Sentencia Civil 2966/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 4290/2021 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en la instancia, interpone recurso de apelación la entidad de crédito, impugnando en primer lugar la cuantía fijada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, como indeterminada. Ello por infracción 252.2ª LEC, puesto que en la demanda se ejercitan acumuladamente una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y una acción de reclamación de cantidad y en el último párrafo del último fundamento de derecho de la demanda se cuantifica la cantidad que se pretende sea objeto de condena. Debe así considerarse como cuantía del procedimiento, la cantidad de 2.266,05 euros, al ser el valor de la única acción cuyo importe es cierto y líquido. Además, al fijar SSª en la audiencia previa como cuantía del procedimiento la indeterminada, se formuló la oportuna protesta a los efectos establecidos en el artículo 459 de la LEC.

En segundo lugar, se alega infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo a la firma de la escritura de préstamo hipotecario, sobre el pago de los gastos de tasación. Siendo la finalidad de la misma fijar el valor del inmueble para que pudiera conseguir financiación mediante la contratación del citado préstamo, con las ventajas que ello supone respecto a un préstamo personal, de ahí que sea la prestataria la interesada y quien la encargó antes de suscribir la escritura, debiendo soportar tal gasto. La entidad bancaria no impuso en modo alguno la sociedad que llevó a cabo la mencionada tasación, pudiendo la actora haber elegido la que hubiera considerado oportuna. Por ello la asunción de dichos gastos por la prestataria no contraviene ninguna disposición legal imperativa, ni implica un desequilibrio relevante en los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, de modo que no procede en caso alguno la devolución del importe pagado por la demandante.

Por último, alega vulneración de doctrina jurisprudencial respecto al reparto equitativo a partes iguales de los gastos notariales y de gestoría atendiendo al interés de ambas partes contratantes en la operación. Además los gastos no se recogen expresamente dentro de la cláusula declarada nula, ni la demandada impuso una determinada entidad gestora para llevar a cabo tales actuaciones, sino que ambas partes, de común acuerdo, decidieron acudir a los servicios de la gestoría administrativa UNIÓN DE GESTIÓN HIPOTECARIA, S.L., que también se ocupó de tramitar la escritura de compraventa de la vivienda y, a la vista de la factura emitida, la liquidación y pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados cuyo obligado tributario es la prestataria.

Por último, alega que la cláusula cuarta del préstamo hipotecario suscrito que regula la comisión de apertura es perfectamente válida y cumple con todos los requisitos exigidos por la legislación vigente al recoger de forma explícita y clara la comisión repercutible que en este caso es de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fecha de devengo y liquidación, y sin constituir una remisión genérica al listado de tarifas y gastos de la propia entidad. En los casos en los que Caja Laboral pacta con sus clientes la comisión de apertura su importe varía en función del tipo y dificultad de la operación entre un 0,50 y un 2,00 %. En el caso que nos ocupa el importe pactado de 1.030 euros supone un 1%, porcentaje que demuestra a todas luces que se negoció el mismo.

Fue negociada y supera ampliamente el control de incorporación, puesto que los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla al estar incluida en escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado "COMISIONES", en un apartado propio, en el que el tanto el importe a que asciende la misma como su denominación se resaltan en letra negrita. Además forma parte del precio total del contrato de préstamo, siendo tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura objeto de regulación por las normas de Derecho de Unión Europea y de Derecho Interno, con la finalidad de asegurar su transparencia.

Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben estar incluidos en el cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE), de modo que se permita al consumidor conocer cuál será el coste efectivo y real del préstamo con el fin de que pueda realizar una comparación con otras ofertas, teniendo en cuenta que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo. Así pues, en tanto que la comisión de apertura y el interés remuneratorio aparecen expresamente incluidos en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas por la normativa bancaria aplicable al efecto, debe reputarse como superado el control de transparencia. Del coste del préstamo fueron informados también por el Notario, mostrando conformidad la parte prestataria.

