Sentencia Civil 2951/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1700/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en la instancia, interpone recurso de apelación, la parte demandada, contra el pronunciamiento que declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas del contrato de préstamo en lo relativo al contenido multidivisa, alegando, en primer lugar, la carencia sobrevenida del objeto del procedimiento, porque el préstamo se encuentra cancelado. Además se afirma que existe error en la valoración de la prueba, ya que frente a lo afirmado en la sentencia, la parte prestataria, no ignoraba, en el momento de contratar el préstamo hipotecario, que estos préstamos en divisas tienen un riesgo, a saber: el riesgo de cambio, ya que la iniciativa en la contratación del préstamo correspondió a la parte prestataria quien fue informado sobre los riesgos del préstamo multidivisa a través del Sindicato SEPLA, al que estaba afiliado el Sr. Enrique, quien decidió contratar este tipo de préstamo como forma de inversión, habiendo comprado en proindiviso con otras tres personas más el día 21 de diciembre de 2006, la vivienda financiada con idea de venderla después. Carece así de la condición de consumidor, teniendo suscrito los adquirientes un préstamo hipotecario multidivisa en el año 2006 en francos suizos con anterioridad al que es objeto del procedimiento, y suscribiendo, otro posterior, al aquí enjuiciado, en el año 2008 esta vez en yenes japones, además de cambiar hasta en tres ocasiones de la divisa, antes de cancelar el préstamo por la venta de la finca hipotecada efectuado en el año 2017.

Todo ello supone frente a lo apreciado en la sentencia de instancia un conocimiento previo sobre las ventajas y funcionamiento de los préstamos multidivisa, entendiendo por tanto que, el préstamo hipotecario estaba referenciado en divisa extranjera, que estaba sometido al riesgo de tipo de cambio y que esto afectaría a su capital; máxime cuando no nos encontramos con un perfil de un consumidor medio, sino ante piloto de aviación, quien cuenta con un conocimiento superior a la media respecto del riesgo de variación de los mercados de tipo de cambio.

Además, que los documentos suscritos por la parte actora con ocasión de la subrogación en el préstamo hipotecario, descartan por completo la posibilidad de entender que existió una falta de información y por ende el consentimiento del demandante estaba debidamente formado, al suscribir de su puño y letra un reconocimiento de los riesgos del tipo de cambio. (Documento nº 4 de la contestación).

Se opone al recurso la parte apelada, que interesa se desestime el recurso interpuesto, reiterando los argumentos expuestos en la demanda acerca de la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato de préstamo relativas al contenido multidivisa.

SEGUNDO.- CARENCIA SOBREVENIDA DEL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO

Con carácter previo a las demás cuestiones objeto de recurso, hemos de examinar la relativa a la carencia sobrevenida del objeto del procedimiento, al estar cancelado el contrato de préstamo, la cual no puede ser estimada. Tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 "1 .- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. 2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. 3.-En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero. 4 .- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas. 5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44 , con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. "

Llegados a este punto resulta procedente determinar que frente a la declaración de nulidad de la clausulas relativas al contenido multidivisa del préstamo, es incuestionable el interés legítimo de la parte actora/apelada en la declaración de nulidad, a fin y efecto de obtener la restitución de lo que entiende indebidamente satisfecho, por lo que debe desestimarse el motivo de impugnación formulado. No existe enriquecimiento injusto, pues se ha procedido a cancelar el préstamo hipotecario con el importe de la venta del inmueble después de haber atendido regularmente las obligaciones económicas resultantes del préstamo concertado en divisa.

TERCERO.- En el presente recurso se cuestiona la aplicabilidad de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios sobre el doble argumento de afirmar que las cláusulas declaradas nulas no son condiciones generales, al negociarse individualmente con el prestatario, quien eligió el franco suizo como divisa de endeudamiento y negar el carácter de consumidor de la parte prestataria.

