Sentencia Civil 1123/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 832/2022 de 21 de diciembre del 2023

Se acepta sólo parcialmente y en la medida que no se oponga lo que seguidamente se expresa, la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Al objeto de delimitar el debate, se ha de comentar remarcando, que mediante demanda presentada en fecha 28 de septiembre de 2020 (admitida a trámite mediante decreto de 7 de octubre siguiente), don Justiniano (en cuanto comprador, merced al contrato reflejado en documento privado de fecha 22 de noviembre de 2019 y por un precio de 350.000 €, de la finca registralmente identificada bajo el número NUM000 del Registro de la Propiedad número dos de Córdoba), dedujo frente a doña Angelica (en cuanto vendedora), la pretensión, de que se la condenase a la devolución de la cantidad entregada a cuenta del precio ascendente a 35.000 €, por no existir causa legal o contractual para su retención más los intereses devengados desde la fecha de la interpelación judicial, o, de forma alternativa, se la condenasea la devolución de la cantidad entregada a cuenta del precio ascendente a 35.000 €, ponderando la aplicación de la cláusula " rebus sic estantibus", más los intereses que correspondan, y en ambos casos con imposición a la demandada de las costas.

Pues bien; como sido el caso, que la sentencia dictada por el Juzgado (cuya razón de decidir esencialmente consisteen descartar la existencia de arras penitenciales y considerar, que en realidad estamos ante una resolución contractual propuesta por el demandante y finalmente aceptada por la demandada que, ante la falta de acreditación de daños y perjuicios, obliga a la devolución de la cantidad reclamada en la demanda y que fue entregada por el actor a cuenta del precio) ha estimado la demanda al condenar a doña Angelica al abono de 35.000 € más los intereses legales y, además, ha impuesto a la misma el abono de las costas; finalmente ha acontecido, que doña Angelica ha interpuesto el presente recurso de apelación desplegando un amplio discurso (en esencia: incorrecta aplicación de conceptos legales y criterios jurisprudenciales relativos al artículo 1454 del código civil y principios generales de la contratación; errónea apreciación y valoración de la prueba, tanto en lo relativo a la fuerza mayor alegada por pandemia y sus consecuencias, como en lo relativo al incumplimiento contractual y sus consecuencias) en el que termina por solicitar la revocación de la sentencia con expresa imposición de costas.

Frente dicho recurso don Justiniano ha deducido escrito de oposición deduciendo igualmente un amplio discurso y solicitando la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones (en especial, el tenor literal del contrato que aparece reflejado en el documento privado de 22 de noviembre de 2019 y del documento privado de 10 de marzo de 2020 denominado de "Ampliación Plazo Contrato de Arras", así como el resto de la documental, pública y privada, respectivamente presentada por las partes con los escritos de demanda y contestación - y de la que seguidamente en cuanto sea estrictamente necesaria se hará especial mención); procede anticipar, que el recurso debe ser desestimado.

Y es, que si bien, y en contra de lo expuesto en la sentencia apelada, en dicho recurso se parte de la correcta afirmación de la existencia en el contrato de compraventa (reflejado en el citado documento privado de 22 de noviembre de 2019) de un pacto de arras penitenciales; sin embargo, dicho recurso debe ser desestimado por cuanto interesadamente desarrolla un discurso que olvida el verdadero significado y alcance del pacto de arras penitenciales y su incardinación en un perfeccionado contrato de compraventa.

En suma, y aun cuando este Tribunal no comparte la fundamentación ofrecida la sentencia apelada, no es de apreciar razón suficiente para cambiar la concreta respuesta que la misma ofrece al caso (y no se olvide, tal y como de forma tan reiterada que excluye la necesidad de cualquier cita ha expuesto el Tribunal Supremo al aludir a lo que denomina "efecto útil del recurso", que los recursos se interponen contra los pronunciamientos y no frente a los concretos fundamentos de la resolución impugnada.)

