e incongruencia interna de la sentencia, indefensión y la improcedencia de la imposición de las costas a la demandante apelante por la absolución del arquitecto por considerar que existen dudas de hecho y de derecho e infracción del art. 394 de la L.E.C., así como el error en la interpretación del contrato por error en la valoración de la prueba con generación de indefensión en relación con la cláusula penal por el retraso de la obra y del dies a quo para el inicio del plazo de la ejecución de las obras, por lo que en definitiva interesa la revocación de la sentencia de instancia y se dicte otra, por la que se condena solidariamente al arquitecto Sr. Roberto junto con el arquitecto técnico Sr. Segismundo y la empresa constructora Promociones Pedro de la Cruz, S.L., para el caso de que no se acogiera ello, se revoque en cualquier caso la condena en costas a la parte actora por la absolución del demandado, y se condene a Promociones Pedro de la Cruz, S.L. al abono a la actora de la cantidad de 464.800 euros en concepto de indemnización por retraso en aplicación de la cláusula décima del contrato de ejecución de obra.

Por la representación procesal de la demandada Promociones Pedro de la Cruz, S. L. se opone al recurso de apelación interpuesto e impugna la sentencia alegando infracción de normas o garantías procesales, e infracción del art. 222 al concurrir cosa juzgada material y error en la apreciación de la prueba.

Por la representación procesal del demandado D. Roberto, se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto, la confirmación de la sentencia impugnada.

Segundo.- Habiéndose denunciado en primer lugar la existencia de error en la valoración de la prueba, esta Sala considera, entre las resoluciones más modernas citar la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, lo siguiente:

"El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... "

Tercero.- Centrado así pues el objeto del debate en esta alzada en primer término, se refiere no en la existencia y cualificación de los daños sufridos por la edificación propiedad de la actora, sino en la concreta causa de los mismos y en consecuencia su imputación o no a los técnicos apelados, habremos lógicamente de partir de las consideraciones generales efectuadas por la doctrina jurisprudencial, como recordábamos entre otras, en la sentencia de 30-10-12, según la cual y por lo que aquí ahora interesa, de su carácter individualizado y personal en principio -art. 17 LEO-, así como de la tendencia a su objetivación y consiguiente inversión de la carga probatoria, en el sentido de que una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquellos, tal como sientan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998, 25 de junio de 1999, 5 de noviembre de 2001 y 22 de julio de 2004.

Por lo que se refiere a la responsabilidad del arquitecto, es numerosa la jurisprudencia, recogida posteriormente en la LOE, la que le asigna en su función de proyectista, la obligación fundamental del examen previo del suelo, verificando o al menos comprobando personalmente su análisis y consiguiente estudio geológico - SSTS 22-11-1971, 7-10-1983, 13-02-1984, 10-05-1986, 29-03-1996-, quedando centrada su responsabilidad, como resalta la STS de 24 de mayo de 2006, citando otras muchas anteriores, en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, lo que no debe confundirse con la diligencia de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, razón por la cual el dueño de la obra, o persona que de él traigan causa, no necesitan probar su culpa..., quedando, en cualquier caso, acreditado que le es atribuible la misma cuando la ruina obedezca a vicios del suelo o de dirección.

En lo referente a su faceta de director de la obra destacan las SSTS 18-9-01, 12-11-03 y 25-10-04, que también le son imputables los defectos de construcción, cuando se trata de múltiples defectos exteriores perfectamente visibles por incumplir el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible.

En el mismo sentido, la STS 26-5-05 dice que: "Los supuestos de mala ejecución material en las realizaciones constructivas defectuosas o irregulares llevadas a cabo por el ejecutor de los trabajos, no excluyen por sí y automáticamente la responsabilidad del Arquitecto director, añadiendo que, "Aquí se trata de vicios perfectamente detectables, y las funciones de superior dirección que corresponden a los Arquitectos son convergentes con las de los otros técnicos en el ejercicio de las actividades que les corresponden ( STS de 15-4-1991), pues la responsabilidad de aquellos es última por el deber que les asiste de comprobar que se trata de obra correcta antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción ( STS de 12-11-2003, que cita las de 16-3-1984, 5-7-1986, 9-3-1988, 7-11-1989).