La condicion del contratante adherente es esencial para obtener la tutela prevista en el Derecho de consumo, para cuya determinación, como expone la sentencia de instancia, habrá de atenderse, de forma esencial, a la finalidad de la operación objeto del contrato, siendo así que como se resulta de la escritura de compraventa y subrogación y novación préstamo, el mismo se destina a la financiación de la adquisición de la vivienda , sin que se haya acreditado por la entidad de crédito que frente a lo expuesto en la escritura, el mismo se destinará íntegramente a una actividad económica o comercial, como pone relieve también la resolución recurrida. Nada por tanto se puede objetar a la condición de consumidor que la sentencia atribuye al prestatario.

Coincidimos con la sentencia de instancia que las "cláusulas multidivisa" del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación, no son cláusulas particulares negociadas individualmente. El hecho de que el cliente se decantara por una determinada divisa o por un principal, unos plazos de devolución o un periodo de carencia, no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación, pues se trata de elementos de contrato que buscan adaptarse a sus necesidades de financiación, pero sin que ello, suponga que existiera, una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que el actor interviniese directamente en la redacción de estas.

Así, argumenta el TS en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, " el que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban financiar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato" .

Este motivo no puede ser estimado, debiéndose confirmar el acertado criterio de la sentencia de instancia, no apreciándose error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Acerca de la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, como recuerda el TJUE en su reciente sentencia de 21 de septiembre de 2023 implica, en particular, que el profesional debe informar claramente al consumidor de que, al celebrar tal contrato, este se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de depreciación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Además, este profesional debe exponer a ese consumidor las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la celebración de ese tipo de contrato ( sentencia de 10 de junio de 2021 , BNP Paribas Personal Finance, apartado 71 y jurisprudencia citada).

63 La información comunicada por dicho profesional debe poder permitir a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no solo comprender que, en función de las variaciones del tipo de cambio, la evolución de la paridad entre la moneda de cuenta y la moneda de pago puede acarrear consecuencias desfavorables para sus obligaciones financieras, sino también comprender, en el marco de la suscripción de un contrato de préstamo indexado a una moneda extranjera, el riesgo real al que se expone el consumidor, durante toda la duración de ese contrato de préstamo, en el supuesto de una depreciación importante de la moneda en la que percibe sus ingresos respecto de la moneda de cuenta ( sentencia de10 de junio de 2021 , BNP Paribas Personal Finance, apartado 72).

64 Corresponde al juez nacional comprobar, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, si se comunicaron al consumidor afectado todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de este ( sentencia de 12 de enero de 2023 ).

Por su parte, la reciente STS de 20 de abril de 2021, haciendo resumen de doctrina jurisprudencial respecto del control de transparencia en los préstamos multidivisa o multimoneda establecida en las sentencias 486/2020, de 22 de septiembre, 88/2021, de 23 de febrero, y 188/2021, de 31 de marzo, entre otras, concluye:

" para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".

3.- Por otra parte, como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

Efectuadas las anteriores consideraciones acerca del carácter complejo del préstamo multidivisa y el plus de información que se debe suministrar por la entidad prestamista, debemos examinar los motivos de apelación.

QUINTO.- En primer lugar, procede analizar el tipo de información, precontractual, que fue ofrecida por la entidad de crédito, y valorar, si la parte prestataria, fue adecuadamente advertida, con carácter previo a la firma de del contrato, correspondiendo a la entidad demandada su acreditación, en tanto es la obligada a proporcionar dicha información, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE.

En primer lugar, no consta acreditado, que por la entidad demandada, se les entregasen a la parte prestataria folletos informativos del producto, ni tampoco hay oferta vinculante, ni documento alguno que incluyesen una información completa y relevante que posibilitase a la parte prestataria comprender que a consecuencia de referenciar al franco suizo el importe del préstamo en euros que la entidad de crédito le ofrecía para financiar la adquisición de su vivienda, también iba a estar expuesto a la fluctuación del tipo de cambio euro/ franco suizo. Ello, con el riesgo para el prestatario, que pese a estar pagando las cuotas del préstamo con la regularidad pactada, no se beneficiase de una amortización efectiva del importe del préstamo en euros, ya que, si el contravalor en la divisa elegida se revalorizase, éste podría incluso ser superior durante la vigencia del préstamo al inicialmente solicitado, y ello pese al esfuerzo económico realizado.