Como motivación de dicha respuesta desestimatoria ( y sin perjuicio de tener aquí por reproducida la adecuada condensación de las encontradas pretensiones de las partes que la sentencia apelada ofrece en su fundamento primero, y las oportunas consideraciones y citas jurisprudenciales que igualmente ofrece en su fundamento segundo) se considera conveniente poner de manifiesto los siguientes extremos:

A) Consideraciones generales en materia de arras y en especial respecto de las arras penitenciales . En el derecho moderno el concepto de arras no es simple y uniforme ya que admite la existencia de varias clases de las mismas; en este sentido y conforme a una reiterada jurisprudencia procede señalar:

-Y otras, llamadas arras "penitenciales", que son las que parece contemplar el artículo 1454 Código Civil, concebidas a manera de multa correlativa al derecho de las partes de desistir (esto es, conlleva un una posibilidad de resolución onerosa para la parte que tomen la iniciativa en el voluntario incumplimiento);

-Unas , denominadas arras "confirmatorias", que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, de lo que es ejemplo en nuestro ordenamiento jurídico el supuesto del artículo 343 del Código de Comercio. Este tipo de arras tiene como finalidad principal reforzar la vigencia del contrato, constituyendo una señal de haberse celebrado, a la vez que representan un principio de ejecución y, por tanto, no facultan para resolver la obligación contraída y normalmente se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio. Dada la falta de regulación de las mismas en el Código Civil habrá de estarse a lo querido por las partes en el pacto en el que las establecieron . por lo demás, en caso de incumplimiento del contrato y de ejercitarse la acción resolutoria del artículo 1124 Código Civil, la cuantía de las arras confirmatorias nada prejuzga a la hora de señalar la indemnización por los daños.

-Otras, que son las conocidas como arras "penales", que funcionan de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del artículo 1152 Código Civil, esto es como resarcimiento anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida. Actúan como una cláusula penal compulsiva del cumplimiento del contrato, confundiéndose con las cláusulas penales en cuanto lo dado como/nos imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que sucede con las cláusulas penales, como resarcimiento anticipado para el caso de incumplimiento sin perjuicio de poderse solicitar, además, el cumplimiento de la obligación pactada. Si bien, el acreedor no podrá exigir simultáneamente el cumplimiento de la obligación de la compraventa y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada, lo que significa que la modalidad acumulativa, excepción a la regla general excluyente de la petición simultánea del cumplimiento y de la satisfacción de la pena convencional, requiere que la voluntad de los contratantes conste de manera inequívoca.

-Y otras, llamadas arras "penitenciales", que son las que parece contemplar el artículo 1454 Código Civil, concebidas a manera de multa correlativa al derecho de las partes de desistir (esto es, conllevan una posibilidad de resolución onerosa para la parte que tome la iniciativa en el voluntario incumplimiento).

Pues bien; centrándonos en esta última modalidad de arras , que son las que claramente encuentran reflejo en esta litis por razón de lo literalmente reflejado en el contrato de 22 de noviembre de 2019 (Contrato que aparece bajo la rúbrica "Contrato de Arras Penitenciales" y que en su pacto "Segundo" expresa: "Se fija el importe de las arras penitenciales en la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35.000 €), que la parte compradora hará efectiva mediante entrega en este acto//.Para el supuesto de que la compraventa no llegara a formalizarse en escritura pública dentro del plazo por causa imputable a uno de los contratantes, se estará a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil, perdiendo las arras la parte COMPRADORA o devolviendo las duplicadas la parte VENDEDORA") y siguiendo las pautas marcadas por 1 autorizada doctrina científica, procede inicialmente señalar:

a) Suponen un medio lícito de desistir del contrato mediante la pérdida o la restitución doblada.

b) Son requisitos para su aplicación:

(i) Existencia de un contrato de compraventa. No basta con que la cláusula se incluya en un contrato de promesa de venta, ni tampoco en las operaciones preliminares al convenio. Por el contrario, es preciso que el contrato de compraventa sea perfecto , debiendo entregarse las arras en el momento de la perfección del contrato, o, en su caso, en el periodo que media entre la perfección y la consumación.

(ii) Que el contrato no sólo sea perfecto, sino también válido, lo que comporta que la invalidez del contrato principal acarrea la de la cláusula constitutiva de las arras penitenciales.

(iii) Existencia de pacto válido de las partes acordando la constitución de las arras penitenciales. Pacto en el que de manera explícita y clara se evidencia la intención de las partes de convenir las arras penitenciales. En este sentido se dice que el precepto del artículo 1454 tiene carácter meramente supletorio e interpretativo de la voluntad de las partes, de ahí que para su aplicación sea preciso que por la voluntad de las mismas se establezcan tales arras con el carácter de penitenciales, pues, de no ser así, la entrega del dinero debe considerarse como un anticipo del precio.