Declara igualmente la STS de 3 de abril de 2000, que "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (S. 27 junio 1994); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" (S. 28 enero 1994); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (S. 13 octubre 1994); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado... y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (S. 18 octubre 1996). Las SSTS 18-9-01, 12-11-03 y 25-10-04, atribuyen responsabilidad al Arquitecto superior, reiteramos, cuando se trata de múltiples defectos exteriores perfectamente visibles por incumplir el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible. Es más, dichas obligaciones se extienden a la comprobación de la idoneidad de la cimentación ejecutada en relación con la proyectada y en la compactación del terreno ( SSTS 5 febrero 1993, 2 diciembre 1994, 8 julio 1998, 19 octubre 1998 y 18 diciembre 1999).

En lo que al arquitecto técnico se refiere, baste recordar, que la misma doctrina, ha declarado con reiteración, que el mismo no es en un mero realizador material de lo proyectado porque su formación y su título está para más en el ejercicio de sus trabajos", - STS 29-11-1999, que cita las de 9-10-1981, 22-11-1982, 13-2-1984, 27-10-1987, 4-3-1988 y 14-3-1989-; en la misma línea STS 5-10-1990, señaló que aunque existieran defectos de proyecto y falta a las normas tecnológicas de la edificación, que han de conocer Arquitecto y Aparejador, advirtiendo éste a aquél de su incumplimiento, si tal se produjere, el aparejador participa en la dirección de obra, como técnico que es debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis", que en modo alguno le es ajena. Así la STS 27-6-2003, glosando las de 22-9-1986, 8-2-1994 y 15-5-1995, añade que no puede proteger a estos profesionales la excusa que frecuentemente se aduce, relativa a que se limitaron a realizar la obra tal y como aparecía planteada por el Arquitecto Director porque su actuación y cometido no es meramente automático y de ciega subordinación y permanece o debe permanecer abierto al margen de no realizar lo que no sea correcto, pues en otro caso quedaría vacío de contenido para ellos el art. 1591 del Código Civil. Dicho criterio, es recogido igualmente en la STS 11-12-2002, que apunta que el aparejador puede y debe dar cuenta de los defectos que aprecia en la realización y práctica del Proyecto, y con ello evitar los daños en la construcción, de modo que, "a pesar de que la responsabilidad directa de estos defectos sea de la Dirección Superior, el Aparejador debía en todo caso haber hecho constar estas anomalías en el enterado del Libro de Ordenes si no se atrevía a subsanar las subsanables sobre la marcha"; habiendo aclarado, por su parte, la STS 1-12-1995 que, aún existiendo omisiones de proyecto atribuibles al técnico superior, entre las funciones que incumben al Arquitecto Técnico se encuentra la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define y con las reglas de la buena construcción y, "si bien esta supervisión tampoco tiene que abarcar todos y cada uno de los más mínimos detalles, sin embargo, sí debe comprender las facetas básicas de la edificación y, concretamente, la idoneidad de la cimentación ejecutada en relación con la proyectada y la compactación del terreno que, sin perjuicio de las obligaciones del constructor o promotor, también debe ser vigilada por el Arquitecto técnico, máxime, cuando el suelo presenta de entrada caracteres poco favorables al soporte de la edificación que requieren una especial atención en la labor de relleno, compactación y cimentación.

Cuarto.- Además de las premisas sustantivas anteriores, habremos de partir de otra de carácter procesal, toda vez que lo que se denuncia es un error de valoración, y es que como ya se ha reiterado por esta Audiencia Provincial (sentencias de 27-10-2014 y 11-5-2016, entre otras muchas), de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia que atribuye a este en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo que esta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que ya podemos adelantar que no concurren en el supuesto de autos.

