Sentencia Civil 503/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 66/2023 de 21 de diciembre del 2023

Primero.- Objeto del recurso

La sentencia de fecha 19 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en los autos de procedimiento ordinario núm. 508/2021, estima sustancialmente la demanda interpuesta por D. Ovidio contra la entidad "Indire Reformas, S.L.", declarando que la demandada era responsable civil de los daños y defectos constructivos que presenta la obra ejecutada y de las partidas no ejecutadas que se relacionan, y condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 17.385,48 €, y los intereses. Se condena en costas a la entidad demandada.

Frente a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad "Indire Reformas, S.L." alegando error en la valoración de prueba. Al efecto, solicita que se dicte sentencia revocando la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a D. Ovidio.

Por su parte, la representación de D. Ovidio se opone al recurso de apelación formulado de adverso solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Segundo.- Sobre la valoración de la prueba

La apelación civil conlleva un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante ( SSTS núm. 708/2018, de 17 de diciembre; núm. 391/2018, de 21 de junio). Y es que, como se señala en la STS núm. 714/2016, de 29 de noviembre, las audiencias provinciales tienen plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 LEC ("nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").

En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La valoración de las pruebas practicadas supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras ( SSTS núm. 39/2018 de 26 de enero; núm. 735/2016, de 21 de diciembre). Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error. La valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Solo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( art. 456.1 LEC), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En todo caso, la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, su valoración, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la parte recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.

El art. 376 LEC preceptúa que "los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado", por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 335 LEC, la finalidad de una prueba pericial es la de ilustrar al Tribunal sobre cuestiones para cuya apreciación es necesario o conveniente poseer conocimientos técnicos o prácticos específicos. Es un medio de prueba más, con una finalidad de prestar un auxilio técnico. El dictamen pericial no priva al Tribunal de la facultad de valorar los hechos, incluidas las conclusiones que pueda sustentar el perito ( art. 348 LEC), puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial. Dicho precepto faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran. Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: a) los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes. Se infringe el art. 348 LEC cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas, o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia.

2.1. Aplicación de dicha doctrina al caso de autos

Los elementos fundamentales para resolver la controversia existente en el presente pleito en cuanto a la existencia o no de defectos constructivos son básicamente las pruebas periciales practicadas. A efectos de adoptar una correcta decisión en el caso de autos, la dificultad radica en la absoluta discrepancia, salvo en dos puntos, entre los informes periciales aportados por cada una de las partes.

En la sentencia de instancia, la juzgadora a quo opta por dar mayor credibilidad al informe de la parte actora indicando de forma expresa en el fundamento de derecho tercero que "en prueba de sus respectivas posturas, las partes han aportado sendos informes periciales, y resultan más razonadas y lógicas las explicaciones dadas por la Sra. Delia, perito designada a instancia de la actora, que las ofrecidas por el Sr. Indalecio".

La Sala comparte las conclusiones de la sentencia recurrida. La valoración recurrida se ha realizado de acuerdo las reglas de la sana crítica. No estamos ante una valoración arbitraria o contraria a las reglas de la común experiencia, donde se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, Tampoco, cabe apreciar en el análisis realizado un error patente, ostensible o notorio, o que se extraigan conclusiones contrarias a datos fácticos evidentes.