Téngase presente en este sentido, que la exigencia de acreditar la voluntad de las partes (de forma clara y evidente) es tanto mayor cuanto que, jurisprudencialmente y de forma reiterada, se ha proclamado el carácter excepcional de las arras penitenciales y le interpretación restrictiva de la cláusula en que se acuerdan.

(iv) Que una de las partes rescinda el contrato, allanándose, si es comprador, a perderlas o si es el vendedor a devolverlas duplicadas.

En relación a la referida tipología de arras son igualmente de tener en cuenta las siguientes consideraciones:

-la impropia utilización de terminología que hace el referido precepto ("allanándose") , pues no es preciso que se produzca un verdadero y propio allanamiento procesal; y téngase igualmente presente que la jurisprudencia esa de misa a la extensión al pacto de arras de la facultad moderadora del artículo 1154 establece para la cláusula penal.

- que para afirmar su existencia en el contrato, es preciso buscar la intención real de los contratantes en orden a lo que - en virtud del principio de libertad contractual - quisieron que fuese el alcance y eficacia de dichas arras, y sobre todo, tal y como antes hemos indicamos y en ello insistimos, que la facultad resolutoria del contrato de compraventa, que puede deducirse de la mediación de arras o señal, tiene que constar de manera clara y evidente, apareciendo de modo expreso la intención de los contratantes, en el sentido de que podían desligarse de la convención por dicho medio rescisoiobrio, pues en otro caso la entrega a la reputa se anticipo del precio.

En este mismo sentido y en sentencia de 24 de junio de 2022 este Tribunal expreso: "las arras penitenciales tienen como función otorgar la posibilidad a los contratantes de desistir libremente (sin necesidad de justificar causa alguna) del cumplimiento de un contrato, siendo lo entregado en concepto de arras penitenciales el precio del lícito desistimiento.

Por tanto, tal y como afirma una reputada doctrina científica, quien mediante arras penitenciales no realiza la prestación principal, y abandona lo que dio como arras u ofrece el doble de lo que recibió, no incumple, sino que ejercita una facultad de desistir.

Téngase presente , que el desistimiento es una excepción al principio "pacta sunt servanda" artículos 1091, 1255 y 1256, entre otros del Código Civil, en cuanto que al desistir no se precisa justificación alguna , sino que es una expresión de la mera voluntad de una de las partes (sin causa o "ad nutum") de apartarse del contrato . Desistimiento que cuando es por parte del comprador conlleva la pérdida de todas las cantidades que haya entregado en concepto de arras penitenciales; y desistimiento que cuando es por parte del vendedor conlleva la obligación de devolver el doble de la cantidad convenida en el acuerdo de arras penitenciales.

Sobre dicha base, la STS de 17 de octubre de 2018, con cita de otros precedentes (SS 26 de septiembre de 2000 13, 29 y 24 de marzo de 2009 y 24 de octubre de 2002), tras indicar que las arras penitenciales "no llevan a otra cosa que a la obligación facultativa: cumplir o pagar lo pactado como opción del deudor", ha expresado , que es "doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad de las partes en aquel sentido".

Igualmente, con carácter previo a la estricta consideración del caso y habida cuenta de las encontradas y voluntaristas alegaciones que ambas partes realizan en comprensible, acotada y sesgada defensa de sus respectivos y contrapuestos intereses, se considera conveniente añadir las siguientes consideraciones generales:

-No existe "contrato de arras penitenciales" con sustantividad propia, sino un contrato -que normalmente suele ser de compraventa- que opcionalmente y por razón de la libre voluntad de las partes , incluye, en su caso, un pacto de arras penitenciales.

-No hay contradicción conceptual alguna en que la cantidad entregada en el acto en el que privadamente se documenta la perfección del contrato de compraventa (esto es, y por razón de lo establecido en el artículo 1450 del Código Civil, en el que se manifiesta convenio entre comprador y vendedor en orden a lo que constituye la cosa objeto del contrato y el precio), pueda ser considerada como arras penitenciales y, en su caso, como subsidiario anticipo del precio o arras confirmatorias, pues no procede olvidar que dichas facetas del concepto de arras no son de factibilidad simultánea sino eventualmente sucesiva.