Efectivamente, se efectúa en el transcurso del escrito de recurso una serie de afirmaciones que dicen derivadas del resultado probatorio que se extraen de la parcial y lógicamente interesada valoración de los medios probatorios, amplia documental aportada, los informes periciales obrantes en las actuaciones y testifical practicada, habiendo sido todo ello valorado por el juzgador de instancia minuciosamente y conforme a las reglas de la sana crítica, en relación a la reparación de las deficiencias constructivas, que se recogen como obras de terminación, que son enumeradas y especificadas detalladamente por los peritos en sus respectivos informes, y que son debidas a una mala ejecución del proyecto por parte del constructor y por falta de seguimiento o de instrucciones de la dirección de la ejecución de las obras, siendo claro conforme concluye el juzgador de instancia que no se pueden imputar las deficiencias a la falta de previsión del proyecto, en cuanto en efecto ello no queda acreditado, llegando el juzgador de instancia, tras efectuar un análisis detallado de las obligaciones y responsabilidad de los distintos intervinientes en la construcción, a la conclusión razonada y razonable de que no se han practicado dichas partidas conforme a lo proyectado siendo por tanto un vicio de la construcción y que por tanto, la no ejecución conforme a Proyecto lo es responsabilidad tanto de la constructora que es la que ejecuta materialmente la obra y del director de la ejecución de la obra, n o pudiéndose imputar responsabilidad al arquitecto, condenándose por ello al constructor y al arquitecto técnico y ello a que reparen los espesores de los distintos viales conforme a lo proyectado, debiendo de tenerse en cuenta que los peritos Sr. Héctor, el perito de Peritaciones AC y el perito Sr. Isaac, coinciden que las modificaciones impuestas por la parte actora así como por las diferentes Administraciones y Compañías Suministradoras involucradas en la obra, dieron lugar a un incremento de precios respecto a la estimación del Proyecto que fue autorizado por la actora, por lo que procede desestimar el motivo de impugnación.

Quinto.- Igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación efectuada por la parte actora en relación al pronunciamiento de las costas procesales respecto al demandado absuelto, que considera improcedente su imposición por considerar que la cuestión presenta serias dudas de hecho o de derecho.

En cuanto a la improcedencia de la condena en costas a la apelante.

Respecto a la no imposición de las costas por la existencia de dudas de derecho, sobre la imposición de costas, la resolución de instancia señala lo siguiente: "De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas han de ser impuestas a la parte demandada, al estimarse que el caso no presenta duda alguna de hecho ni de derecho."

Sobre la existencia de dudas de derecho nuestro derecho procesal sienta el el criterio general del vencimiento objetivo. Sólo prevé, como excepción, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho. Según la interpretación del Tribunal Supremo, esa excepción se configura como una facultad discrecional del tribunal, que ha de estar suficientemente motivada. Teniendo en cuenta que la no imposición de costas por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho es totalmente excepcional.

Al respecto se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/12/2017, que sobre las costas en la LEC, el artículo 394 de la LEC podemos sintetizarlo de la siguiente manera:

a) Principio del vencimiento total. Se sigue tal criterio al señalar, el inciso primero del precitado art. 394.1 LEC, que "en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones".

b) Supuesto del vencimiento parcial. " Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad" (artº 394.2).

c) Excepción al principio impositivo de costas en el caso del vencimiento total . El juez puede no imponer las costas, pese al acogimiento íntegro de la pretensión de alguno de los litigantes, cuando aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho" ( artº 394.1 de la LEC ).

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de motivar expresamente el uso de tal facultad por ser una modificación del principio general del vencimiento ( STS 2 de julio de 1991 ). Sería el caso de lo que,en las fuentes romanas clásicas, se denominaba "anceps causa" o "causa con dos cabezas", en los que la solución de la litis se ofrece oscura y dudosa para el juez, que en tales condiciones carece de fuerza moral para la expresa condena en costas al litigante vencido. El propio legislador da un criterio, al respecto, al normar en el párrafo II del art. 394.1, que "para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

La STS núm. 798/2010, de 10 diciembre , señala que: "El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC nº 532/2005 , 10 de febrero de 2010, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes". Sobre las serias dudas, los órganos jurisdiccionales no pueden apreciar arbitrariamente la existencia de tales dudas de hecho y de derecho, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración. El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto. Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. La apreciación de tales dudas, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Una pretensión por hallarse más o menos fundada no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida.

Por ello, en el presente caso, el hecho de que el banco alegue que efectuó la novación del contrato con un doble fin que demuestra su buena fe en nada ha de modificar el pronunciamiento de costas efectuado en la instancia, pues de por si esta circunstancia no genera duda alguna de hecho ni de derecho respecto de la cuestión aquí enjuiciada y por ello, conforme al criterio objetivo como regla general, procede la condena en costas.

Por otro lado, en el caso de autos se justifica donde recaen esas supuestas dudas de forma somera, y además solo observa dudas en la cuestión jurídica si se le desestima el recurso de apelación, pues en el caso de que se le de la razón el supuesto de hecho no plantea duda alguna y se pide sean decretadas todas las consecuencias inherentes a tal declaración, que lógicamente conlleva entre otros el pronunciamientos sobre las costas.