Por lo que respecta a los defectos apreciados en la lavandería, consta en el informe pericial de Dª Delia que "según el presupuesto aportado como anexo I, Presupuesto 720, los propietarios contrataron las obras de trasdosado de pladur, falso techo y pintura de la lavandería de la vivienda, además de la demolición del falso techo existente (partidas 1 y 2 de anexo I)". Asimismo refleja que "durante la visita se observa humedad en el techo procedente de la claraboya existente,(foto 1)así como defectos en la aplicación de la pintura, que se hacen más evidentes en los encuentros con las molduras de la carpintería, (fotos 2)". Por su parte, el informe pericial de D. Indalecio se indica que en el presupuesto 720 de fecha 27 de enero de 2019 se contrató la "pintura [que se pintó luego una segunda vez sin estar contratado, a solicitud de la Propiedad y sin coste añadido] de techo, paredes (no incluye ni desmontaje de instalaciones de electricidad, luz, fontanería ni cualesquiera otra preexistente en esta habitación); 1.2 Demolición del falso techo existente y construcción de uno nuevo en Pladur (no incluye la sustitución de la claraboya preexistente en esta habituación, ni del tejado de la cubierta); (...)". Lo cierto es que, como reseña en la sentencia de instancia, los defectos en la aplicación de la pintura han quedado plenamente acreditados con la prueba fotográfica que consta en el informe pericial emitido por Dª Delia, siendo ello corroborado, asimismo, por la entidad demandada. Ninguna prueba se ha aportado por la misma en cuanto a que su desempeño profesional conforme a la diligencia debida se hubiese visto obstaculizado por la parte actora, extremo que ya no es alegado en su recurso de apelación en que, por el contrario, asume puntuales defectos de aplicación de la pintura en la zona en que se encuentra la tubería con el techo obviando, de forma interesada, que esos defectos también se observan, como se refleja en el informe pericial de Dª Delia, "en los encuentros con las molduras de la carpintería", haciendo constar en su declaración en sede judicial se observada un defecto de ejecución en el pintado por falta de cuidado sin que ninguna incidencia tuviese, al respecto, el no desmontaje de las instalaciones (desde 19m:07s a 19m:40s de la grabación). En todo caso, como se ha indicado en SAP de A Coruña (sección 3ª) núm. 161/2022, de 27 de abril, "el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar a la dirección facultativa, a la dirección técnica y en su caso al promotor, de las consecuencias perjudiciales que se pueden derivarse de seguir determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las órdenes recibidas de los técnicos; olvidándose que el constructor, por su carácter técnico (que es la causa por la que se le contrata), debió o bien no realizar la obra, o bien no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada [SSTS 22 de julio de 2009 ( Roj: STS 4860/2009), 27 de abril de 2009 ( Roj: STS 2676/2009), 3 de diciembre de 2008 ( Roj: STS 6779/2008), 3 de julio de 2008 ( Roj: STS 3808/2008), 26 de diciembre de 1995 ( Roj: STS 8149/1995), 8 de febrero de 1994 ( Roj: STS 674/1994), y 22 de septiembre de 1986 ( Roj: STS 7988/1986)]".

Por lo que respecta a los defectos existentes en la galería acristalada, la parte actora indicó que el falso techo de la galería presenta humedades producidas por la filtración de agua en el punto de encuentro entre la cubierta inclinada de la galería y la cubierta horizontal del balcón, extremo corroborado por el informe pericial de Dª Delia (desde 20m:16s a 20m:30s de la grabación), indicando que las manchas del falso techo indican un goteo constante en un momento determinado (desde 29m:24s a 30m:03s de la grabación). Asimismo, la existencia de la referida filtración de agua es testimoniada por las declaraciones de los testigos D. Porfirio (desde 11m:33s a 12m:22s de la grabación y desde 13m:48s a 15m:20s de la grabación) y D. Segismundo (desde 6m:55s a 7m:06s de la grabación), quienes afirmaron haber visto, en reiteradas ocasiones, como entraba agua por la línea de unión entre la galería y el balcón cuando llovía, que eran goteras y por esa línea se iba deshaciendo del pladur (desde 15m:25s a 16m:07s de la grabación). Frente a ello, el perito D. Indalecio estima que lo que presenta la galería con manchas de condensación -hecho descartado de forma categórica por Dª Delia por el tipo de las manchas de humedad, la inexistencia de impermeabilización (desde 35m:51s a 37m:04s de la grabación)- debidos a la línea de contacto entre el suelo del balcón-terraza y el techo de la galería acristalada, por ser juntas de contacto entre distintos elementos constructivos solventándose con una adecuada ventilación. No obstante, ello contrasta con el hecho de que, para intentar solventar esta deficiencia, la entidad demandada no procediese, como se indica en el informe pericial de D. Indalecio, a realizar una intervención consistente en "ventilar la galería, colocando rejillas que permitan el intercambio de aire desde el exterior (...)" -sin que se pueda considerar una solución adecuada el realizar las perforaciones en el falso techo que se pueden observar en las fotografías, dejando al descubierto, y visible, el encuentro entre el balcón y la cubierta de uralita de la galería como forma de permitir que entre aire desde el exterior cuya finalidad más bien parece ser, como apunta Dª Delia verificar por donde se filtraba el agua y ver cómo estaba ejecutado(desde 21m:36s a 21m:50s de la grabación), motivo por el cual se realizaron varios agujeros a lo largo de la línea de unión- y que, en cambio, se procediese a intentar solventar el problema, aunque sin éxito, sellando exteriormente con espuma las juntas de unión de la cubierta de la galería con el balcón, punto en el cual, precisamente, se señala que se producen las filtraciones de agua. Ello confirma el análisis del informe pericial de Dª Delia en cuanto a la defectuosa resolución del encuentro entre el balcón y la galería instalada ante la inexistencia de "juntas de estanqueidad ni impermeabilización, y por tanto tampoco solapes entre láminas que confieran una continuidad y estanqueidad a la cubierta del balcón y la terraza (...)", pese a constar todo ello presupuestado, sin que resulte pertinente la afirmación de D. Indalecio de que el aislamiento no es preceptivo por no ser la galería un resulto habitable cuando dicho aislamiento se hallaba presupuesto y, como consecuencia de su inexistencia, se producen filtraciones de agua en el habitáculo (desde 58m:24s a 59m:05s de la grabación). Por otro lado, la falta de instalación del panel termochip presupuestado bajo la cubierta de fibrocemento a efectos de aislamiento término es verificada por ambos peritos, constatándose, asimismo, que su importe fue, pese a ello, presupuestado a la parte actora, además del falso techo de pladur (nº de presupuesto NUM002 de fecha 26 de marzo de 2019, partidas 1.1.2 y 2.3). Ello contradice la afirmación del perito D. Indalecio de que "la propiedad rehusó colocarlo y eligió el Pladur en el Falso Techo" a partir de una interesada y errónea interpretación de un whatsapp, hecho que, en todo caso, no entra dentro de su campo de saber científico.