-El pacto de arras penitenciales ex artículo 1454 Código Civil únicamente tiene efectividad en relación al ámbito respecto del que está legalmente delimitado, esto es en el marco del desistimiento unilateral y plenamente voluntario de una de las partes (y ello por configurarse, tal y como antes hemos indicado, como una suerte de precio o canon libre y contractualmente establecido para permitir al interesado exonerarse de la fuerza obligatoria de lo pactado y, por tanto, quedar extramuros de lo dispuesto en los artículos 1091 y 1256 Código Civil); de modo y manera, que dicho pacto de arras penitenciales no tiene virtualidad respecto de aquellas situaciones de sobrevenida ineficacia contractual directamente relacionadas con la ausencia de culpa del deudor, tales como la pérdida de la cosa, el caso fortuito, la fuerza mayor y la ausencia del acontecimiento que constituía una condición suspensiva, situaciones que se regirán conforme a las normas singularmente aplicables.

B) Singular consideración del caso. Si las anteriores consideraciones las trasladamos al caso de autos y, más concretamente, a la realidad que resulta del conjunto de alegaciones y aportes probatorios realizados por las partes, procede señalar:

1-Con independencia de la rúbrica bajo la que aparece redactado, pues, tal y como reiteradamente ha sancionado la jurisprudencia sobre la base de un clásico aforismo, "los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son", lo cierto y relevante es que elcontrato de autos que aparece reflejado en el mencionado documento privado de 22 de noviembre de 2019 (y sus novación relativa a la ampliación de plazo contenida en el documento de 10 de marzo de 2020) es un contrato de compraventa perfecto, y ello por cuanto que su contenido plenamente se ajusta a lo establecido en el artículo 1450 Código Civil; téngase presente en este sentido,que la concurrencia de voluntades a la hora de determinar la cosa y el precio determina el comienzo de los efectos obligatorios del contrato (efectos que no pueden confundirse con los relativos a la transmisión de la propiedad conforme a la doctrina del título y del modo sancionada en el artículo 609 Código Civil).

2-El examen del referido contrato de compraventa de inmueble (que precisamente tiene por objeto la finca identificada con el número NUM000 del Registro de la Propiedad número dos de Córdoba, y en cuya inscripción se hace referencia a la parcela y no refleja la obra nueva en ella realizada) y, más concretamente, el examen del párrafo segundo del pacto segundo ("Para el supuesto de que la compraventa no llegara a formalizarse en escritura pública dentro del plazo por causa imputable a uno de los contratantes, se estará a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil, perdiendo las arras la parte COMPRADORAo devolviendo las duplicadas la parte VENDEDORA") y la reiteración que de la expresión "ARRAS PENITENCIALES" se hace tanto en el encabezamiento del contrato, el segundo de sus manifestándos y apartado a. del pacto tercero (en dicho pacto tras establecerse que el precio de la compraventa es de 350.000 €, literalmente se expresa "TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35.000 €) que la parte COMPRADORA entregará la parte VENDEDORA en concepto de arras penitenciales y a cuenta de total importe del precio pactado, según se describe en el pacto SEGUNDO", pone meridianamente de manifiesto lo que con pleno acierto denuncia la parte apelante, esto es y en contra de lo afirmado en la sentencia, que nos encontramos ante un pacto de arras penitenciales incluido en un contrato de compraventa.

Pacto que por la claridad de sus palabras, y del nítido significado de las mismas, que linealmente reflejan el propio contenido de la norma que lo sustenta, y por razón de la reiteración contractual de la expresión "arras penitenciales", no admite otra interpretación que la derivada del propio tenor y significado de sus palabras, pues ello no es sino consecuencia de lo establecido en el párrafo primero del artículo 1281 Código Civil.

Norma que consagra la prevalencia de la voluntad claramente manifestada sobre la interna, ya que así lo exige la buena fe y la seguridad del tráfico, a menos que se acredite evidentemente que fue otra la voluntad de los contratantes y este no es el caso de autos, pues frente a dicha literalidad clara y precisa no consta, en el propio contrato ni merced a la ulterior y respectiva actuación de las partes, nada que revele que fue otra la verdadera intención de las mismas.

Siendo igualmente de remarcar, que la propia literalidad del pacto está en consonancia con lo antes indicado en relación a la sucesiva faceta o funcionalidad que puede otorgarse a la entrega de determinada cantidad de dinero al tiempo de perfeccionarse el contrato de compraventa.