Tampoco consta aportados cuadros de amortización alguno del préstamo, con su contravalor en euros, y elaborados no de forma lineal, es decir, con el tipo de cambio de divisa vigente en ese momento, sino con variaciones del tipo de cambio a lo largo del préstamo, como realmente se producen, y donde los prestatarios pudieran conocer cómo afectaba, no solo a la cuota del préstamo sino también al principal, la revaloración de la divisa respecto del euro.

Por todo ello, no queda acreditado que la demandada, en fase precontractual, explicase a la parte prestataria los riesgos que implicaba la contratación de este préstamo tan complejo, cuyo riesgo principal es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no suponga que el capital prestado vaya disminuyendo, necesariamente.

SEXTO.- El hecho de que la iniciativa en la contratación de este tipo de préstamo partiera del consumidor, no determina que tuviera un conocimiento completo ni correcto del citado producto, y por lo tanto, de los riesgos que asumía con su contratación; riesgos referidos no solo a la cuota mensual del préstamo sino también en relación al capital, sin que esa iniciativa, pueda dar lugar a que la entidad demandada, quede dispensada de las obligaciones de información de la que es titular para trasladárselas al consumidor, como ha señalado la sentencia del Tribunal supremo de 14 de marzo de 2019.

Tampoco exime esa obligacion de informacion el hecho de que la parte prestataria perteneciera al SEPLA, pues, la negociación e información debía ser proporcionada conforme a la normativa vigente, por la entidad bancaria a los prestatarios, que son quienes son parte en el contrato (y no el sindicato). El titular de la obligación de información sobre la naturaleza funcionamiento y riesgos del producto es la propia entidad de crédito demandada, no siendo admisible que, para eludir el cumplimento de la citada obligación, delegue la mism, en el SEPLA, que insistimos no es parte en el contrato, ni por ello titular de obligación de informacion alguna.

Aunque no cabe descartar que, en algún caso, los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban por la entidad de crédito sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso consideramos que no es así. El prestatario, en este caso, no consta que tuviera estudios de ningún tipo en materia financiera, ni cabe suponerle especiales conocimientos bancarios o financieros, sin que su desempeño profesional como piloto de aviación le procure experiencia o conocimiento alguno en tales materias, más allá del conocimiento de cómo fluctúan las divisas.

A ello no se opone los términos de la declaración manuscrita que consta en la escritura de subrogación de 2014 en la que se refiere " Soy conocedor de que mi préstamo hipotecario no se expresa en euros y, por lo tanto, el importe en euros que necesitare para pagar cada cuota variara en función del tipo de cambio de moneda del préstamo. Además, he sido advertido por la entidad prestamista y por el Notario actuante, cada uno dentro de su ámbito de actuación, de los posibles riesgos del contrato. Por lo tanto, el importe en euros que necesitaré para pagar cada cuota variara en función del tipo de cambio de moneda del préstamo". (Documento nº 4 de la contestación), pues se alude a un conocimiento de cómo afectará a la cuota a pagar el cambio de cotización de la divisa, pero omitiéndose cualquier referencia precisamente a como afectaba al principal del préstamo esa variación de la divisa, que es otro de los riesgos de este tipo de préstamo al que está expuesto la parte prestataria.

El perfil de los otros intervinientes que junto al Sr. Enrique se subrogaron y novaron el préstamo hipotecario, tampoco puede suponer que la experiencia y conocimientos financieros de estos fueran trasladables a este último, sin que a ello se oponga que uno de los intervinientes sea consejero y presidente desde el año 2009 de una Sociedad de Inversión de Capital Variable (" SICAV"), concretamente NETIGOTE SICAV, S.A., pues debe estarse al perfil al tiempo de la concertación del préstamo hipotecario, esto es, diciembre de 2006.