A mayor abundamiento, la comisión de apertura aparecía expresamente prevista en la oferta vinculante que se acompaña junto con la escritura de préstamo hipotecario que se aportó de contrario como documento número 2 firmada por la actora de fecha 9 de abril de 2014, sin perjuicio de que en el pacto "DECIMOSÉPTIMO: FOLLETO DE TARIFAS", de la propia escritura de préstamo hipotecario se manifieste que: " La parte prestataria confirma haber recibido de la parte prestamista el folleto de tarifas, condiciones de valoración y gastos repercutibles aplicables, de acuerdo con las disposiciones vigentes".

Por último, no es posible fundar la abusividad de la comisión impugnada aludiendo al CONTROL DE CONTENIDO, puesto que la cláusula de comisión de apertura, en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define (en parte) el objeto principal del contrato. También es necesario dejar constancia de la correspondencia de la comisión de apertura con un coste o con la prestación efectiva de un servicio y es legítimo el cobro de una comisión que cubra los costes que se derivan de ese acto de disposición, aunque no se exige que la entidad que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo, ni el coste que las mismas le han supuesto.

Se opone al recurso la parte apelada que interesa se desestime el recurso interpuesto, reiterando los argumentos expuestos en la demanda acerca del carácter abusivo de la cláusula que atribuye al prestatario el pago de los gastos, y procederse por la entidad bancaria a la devolución de lo abonado, a consecuencia de la nulidad de la cláusula gastos según la reciente Jurisprudencia, siendo en todo caso a cargo de la entidad bancaria el abono de los gastos de tasación. Mantiene la corrección de la cuantía fijada como indeterminada, que no afecta ni al procedimiento a seguir, ni a la admisibilidad del recurso de casación y solo tiene relevancia en relación con la tasación de costas. Procede también mantener la nulidad de la comisión de apertura, que no supera el control de transparencia, pues no ha aportado prueba alguna de la que se desprenda que dicha comisión fue incluida en los referidos documentos, pues ni consta en la documental oferta vinculante, ni en otro documento que evidencie las condiciones del préstamo que fueron facilitadas a los prestatarios en la fase precontractual (fichas de información normalizada).

SEGUNDO. -Sobre los efectos o consecuencias de dicha nulidad. Para determinar la procedencia o no de su restitución a cargo de la entidad bancaria de los gastos satisfechos como se resume en la STS 35/2021 de 27 de enero, " habrá de analizarse caso por caso cada gasto no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente.

De tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos".

Las recientes STS núm. 580/2021 de 27 de julio; 581/2021 de igual fecha reiterando su criterio expuesto en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, a modo de resumen establecen;

Respecto de los gastos de notaría , conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Respecto de los gastos de gestoría , con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre , establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista.

En lo que respecta los gastos de registro, la STS 35/2021 de Pleno de 27 de enero de 2021 puntualiza "el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos: "desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

De acuerdo con esta doctrina, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista."

En cuanto a los Gastos de tasación - La reciente sentencia Pleno TS 35/2021 de 27 de enero declara "que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva". Los gastos de tasación se atribuyen por tanto a la entidad bancaria.

Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, las sentencias de Pleno 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , y 48/2019, de 23 de enero , establecieron que, por Ley, el sujeto pasivo del impuesto respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo era el prestatario. Criterio ratificado en las recientes sentencias del TS 580/2021 de 27 de julio de 2021 , y 569/2021, 568/2021, 567/2021 de 26 de julio 2021.

Por lo tanto, y partiendo de lo anteriormente expuesto, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación y modificar la sentencia de instancia, en el sentido de descontar de la cantidad a que fue condenada la entidad apelante a reintegrar, el 50% de los gastos de notaría y no el 100%, que deben ser soportados por la parte prestataria, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada en los demás extremos.

TERCERO. -Con relación a la CUANTÍA, solicita que la sentencia de apelación se establezca que la cuantía del procedimiento, en coincidencia con el interés económico del pleito, en el importe de los gastos cuya restitución se reclama, 2.266,05 euros, de conformidad con el artículo 252.2º LEC.

