Sentencia Civil 542/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 7618/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO. - resumen de antecedentes

1-1 La actora presentó solicitud de formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales. Pedía que se incluyeran en el activo las siguientes partidas: Participación indivisa de la vivienda familiar, Mobiliario y ajuar doméstico, dos turismos y Crédito de la sociedad legal de gananciales frente al Sr. Cristobal y frente a la Sra. María Dolores por el importe actualizado de la cantidad correspondiente a la devolución del IRPF del ejercicio 2019 y 2020, un Crédito de la sociedad legal de gananciales frente al Sr. Cristobal por las Aportaciones actualizadas efectuadas por el matrimonio al Plan de Pensiones o Planes de Jubilación de Don Cristobal y un Crédito de la sociedad legal de gananciales frente al Sr. Cristobal por las Aportaciones actualizadas efectuadas por el matrimonio a los seguros de vida de Don Cristobal.

No señalaba la existencia de pasivo.

1-2 El demandado mostró oposición, admitiendo únicamente la inclusión de los dos vehículos reseñados.

Además , pidió la inclusión de las siguientes partidas de pasivo: (i) un crédito a favor del Sr. Cristobal por aportación onerosa del uso de bienes privativos por importe de 44800 euros; (ii) un crédito a favor del Sr. Cristobal por importe de 5754 euros por el pago del préstamo personal del vehículo ganancial; (iii) un crédito a favor del Sr. Cristobal por importe de 7900 euros por la indemnización por cláusulas suelos del préstamo hipotecario de la vivienda; (iv) otro crédito a su favor por importe de 4690 euros por un pago efectuado a favor del dentista de la Sra. María Dolores y (v) otro crédito a su favor por importe de 1444,19 euros por la compra de uno de los vehículos gananciales utilizando un vehículo previo propio del demandado.

1-3 El Juzgado de primera instancia dictó sentencia en los términos contenidos en el primer antecedente de esta resolución.

1-4 El demandado interpuso recurso de apelación, al que se opuso la demandante , que a su vez impugnó la sentencia.

SEGUNDO- fecha de disolución de la sociedad de gananciales . Existencia de pacto privado de liquidación de la sociedad de gananciales

2-1 El apelante sostiene ahora que la separación de hecho definitiva y mutuamente consentida tuvo lugar el día 27-1-2020 y los cónyuges acordaron, de modo libre y plenamente consciente, la extinción, disolución y liquidación de la sociedad legal de gananciales, repartiendo por mitades exactas las cuantías importantes de dinero que existían en las dos cuentas corrientes existentes en gananciales, una a nombre de cada uno.

2-2 Esta alegación se introduce por primera vez en esta alzada y por ello no puede ser admitida, ya que lo que se alegó en la primera instancia fue que la fecha de disolución de la sociedad de gananciales fue la de la separación de hecho, argumento que fue rechazado en la sentencia .

Esta circunstancia es denunciada por la parte apelada, que califica esa alegación de extemporánea. Esta afirmación está amparada por la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, el artículo 456.1 LEC indica que con el recurso de apelación se puede perseguir, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otra resolución favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la LEC, se practique ante el tribunal de apelación.

Ello veda que se introduzcan nuevos argumentos en la fase de apelación, como se ha dicho ya.

2-3 Relacionada con lo anteriormente expuesto, está la alegación de que la sociedad de gananciales se disolvió con la separación de hecho, el 27 de enero de 2020 y no con la sentencia de divorcio, como establece la sentencia apelada.

Ésta considera probada la ruptura de la convivencia en enero de 2020, la presentación de la demanda de divorcio al mes siguiente y el dictado de la correspondiente sentencia en octubre de ese mismo año.

Estos hechos no se discuten y deben tenerse por ciertos .

Así las cosas, el recurso se desestima , con aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo. De entre las más recientes citaremos la de 6 de junio de 2022 ,que dice

" de acuerdo con la doctrina de la sala, debe entenderse que la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia de divorcio como un efecto legal.

La sentencia 287/2022, de 5 de abril , recuerda , con cita de la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo , y 501/2019, de 27 de septiembre , citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , también dijimos: "la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo , "la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ). Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; 136/2020, de 2 de marzo , y 287/2022, de 5 de abril ).