3-Llegados a este extremo del discurso, es preciso analizar, si la ineficacia que posteriormente sobrevino al contrato de compraventa de autos es consecuencia del ejercicio del libre desistimiento del demandante-comprador o, por el contrario, de la concurrencia de circunstancias que escaparon a su voluntad.

Y la respuesta a dicho dilema, una vez revisado el resto de las cláusulas contractuales y las pruebas respectivamente ofrecidas por las partes, debe ser la de considerar, que no estamos ante un desistimiento contractual exclusivamente basado en la libre determinación de la voluntad y conveniencia del comprador (caso en el que si procedería la actuación de la referida cláusula de arras penitenciales), sino ante una ineficacia contractual que es producto de una sobrevenida concurrencia de circunstancias totalmente ajenas a la posibilidad de una inculpación culpabilistica al comprador (caso en el que no procede considerar de aplicación la cláusula en cuestión).

En este sentido y centrándonos en los extremos sustanciales y, por tanto, dejando al margen las cuestiones tangenciales en las que de forma tan reiterada como innecesaria han insistido las partes restando claridad y precisión a su discurso,procede poner de relieve los siguientes extremos:

-El plazo contractualmente establecido para concordar la situación registral de la parcela con la realidad de la obra nueva realizada, la liberación de las cargas que pesaban sobre la finca, para pagar el resto del precio y, en definitiva, para elevar a escritura pública el referido contrato de compraventa, en un principio se extendió hasta el 22 de marzo de 2020 y, merced a la citada novación posteriormente se extendió hasta el 10 de mayo de 2020.

-La fecha en la que el comprador manifiesta a la vendedora la imposibilidad de cumplir el contrato, cabe situarla en el 5 de mayo de 2020, día en el don Justiniano pone en conocimiento de doña Angelica la imposibilidad de formalizar el contrato de compraventa por razón de haberme sido denegada la financiación hipotecaria solicitada.

-Si bien el contrato es de fecha 19 de noviembre de 2019 y no consta que don Justiniano hubiese realizado actuaciones tendentes a obtener financiación hipotecaria hasta abril de 2020 (así se desprende de la documental presentada con la demanda relativa a la denegación de financiación por las entidades Caja Rural, Banco Santander y CajaSur) no debe de olvidarse que la referida concordancia registral mediante la inscripción de la escritura de " declaración de obra nueva para adecuación a la realidad física" de 26 de diciembre de 2019, no se produce hasta el 13 de febrero de 2020 (así consta en la nota simple informativa presentada con la demanda como documento número 11) y la visita del perito tasador del inmueble con emisión del correspondiente informe de tasación (por cierto indicativo de un valor real muy superior al contractual y concretamente ascendente a 425.887,74 €) no se produce el 10 de marzo de 2020.

-Sobre dicha base, y como conocida y pragmáticamente pone de manifiesta la propia realidad de las cosas, lo cierto y ahora relevante es que don Justiniano mal pudo acometer la realización de una actividad seriamente dirigida a la la petición y concesión de un préstamo hipotecario con anterioridad a dicha regularización registral y correspondiente informe de tasación; razón por la cual mal puede serl imputado al demandante retraso o negligencia alguna (generadora de un encubierto e injustificado desistimiento) por razón no haber acometido la obtención de financiación hipotecaria con anterioridad al citado 10 de marzo. Máxime cuando esta fecha igualmente es coincidente con la de su suscripción por ambas partes del documento privado de novación modificativa del plazo mediante su ampliación hasta "el día 10 de mayo de 2020".

-Poco cabe ilustrar, por ser hecho notorio y de alcance general, sobre las calamitosas consecuencias personales y en el ámbito de la economía que produjo la lamentable pandemia que se extendió a lo largo de marzo de 2020; ni tampoco, sobre las deficitarias consecuencias, en numerosos casos ruinosas y siempre generadoras de grandes dificultades económicas, que en todo tipo de negocio abierto al público y especialmente en negocios de naturaleza hostelera (como los que indiscutidamente desarrollaba el demandante bajo la cobertura societaria de "Antiguo Tendido Restauración, S.L.), derivaron del subsiguiente confinamiento de la población durante varios meses.