Ambos peritos concuerdan en que las humedades en las paredes del garaje se producen por capilaridad desde el suelo. Así, la perito Dª Delia señala en su informe que "se construye el volumen del garaje con muros de fábrica de bloque de hormigón, tanto los de cerramiento como los de contención de tierra, dispuestos directamente, según el presupuesto sobre una zapata de cimentación. No se realiza ningún encachado, ni solera, ni lámina de impermeabilización, ni forjado sanitario, que impermeabilice, aísle y evite la entrada de agua del terreno (foto 8), por lo que la humedad asciende por capilaridad desde el suelo a través del muro (foto 9). Esto da lugar a que las humedades en el garaje sean generalizadas, proviniendo del suelo, y del trasdós del muro que no se encuentra impermeabilizado ni drenado en su totalidad ya que se aprecian zonas en las que el terreno apoya directamente sobre la fábrica sin revestir ni lámina impermeabilizante que la proteja (foto 14). Además la conexión de las bajantes de aluminio con las de PVC se realizan sin piezas especiales de conexión dando lugar a una junta no estanca en contacto con el muro y sin impermeabilizar (foto 14)". Por su parte, el perito D. Indalecio indica en su informe que "la humedad asciende por capilaridad desde el suelo hasta una altura aproximada de 1 metro a través de los muros del garaje (...), tanto de los muros del garaje en contacto con el terreno terraplenado como del muro lateral izquierdo (...) que no está en contacto con el terraplén. Es decir, la humedad asciende desde el suelo en todos los muros del garaje (...) No existe filtración proveniente del terraplén a los muros sino a través del suelo. (...) La filtración viene exclusivamente desde el suelo hacia los muros. (...)". Ello pone de manifiesto una deficiente ejecución de la obra que, sin entrar en mayores consideraciones, resulta plenamente imputable a la entidad demandada, sin que sea atendible la explicación de D. Indalecio de que se acomoda a las buenas técnicas constructivas el hecho de no establecer ningún elemento de impermeabilización entre las zapatas y los muros por conceptuarlo como galpón, considerando más adecuado colocar un alicatado hasta 60 cm de altura en las paredes (desde 1:15:30 a 1:16:44 de la grabación).