La cuestión planteada no tiene carga procesal pues como señala la sentencia del TS 1.213/2023 de 20 de julio, la fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, tiene un carácter meramente instrumental, en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son la clase de procedimiento por la que debe tramitarse el litigio ( arts. 249.2 y 250.2 LEC); la competencia objetiva ( art. 47LEC); la postulación obligatoria o facultativa ( arts. 23.2.1.º y 31.2.1.º LEC); el acceso al recurso de apelación en el caso de juicios verbales por razón de la cuantía ( art. 455.1 LEC) o la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en ese tipo de procesos por un solo magistrado de la Audiencia Provincial ( art.82.2.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia, ni, por tanto, tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios.

Por otra parte, no debe olvidarse que, la cuantía del procedimiento es tan solo uno más de los criterios a tomar en consideración para fijar la cuantía de los honorarios del abogado que pueden incluirse en la tasación de costas (entre los más recientes, autos del TS de 17 de marzo de 2022, rec. 1665/2016 y 22 de febrero de 2022, rec. 3609/2018, y 14 de junio de 2022, rec.1375/2019).

CUARTO.- COMISION DE APERTURA.-

La Sentencia del Tribunal de Justicia, (sala 4ª) de 16 de marzo de 2023, que ha resuelto la cuestión prejudicial a que alude la parte actora, ratificando el criterio establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020, concluye que no puede considerarse que la obligación de remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión, o la tramitación del préstamo o crédito, u otros servicios similares, inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, a que responde la comisión de apertura, forme parte de los compromisos principales o prestaciones esenciales del contrato de préstamo, por el simple hecho de que esté relacionado con el coste de este, siendo, por el contrario, una prestación accesoria.

En orden al control de transparencia de las cláusulas que incorporan la comisión de apertura, la citada STJUE (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 recuerda, como ya indicó en la anterior sentencia de 16 de julio de 2020, que la exigencia de que las cláusulas se redacten de un modo claro y comprensible, tiene el mismo alcance para todas las cláusulas del contrato, se refieran a prestaciones esenciales o accesorias del contrato; y va más allá de facilitar al contratante el conocimiento de la existencia de la condición general de que se trate, y la compresibilidad gramatical de su contenido, pues, partiendo de la asimetría informativa de quienes son parte en el contrato requiere del predisponente, un plus informativo al adherente-consumidor, comunicándole elementos suficientes que le permitan evaluar: i) las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha comisión de apertura, ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y iii) verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Continúa la citada SJUE de 16 de marzo de 2023, indicando que en esa valoración acerca del carácter claro y comprensible de la cláusula, el órgano judicial deberá atender: i) al tenor de la cláusula que contempla la citada comisión, quedando excluida en esa valoración la estructura y ubicación de la cláusula dentro del contrato, así como su notoriedad. ii) la información precontractual ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, iii) la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito y, iv) el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Además, recuerda, como estableció en la SJUE de 3 de octubre de 2019 Kiss y CIB Bank, que cita, con ocasión del examen de transparencia y abusividad de comisiones contempladas en la Legislación Nacional de Hungría en operaciones de préstamo, que: el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados, no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia, siempre que la naturaleza de los servicios, realmente proporcionados, puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Refiere la citada sentencia, que al igual que la cláusula en cuestión no se pueda considerar en sí misma transparente, tampoco puede considerarse que no sea abusiva, por el mero hecho de que tenga por objeto, de acuerdo con la normativa nacional aplicable, que el consumidor remunere a la entidad predisponente por los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario.

Y en este sentido con cita a la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank concluye que no parece, (sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente), que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, aunque no se puedan identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, a menos que no pueda considerarse, razonablemente, que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo (duplicidad), o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Añadiendo una precisión más al referir que, una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, (sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato), incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de éste un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

De lo anterior parece colegirse que la comisión de apertura no es abusiva aunque no se puedan identificar, inequívocamente, los servicios concretos proporcionados por la entidad al consumidor, salvo que los servicios no correspondan al ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, (sin que se pueda eximir la entidad de la obligación de acreditarlo), o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura, sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo.

El TS en su reciente sentencia 816/2023 de 29 de mayo, acoge el criterio de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, y considera que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito, con la consecuencia derivada de que la cláusula que la incorpora puede ser objeto del control de contenido o abusividad, aunque sea transparente.