Aplicando la doctrina jurisprudencial citada, y con arreglo a las circunstancias del presente caso, procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen y con ello la totalidad del recurso.

Sexto.- Igualmente debe ser desestimado el motivo de impugnación efectuado relativo a la indemnización de daños y perjuicios comprendidos en la cláusula penal estipulada en la cláusula décima del contrato del obra, documento nº 2 aportado con la demanda, por retraso en la terminación y entrega de la obra, ya que en efecto y conforme concluye el juzgador de instancia no resulta acreditado dicho retraso y además dicha cláusula no sería de aplicación, atendiendo a que se trata de Proyectos de Urbanización, los cuales no estarían sujetos al régimen de licencia y además ciertamente en la referida cláusula del contrato y atendidos a sus propios término, se estipuló que "la duración de la obra sería de un año. El plazo comenzará una vez obtenida la correspondiente licencia municipal", lo que debe equipararse a la aprobación del proyecto de urbanización y dado que dicho proyecto se aprobó el día 3 de Febrero de 2009 y el certificado final de obra es de fecha junio de dicho año, en efecto no había transcurrido el año fijado, por lo que esta Sala comparte la decisión del juzgador de instancia, por sus propios fundamentos.

La llamada cláusula penal, es una promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no solo procura la indemnización en realidad procedente si no que la vuelve más gravosa para el deudor y establece, además, un régimen privilegiado a favor del acreedor, cláusula penal ésta a la que se refiere el artículo 1152 del Código Civil, y como se ha dicho, implica la existencia de una obligación accesoria, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación contractual absorbente y anticipadora de daños y perjuicios al actuar como previa liquidación de los mismos.

Pues bien, en el presente caso, como la obra se terminó dentro del plazo estipulado, no puede entrar en juego la cláusula penal pactada por las partes voluntariamente en el contrato.

Por todo ello, consideramos que la valoración de la prueba es totalmente acertada, debiendo en consecuencia, por los propios fundamentos de la sentencia recurrida, que aquí se dan por reproducidos desestimar el recurso de apelación promovido por la parte demandante.

Séptimo.- Por la entidad demandada Promociones Pedro de la Cruz, S.L., en el escrito de oposición al recurso, se impugna la sentencia al amparo del artículo 461 de la L. E. Civil, alegando la infracción de normas o garantías procesales e infracción del artículo 222 al considerar que concurre cosa juzgada material, lo cual ya se anticipa que no deberá prosperar en cuanto que ello no fue alegado en la instancia y por tanto no fue sometido al correspondiente debate contradictorio, tratándose de cuestiones nuevas, que deben ser rechazadas sin mayor fundamentación y además en cualquier caso no se aprecia infracción de normas o precepto alguno y tampoco concurren los requisitos o presupuestos exigidos en el artículo 222 de la L. E. Civil, para apreciar la cosa juzgada material, en relación a la sentencia 425/2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Jaén, en cuanto a que no existe identidad de objeto, pues en aquel procedimiento se reclamaba una cantidad por facturas impagadas y en el presente procedimiento se ejercitan acciones de responsabilidad contractual de los artículos 11.01 y 1591 del Código Civil y acción de reembolso y de indemnización de daños y perjuicios comprensivos en la cláusula penal pactada por retraso en la terminación de la obra y entrega de la misma y asimismo se alega el error en la valoración de la prueba, que debe ser también desestimado por lo expuesto anteriormente.

Al respecto, como se declaraba en la sentencia de esta Audiencia Provincial, de 16 de Mayo de 2019, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 718/2014, de 18 de Diciembre, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación recogido en el artículo 456.1 de la L. E. Civil, siendo conocido el principio de preclusión que rige en la jurisdicción civil y el particular en la segunda instancia, y en este caso dichas cuestiones no se alegaron en la contestación a la demanda ni tampoco en la audiencia previa, solamente en el trámite de conclusiones.

Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación, la pretensión que se hace valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera, y así el apelante demandado no puede introducir motivos de oposición diferentes a los aducidos en su contestación, pues privaría a la contraparte de aportar los argumentos y medios de prueba que desvirtúen lo aducido.

Por lo expuesto y por sus propios fundamentos de la sentencia de instancia, procede su íntegra confirmación, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Octavo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Noveno.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.