A la luz de esta doctrina, y con respeto a los hechos probados, es claro que el cese de la convivencia tan solo un mes antes de la presentación de la demanda de divorcio excluye la existencia de una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo, que permita entender o fijar otra fecha para la disolución de la sociedad de gananciales .

TERCERO- - recurso sobre la vivienda que fue familiar.

3-1 La vivienda fue adquirida por el apelante en septiembre de 2006, en estado de soltero por precio de 85.644 euros , subrogándose en un préstamo hipotecario por importe de algo más de 79.000 euros y confesando el vendedor haber recibido el resto del precio previamente.

Con la misma fecha, el apelante suscribió un contrato de ampliación del préstamo hipotecario , por la suma de 23.080 euros.

Se ha dicho ya que las partes contrajeron matrimonio en septiembre de 2010 y se divorciaron en octubre de 2020 , pagándose el préstamo hipotecario durante ese tiempo.

3-2 La sociedad de gananciales comenzará en el momento de celebrarse el matrimonio, si los cónyuges no han pactado

otro régimen, o en un momento posterior, al tiempo de otorgarse capitulaciones matrimoniales por las que se instaure este régimen económico ( art. 1345 CC).

Consecuencia lógica de esta premisa es que los bienes adquiridos antes de contraer matrimonio, sea a título oneroso o gratuito, tiene naturaleza privativa, en virtud de lo dispuesto en el art. 1346.1º CC. En concreto, los bienes adquiridos a título oneroso antes del comienzo del régimen de gananciales serán privativos, y ello con independencia de que el precio haya sido íntegramente satisfecho antes del inicio del régimen o de que la totalidad o parte del precio haya quedado aplazado y se satisfaga estando vigente la sociedad de gananciales ( art. 1357.I CC).

Sin embargo, nuestro Código Civil exceptúa de este régimen la vivienda familiar. En efecto, cuando la vivienda familiar ha sido comprada con anterioridad al comienzo de la sociedad de gananciales y no se ha pagado en su totalidad, sino que parte del precio (o del préstamo) se abona posteriormente con dinero ganancial, resulta de aplicación el art. 1354 CC, al que reenvía el art. 1357. II CC. Es decir, la vivienda será en parte privativa y en parte ganancial, o como dice la norma, el bien corresponderá pro-indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

Por otra parte, las cantidades del préstamo hipotecario abonadas constante matrimonio, para la vivienda familiar, se equiparan al pago aplazado del precio a los efectos de entender que pertenece al activo ganancial. En este sentido, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016

Este tema se sometió a enjuiciamiento de la Sala, que ofreció respuesta en sentencia de 31 de octubre 1989 , pues el recurrente, sostenía que el inmueble pertenecía en su totalidad al marido ya antes de contraer matrimonio, por aplicación de lo establecido en el artículo 1346 CC , negando la aplicabilidad de los artículos 1357.2 .º y 1354 CC al no tratarse de adquisición a plazos, pues el precio, aunque fuese acudiendo al préstamo hipotecario, se pago al contado, como sucede en el supuesto del presente recurso, y, como también sucede en éste, se pagó después del matrimonio con dinero ganancial. El Tribunal de la sentencia citada, reiterada en la de 23 de marzo de 1992 , sentó doctrina en el sentido de que, a efectos y aplicación de lo dispuesto en los artículos 1357 y 1354 CC , son plenamente equiparables las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos. Así se infiere de la sentencia de 18 diciembre 2000 que hace mención al pago de "[a]algunos de los plazos del crédito hipotecario".

Con cita de la doctrina de esta Sala se pronuncia, haciendo aplicación de ella, la DGRN en resolución de 24 de noviembre 2015.

3-3 Con apoyo en esta doctrina, la actora pidió en su solicitud que se declarara que integra el activo de la sociedad de gananciales una participación indivisa sobre la vivienda , al haber pagado parte del préstamo con dinero ganancial y constante la sociedad de gananciales.

El ahora apelante se opuso, argumentando que la vivienda es completamente privativa, porque el primer préstamo se pagó antes del matrimonio y el segundo fue pagado con dinero privativo.