Tampoco supone que conociera, al tiempo de subrogar y novar el prestamo hipotecario, los riesgos del tipo de cambio respecto del principal porque tuviera experiencia,previa, en un préstamo hipotecario multidivisa suscrito en el año 2006 en francos suizos, con anterioridad al que es objeto del procedimiento, pues esta circunstancia no implica, por sí misma, que tuviera conocimientos suficientes sobre un producto bancario tan complejo como es un préstamo en la modalidad u opción multidivisa, sino se acredita, que se le proporcionó informacion suficiente con antelación a su contratación; y particularmente con ocasión del primer prestamo en el año 2006, circunstancia, esta, que no se acredita por la entidad demandada haberse producido.

En cuanto a los cambios de divisas efectuados por la parte prestataria, por sí solos, no implican que tuviese la información necesaria al momento de la formalización del préstamo . Así, la sentencia Tribunal Supremo 3/2019 que dice; "el cambio de divisa pasados cuatro años desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato los demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas y seguramente tiene mucho más que ver con el incremento de las cuotas por la depreciación del euro frente al yen."

Además, y como ha señalado esta sección en la sentencia nº 2468/2021 de 30 de septiembre , "ese cambio de divisa no supone ni novación del contrato, ni su convalidación y sí acto de ejecución del mismo que, en principio y a falta de prueba en contrario sobre la cumplida información recibida, suponen el intento de los prestatarios, alertados por el aumento del importe de las cuotas de amortización, de mitigar o eliminar ese aumento acudiendo a la facultad que el contrato los concedía para cambiar de divisa."

La circunstancia de que, durante la ejecución del contrato, se hubiera cambiado de divisa no puede hacer olvidar que el análisis de la transparencia material debe referirse al momento de la celebración del contrato; otra cosa es que cambios frecuentes de la divisa, -pudieran constituir un indicio de la familiaridad del prestatario con esta clase de operaciones pero no permiten afirmar, con el grado suficiente de probabilidad, que el prestatario conociera las consecuencias jurídicas y económicas del préstamo en el momento de la contratación.

No cumplimenta esa ausencia de información, por obvias razones temporales, los recibos de las cuotas de amortización, ni la información fiscal "ganancia o pérdida patrimonial, por ser posteriores a la contratación del préstamo.

SEPTIMO.- A mayor abundamiento, tampoco los términos de la escritura de préstamo son claros y concluyentes al explicar el funcionamiento y la singularidad de este tipo de préstamo frente al préstamo hipotecario convencional, cual es que, en caso de revalorización del franco suizo, la parte prestataria debiera devolver a la entidad demandada un importe superior al resultante de incrementar el principal concedido, más los intereses al tipo pactado. Así en la escritura de compraventa, subrogación y novación se afirma que esa situación, la elevación del importe del préstamo, solo se producirá en caso de amortización, sin mayores aclaraciones ni especificaciones. En efecto se refiere que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá en ningún caso la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor salvo en caso de amortización cualquiera que sea la causa, incluida la variación del tipo de cambio.

No suple esa ausencia de información precontractual la intervención del notario autorizante, pues como ha señalado la STS 367/2017, de 8 de junio, no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.

En consecuencia, las cláusulas multidivisa no superan el control de transparencia, siendo que el motivo de apelación no puede ser estimado.

OCTAVO- Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad. Esto es, por regla general, la falta de transparencia permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

Por lo tanto, declarado que las cláusulas controvertidas no superan el control de transparencia por los motivos expuestos, y refiriéndose éstas a los elementos esenciales del contrato de préstamo, debe pasarse a determinar si son abusivas.

Como señala la SSTS 829/2021 de 30 de noviembre, citando las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre, y 493/2020, de 28 de septiembre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar en los términos expuestos en el apartado anterior, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, resultando abusiva.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

NOVENO.- COSTAS.

La desestimación del recurso, obliga a imponer, a la apelante, las costas devengadas en el recurso de apelación ( art. 398 LEC )

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,