Partiendo de la anterior conclusión examina la posible abusividad de la cláusula que incorpora una comisión de apertura que asciende la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (845,00 €), en un contrato de crédito suscrito el 21 de septiembre de 2005, y que en el mismo momento de su firma el cliente dispuso del total de 130.000 €, para concluir que la cláusula que impone la comisión es transparente, pues:

.- se cumplen los requisitos de información previa que la normativa vigente al tiempo de la concertación de créditos establece para asegurar dicha transparencia, que en ese caso es la OM de 5 de mayo de 1994, mediante la entrega de la oferta vinculante al consumidor, y la comprobación por el notario autorizante de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- la agrupación en una sola comisión, denominada comisión de apertura, de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, importe, y su forma y fecha de liquidación.

.- permite al consumidor entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados por la entidad al consumidor como contrapartida a la comisión de apertura, pues es una comisión que según nuestro ordenamiento jurídico retribuye los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito).

.- la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito.

.- también, permite conocer a la parte prestataria lo que le supone económicamente, pues su coste está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- además le permite verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

Concluye, finalmente, que la cláusula no sería abusiva pues el importe de 845 euros que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura, no es desproporcionado en relación con el importe del principal de 130.000 €, en cuanto que supone un 0,65% del capital, cuando dicho coste medio oscila entre 0,25% y 1,50%, sin incurrir en un control de precios, al no ser procedente, pero sin especificar, tampoco, la fuente de donde resultan los citados datos.

QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, nos encontramos ante una cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por un principal 103.000€, suscrito en fecha 5 de mayo de 2014 al que resulta aplicable, la OM de 5 de mayo de 1994.

Siguiendo los parámetros establecidos en la citada sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023, para valorar la transparencia de la cláusula que incorpora la comisión de apertura, resulta acreditado que se remitió por la entidad bancaria a la parte acreditada la preceptiva oferta vinculante, con la suficiente antelación a la suscripción del crédito hipotecario, tal y como consta en la misma escritura, que la incorpora, con la firma de los prestatarios y de ello da fe el mismo notario. En la misma se describe la comisión de apertura, en los mismos términos que en la escritura, la cual no consta duplicada y se advierte que forma parte del porcentaje TAE.

Consta además en la misma escritura en el PACTO DECIMOSEXTO: FOLLETO DE TARIFAS", de la propia escritura, en consonancia con la oferta referida, que la parte prestataria confirma haber recibido de la parte prestamista el folleto de tarifas, condiciones de valoración y gastos repercutibles aplicables, de acuerdo con las disposiciones vigentes.

De todo ello puede inferirse, racionalmente, que su alcance fue conocido por la parte prestataria antes de la propia concertación del contrato.

La comisión de apertura consta en la escritura de préstamo hipotecario en la cláusula financiera cuarta, con el siguiente tenor literal: Comisión de apertura: " Esta operación está gravada con una comisión de apertura de MIL TREINTA EUROS (1030€), liquidable y exigible desde luego a la firma de este contrato".

La información que consta en la escritura pública es suficiente, pues con los antecedentes anteriores, se reitera la misma, destacada en negrita su concepto y cuantía y como la primera de las comisiones de la cláusula cuarta, destacando su importancia. Se indica su importe, único, a percibir en el momento de la celebración del contrato. El tenor de la citada cláusula, permite conocer a la parte acreditada la carga económica que le supone y a qué corresponden los servicios prestados por la entidad.

No se desvirtúa que la entidad no realizase los servicios que justifican la contrapartida que supone, por la inherencia a la actividad bancaria en este caso, al concederse el préstamo, sin que conste duplicidad o desequilibrio en las prestaciones y por ello abusividad.

Además, no excede de los límites cuantitativos establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo, por remisión a "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%", dado su importe (1% del principal).

Es por ello que este motivo de apelación debe ser estimado, revocando al sentencia de instancia en este extremo..

SEXTO. - COSTAS .- La estimación parcial del recurso obliga a no realizar expresa imposición de las costas causadas ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.