La sentencia , a la vista de la prueba documental aportada por las partes, consideró acreditado que el préstamo fue pagado con dinero ganancial y por ello resulta pagado un total de 16428 euros a la fecha de constitución de la sociedad de gananciales y declara que , a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, el Sr. Cristobal posee un 16 % de la vivienda con carácter privativo, correspondiendo el 84 % a la sociedad de gananciales. Todo ello con amparo en lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil

3-4 El apelante denuncia infracción de los principios de justicia rogada, aportación de parte e incongruencia, sosteniendo en esencia que debe ser la parte la que fije el porcentaje y nunca el juez. Además , denuncia que se admitieron pruebas documentales en momento posterior a la celebración del acta de inventario ante el Sr. Letrado de la Administración de Justicia.

En primer lugar, rechazamos expresamente que exista incongruencia. El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada.

En este caso, la parte pidió que se reconociera un porcentaje de participación en la propiedad de la vivienda , sobre este extremo se practicó prueba y se centró el debate en el acto del juicio, con la intervención de las dos partes sobre los dos apartados: procedencia de la declaración de ganancialidad y porcentaje.

De este modo, la sentencia responde a los términos en que se plantea la litis y responde a todas las cuestiones planteadas.

Es más ,de proceder de otra forma, dejando para una fase posterior ( la de liquidación) la determinación del porcentaje de participación, la sentencia solo hubiera retrasado la cuantificación del porcentaje. Lo que no puede aceptarse es que , considerando acreditado el pago del préstamo por la sociedad de gananciales , rechace la aplicación del artículo 1354 del Código Civil y declare que la vivienda es completamente privativa.

No es sino otra forma de decir lo mismo agregar que la propia lógica del sistema procesal de liquidación de la sociedad de gananciales exige que en la fase de inventario se establezca con claridad cual sea el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales , por lo que no puede aceptarse que la sentencia infrinja los principios de justicia rogada o aportación de parte.

Finalmente, rechazamos expresamente que la parte apelante pueda denunciar indefensión , ya que -conociendo la pretensión de la parte y estando en poder de las fuentes de prueba ( los recibos del banco) nunca haya ofrecido , aunque sea con carácter subsidiario, su propia cuantificación o cálculo.

De este modo, rechazamos expresamente que se haya infringido el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 806 del mismo texto legal , como denuncia el recurrente.

En la demanda se afirma lo que se quiere alegar y se explica que no se puede aportar documentos porque el demandado , único titular de la cuenta corriente ha suprimido o eliminado a la actora como autorizada y que el banco le ha negado la documentación solicitada. Añade que la va a pedir por vía judicial durante el procedimiento.

Así las cosas, el demandado no solo está en posesión de las pruebas que se quieren aportar sino que pudo aportarlas al acta de inventario y refutar las alegaciones de la actora. Sin embargo , no lo hizo. Llegados a este punto, es claro que ni el recurrente ha padecido indefensión porque no le entreguen unos documentos que ya tiene ni se ha infringido el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este artículo ( que responde a una larga tradición histórica que se recoge ya ,por ejemplo, en Pragmáticas de los Reyes Católicos para evitar abusos en los pleitos de viudas, huérfanos y demás personas miserables) no tiene una finalidad sacramental o rituaria sino instrumental: la evitación de que la aportación sorpresiva de documentos relevantes en fase posterior del procedimiento cause indefensión al demandado que desconoce su existencia .

Es claro , por lo que se acaba de exponer , que nada de esto sucede en este caso, por lo que debe rechazarse este motivo de recurso.

CUARTO - recurso sobre el uso de la vivienda que fue familiar.

4-1 La parte demandada pretende incluir un crédito a su favor por importe de 44800 euros sobre la base de que al ser el inmueble exclusivamente privativo y no perteneciente a la sociedad de gananciales, el haberlo destinado a vivienda conyugal constituiría una suerte de uso gravoso del bien en favor de la sociedad de gananciales, ya que el propietario se vería privado del enriquecimiento idóneo si lo hubiera destinado a alquiler del mismo.

La sentencia desestimó esta pretensión porque ya se ha declarado que la vivienda es en parte privativa y en parte ganancial y además porque, en cualquier caso, constituye un supuesto beneficio económico de carácter hipotético, imposible de constatar y no encuadrable dentro del pasivo conforme al tenor literal del art. 1398.3 del CC.

El recurrente considera que se infringe la normativa aplicable,, en concreto el artículo 1398 del Código Civil .

Consciente de que ello no es así, pide que se interprete esa norma de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil , invocando la realidad histórica y la equidad en la aplicación de las normas.

Damos por reproducidos los argumentos de la sentencia, recordando que la jurisprudencia admite la validez de la motivación por remisión.

En este sentido, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo 674/2023, de 5 de mayo, con cita de la sentencia 661/2011, de 4 de octubre:

"[...] nuestro sistema admite la llamada "motivación por remisión" que tiene lugar, como precisa la sentencia 380/2002, de 30 de abril , "cuando el Juez ad quem se limita a asumir la argumentación utilizada en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las incorporadas por aquella, lo que constituye motivación y no deja de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" ( sentencias 357/2009, de 1 de junio , 485/2009, de 25 de junio , 804/2010, de 16 de diciembre , y 551/2010, de 20 de diciembre ); admitiéndose en la 670/2010, de 4 de noviembre , que en determinados supuestos incluso la remisión tácita puede satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva".

Tan solo añadiremos que el recurso olvida que el propio recurrente ha vivido en la casa, por lo que si bien hubiera podido hipotéticamente arrendarla y ganar dinero , también lo es que hubiera debido pagar una renta por otra vivienda ( también hipotética) en la que hubiera debido vivir. Ello excluye de raíz el presupuesto fáctico del recurso sobre la existencia de una pérdida de ingresos del esposo, por vivir en su propia casa.

CUARTO.-recurso sobre la inclusión en el activo del ajuar doméstico, que se valora en un 3% del valor catastral del inmueble.

4-1 La actora pidió que se incluyera en el activo mobiliario y ajuar doméstico sito en la vivienda, acompañando una relación del mismo ; el demandado opuso su inexistencia, ya que la vivienda fue comprada y - consecuentemente amueblada - por él en el año 2006, cuatro años antes del matrimonio.

La sentencia, admitiendo la dificultad de determinar que parte del ajuar fue adquirida antes y después del matrimonio, recurre a la presunción contenida en el artículo 34 del Reglamento del impuesto sobre sucesiones y donaciones y presume la existencia de ajuar y lo valora en el 3% del valor catastral.

4-2 El recurrente denuncia infracción de la normativa sobre la aportación de documentos , lo que nos lleva a dar por reproducido lo expuesto en los fundamentos anteriores y además infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , regulador de la prueba indiciaria.

En concreto, señala que , comprada la vivienda cuatro años antes de la boda , es claro que debió ser amueblada antes de esa fecha , para hacerla habitable. De ello concluye que el ajuar es privativo.

El argumento es especioso, ya que esconde que , después de la boda también se adquirieron objetos , muebles y enseres.

Así las cosas, es pacífico que la prueba no permite determinar con claridad qué parte del ajuar se compró antes o después de la boda. Y es por eso que la sentencia resuelve declarando que existe el ajuar y lo valora en el 3% del valor catastral del inmueble, con apoyo en doctrina jurisprudencial.

Esta solución debe ser considerada correcta. En primer lugar respeta la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1361 del Código Civil , aplicando correctamente la regla sobre carga de la prueba que el mismo incorpora, ya que , como se acaba de ver, el sustento probatorio del esposo sobre la privatividad del ajuar descansa en una endeble presunción , no en prueba directa alguna.

Por otro lado, la esposa alegó que compró objetos y enseres antes de la boda, como así hizo el esposo y que compraron otros después de la boda. Ante esta dificultad, la sentencia podía haber hecho dos cosas : remitirse a la presunción legal del artículo 34 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o , ante la falta de individualización de los bienes que integran el ajuar, estipular que deberán de ser valorados en la fase de liquidación.

Así las cosas, debemos tener en cuenta que ninguna de las partes ha alegado nunca que el ajuar esté integrado sino por artículos de uso ordinario y valor corriente y que nunca se ha discutido seriamente su valor sino su propia existencia. De este modo, la decisión judicial debe ser mantenida porque garantiza una contraprestación proporcionada a las partes y conlleva una importante economía procesal, evitando una enojosa fase de liquidación, que de este modo se ve simplificada o facilitada.

QUINTO.- recurso sobre el derecho de crédito a favor del Sr. Cristobal por el pago del préstamo personal para la compra del vehículo ganancial.

Reconocido el crédito, pide el apelante que se debía incluir el crédito pero por el importe actualizado de las cantidades abonadas desde el mes de enero de 2020 hasta la fecha final de amortización del préstamo , a razón de 338 euros mensuales.

El recurso se estima, ya que las cantidades deben ser actualizadas a la fecha de la liquidación.

SEXTO- recursos sobre la inclusión en el pasivo de un crédito a favor del Sr. Cristobal por la cantidad percibida por clausula suelo del préstamo hipotecario de la vivienda .

6-1 El demandado pidió que se incluyera en el pasivo de la sociedad de gananciales la cantidad obtenida tras un acuerdo relativo a la existencia de clausulas abusivas en la escritura de préstamo con la entidad bancaria prestamista hipotecaria. Esa suma fue ingresada por el apelante en una cuenta ganancial y dedicada a las atenciones de la familia .

La sentencia incluyó el crédito explicando que debe atribuirse un derecho de crédito contra la sociedad de gananciales cuando se ingresan fondos de carácter privativo a las cuentas comunes y ello teniendo en cuenta el carácter privativo del préstamo hipotecario suscrito, sin perjuicio de que ulteriormente se abonase la cuota vigente el régimen de gananciales.

Reconocido el crédito, pide el apelante que se debía incluir el crédito pero por el importe actualizado al tiempo de la liquidación.

También recurre la parte apelada, que pide que se excluya del activo ese crédito.

6-2 En primer lugar, por razones obvias, comenzamos por rechazar el recurso de la esposa, ya que la cantidad entregada al esposo como consecuencia de acuerdo transaccional sobre la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el banco como consecuencia de la existencia de una clausula suelo en el contrato de préstamo que grava la vivienda tiene naturaleza privativa.

Y ello porque el único deudor hipotecario es el esposo y por tanto, en virtud del principio de relatividad de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil) solo a las partes se extienden las consecuencias de la declaración de nulidad de alguna de las clausulas.

Por lo tanto, al ingresar esa cantidad el esposo en una cuenta ganancial y dedicarlo a atenciones de la familia ( lo que no se discute ) surge un derecho de reembolso a su favor.

6-3 Dicho esto, estimamos el recurso del Sr. Cristobal, ya que al tratase de una deuda de valor, se debe incluir en el activo su valor actualizado y ello , ope legis, aunque el apelante olvidara pedirlo.

SEPIMO- recurso por la no inclusión en el pasivo del importe del pago del tratamiento dental de la Sra. María Dolores

7-1 El apelante pidió que se reconociera un crédito a su favor y contra la sociedad de gananciales por la cantidad pagada a un dentista por el tratamiento efectuado a la apelada.

La sentencia lo excluye, declarando probado que consta una transferencia fechada el 28 de enero de 2020 desde la cuenta entonces ganancial de ambos, por lo que no pudiéndose acreditar el origen del dinero movido, el mismo debe presumirse ganancial y no privativo del esposo.

7-2 El recurrente denuncia error en la valoración de la prueba, explicando que la transferencia al dentista se realizó desde una cuenta corriente privativa el 28 de enero de 2020 , alegando que la convivencia se rompió el 27 de enero de 2020, que debe ser tenida en cuenta como fecha de disolución de la sociedad de gananciales .

Esta afirmación desconoce que la sentencia declara expresamente que la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la de la sentencia de divorcio y que este pronunciamiento se ha visto confirmado.

Sentado lo anterior, la transferencia está realizada desde una cuenta que era ganancial y no hay prueba de que el origen del dinero empleado para el pago sea privativo. Todo ello lleva al rechazo de este último motivo de recurso.

OCTAVO- costas

Atendida la naturaleza de los intereses en juego, no se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.