-Pues bien; si a ello le añadimos , como convergentes circunstancias debidamente acreditadas por medio de la documental presentada con el escrito de demanda (reconocimiento provisional del derecho a la prestación extraordinaria reglamentariamente prevista como consecuencia de la suspensión de la actividad derivada del estado de alarma; el certificado de garantía de línea ICO avales Covid-19 por importe de 80.000 €, póliza de afianzamiento mercantil, por importe de 100.000 €, personalmente prestada por el demandante con otras personas en favor de la entidad "Antiguo Tendido Restauración S.L", y certificación de CajaSur expresiva de la concesión a dicha entidad mercantil de un préstamo por dicho importe), el incremento de los riesgos sobrevenidos que hubo de asumir el demandante y que paralelamente mermaron su garantía bancaria y la calificación de su solvencia; y además le añadimos, que la cancelación de todas las cargas que pesaban sobre la finca (y, por tanto, el cumplimiento de todo lo que se había comprometido a la parte vendedora-demandada antes del otorgamiento de la escritura de compraventa, no se produce hasta octubre de 2020, fecha en la que procedió a la venta del inmueble a un tercero, siendo indiscutido el hecho de que el precio convenido con este tercero fue superior al convenido con el demandante, de la finca demandante); la consecuencia mal puede ser distinta a la apreciación de que realmente estamos ante una situación de sobrevenida ineficacia contractual; situación que en su origen (y esto es lo relevante) es completamente ajena al ejercicio por parte del demandante de la facultad de apartarse voluntariamente del contrato por vía de la referida cláusula de arras penitenciales.

Téngase presente en este sentido , tal y como viene indicar la sentencia apelada, que en realidad cabe considerar que todo ese cúmulo de circunstancias (denegación bancaria de financiación hipotecaria, retraso final en la propia demandada al proceder a la liberación de todas las cargas que gravaban la finca, pese a estar dicha liberación contractualmente prevista como circunstancia previa al otorgamiento de la correspondiente escritura -pacto sexto-) nos sitúa ante una extinción del contrato por mutuo disenso (manifestado de forma expresa por el demandante en la referida comunicación de 5 de mayo de 2020 y de forma tácita por la demandada - desde el punto y hora que formalmente exigió al demandante el cumplimiento del contrato y así lo refleja el acta notarial de 3 de julio de 2020, y, sin embargo, en la realidad convino la venta del inmueble a un tercero).

Situación, en definitiva,en la que en modo alguno es incardinable la invocación realizada por la demandada en favor de la actuación del pacto de arras penitenciales; y en la que, además, por razón de la falta de acreditación del año perjuicio alguno ante la realidad de la venta finalmente realizada un tercero, plenamente se pone de manifiesto la procedencia de restitución de la cantidad entregada al tiempo de la celebración del contrato privado y que la parte vendedora sólo podía válidamente considerar como parte del precio anticipadamente abonado y que sin embargo indebidamente retuvo, provocando si la necesidad de este proceso, so pretexto de la alegación de la referida cláusula de arras confirmatorias (cláusula cuya válida actuación, insistimos, queda fuera del referido cúmulo de circunstancias totalmente ajenas a la libre determinación de la voluntad del comprador, máxime cuando en modo alguno consta que este tuviese posibilidades económicas suficientes para afrontar la compra sin la referida financiación hipotecaria).

TERCERO.-Si bien todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso, sin embargo, no procede la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada. Téngase presente en este sentido que la jurisprudencia excluye dicha condena cuando, tal y como que acontece, pese a mantenerse el mismo pronunciamiento contenido en la sentencia apelada, sin embargo, la fundamentación que conduce a dicha respuesta es diferente (y no se olvide, que en este caso la sentencia apelada había incluido en su razón de decidir que en el contrato no era de apreciar la existencia de cláusula alguna de arras penitenciales).

Respecto de las costas causadas en primera instancia y cuyo abono y el impuesto a las partes pactada, procede mantener sus pronunciamientos desde el punto y hora, tal y como antes quedó indicado, de la indebida y no menos interesada retención que la parte demandada hizo de la cantidad entregada al tiempo de la suscripción del contrato privado. No apreciando el tribunal razón suficiente alguna para la apreciación de circunstancia excepcionante de la aplicación la norma general en materia de costas, consistente en el criterio del vencimiento objetivo, que aparece consagrada en la proposición inicial del apartado 1 del artículo 394 LEC.