En cuanto a la problemática del saneamiento, la realización de las obras en el terreno varió su cota y su rasante, afectando ello a la zanja de drenaje del saneamiento. Para subsanar ello, la empresa demandada propuso la realización de una nueva zanja drenante en el presupuesto aportado (Partida "5.1.8 Zanja drenante con una pendiente mínima del 0.50% para captación de aguas subterráneas en cuyo fondo se dispone un tubo flexible de polietileno de alta densidad (PEAD/HDPE) ranurado corrugado circular, de doble pared para drenaje, enterrado, de 50 mm de diámetro interior nominal según UNE 53994 colocado sobre solera de hormigón en masa de 10 mm de espesor , en forma de cuna para recibir el tubo y formar las pendientes, con relleno lateral y superior de hasta 25 cm de la generatriz con grava filtrante sin clasificar. Incluso juntas y piezas complementarias. El precio incluye la excavación y el relleno principal"). A efectos de determinar si la ejecución se adecuó a las normas de la buena construcción debemos señalar que conforme al informe pericial de Dª Delia que "en las fotos aportadas por la propiedad (19 y 20) se aprecia que se ejecuta una zanja en la que se colocan dos tubos de pvc naranja. A simple vista parecen dos tubos de PVC liso no de drenaje, sin solera de hormigón ni grava de relleno, simplemente cubiertos de tierra, no de grava", lo que se constata mediante su visualización. Por lo que, lo ejecutado no se adapta a lo presupuestado sin que, en consecuencia, se halla construido la zanja drenante presupuestada, limitándose a señalar D. Indalecio en su informe pericial que "la partida se ha ejecutado, y se ha ejecutado correctamente, y la contrata está dispuesta a hacer un acta a pie de obra sobre el terreno para demostrarlo (...)", pero sin que el resultado de dicha cata conste en autos. La única explicación que ofrece es que el motivo de su deficiente funcionamiento provocando perjuicios diversos (rezume de aguas, mal olor, acumulación de insectos como declara D. Porfirio [desde 12m:52s a 12m:37s de la grabación]) no se debe a la inejecución de la obra en los términos presupuestados sino a que "la colmatación del efluente sobre el terreno, en efecto, pero esto es achacable a la falta de mantenimiento del pozo negro y a la provisionalidad de la instalación". No obstante, en el presupuesto adjuntado ninguna referencia se hace a su carácter provisional y, como bien señala la perito Dª Delia, las fosas tienen que seguir funcionando ya que el alcantarillado municipal no llega a la parcela, motivo por el cual se concertó la obra de drenaje (desde 44m:11s a 44m:43s de la grabación). No obstante, en el caso de autos la problemática reside, en todo caso, en que dichas obras de drenaje no fueron acometidas en los términos acordados como acredita la solución reparadora propuesta por la perito Dª Delia. Prueba de ello es la propia declaración del perito D. Indalecio en que señaló que la tarea acometida por la empresa demandada consistió en una preinstalación de una tubería de PVC naranja (desde 1:04:30 a 1:05:00 de la grabación), que dista mucho de ser la zanja drenante que consta en la partida presupuestaria 5.1.8.

Finalmente, en cuanto al presupuesto relativo a la "4.3 Ud Instalación de tepe de cesped fórmula festucas de 2 cm en zona lateral de piscina previo tratamiento herbicida y posterior retirada de manto verde deteriorado y acondicionamiento de talud mediante renovación de malla deteriorada y plantación de ejemplares de lantana montevidesis suministradas en contenedor de 2 L" por importe de 1.699,50 € que incluye en su informe pericial Dª Delia entre las acciones a ejecutar para reparar los defectos constructivo observamos en cuanto al saneamiento debemos concluir que, si como se ha determinado en la sentencia de instancia y confirmado en la presente resolución, no se ha ejecutado la zanja drenante en los términos presupuestados derivándose de ello encharcamiento y mal olor al pie de la fosa al no facilitarse la evacuación de agua, es necesario acometer dicha reparación consistente en una excavación de una zanja para el drenaje de la fosa séptima con las características expuestas en el informe de Dª Delia. De ello redundará una clara afectación al césped existente cuya restauración al estado actual debe ser asumida por la empresa demandada.

Por lo expuesto, el motivo del recurso debe ser desestimado.

Tercero.- Costas procesales del recurso y depósito

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada conlleva la imposición a ésta de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 LEC.

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ.