Sentencia Civil 123/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 132/2022 de 21 de febrero del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora exponía que la demandada, "APARTAMENTOS PINOSOL, S.L.", es una entidad mercantil dedicada a la explotación de un complejo de 9 apartamentos turísticos denominado "Apartamentos Pinosol", sito en Santa Eulalia del Río. Estando los actores, Don Benigno y Doña Yolanda, unidos en matrimonio y siendo hijo y nuera de uno de los socios minoritarios de la entidad demandada, estando aquellos ocupando uno de los apartamentos gestionados por la entidad demandada durante un periodo de tiempo, hasta el año 2018. Añaden que, en el año 2012, los hoy demandantes, de forma solidaria, financiaron una obra en los apartamentos, concretamente en el apartamento que habían venido ocupando, adelantando el capital necesario para asumir el coste de la misma, pagando por cuenta de "APARTAMENTOS PINOSOL, S.L.", la cantidad de 64.673,99.-€, según el siguiente desglose:

- La cantidad de 52.807,48.-€, más otros 9.505,35.-€ en concepto de IVA, resultando un total de 62.312,83.-€, correspondientes a la factura nº NUM000 del año 2012, emitida por a la mercantil CONSTRUCCIONES RIO MOYA, S.L., factura que se aporta como documento nº uno de la demanda.

- La cantidad de 2.000,98.-€, más otros 360,1764.-€ en concepto de IVA, resultando un total de 2.361,16.-€, correspondientes a la factura NUM001 del año 2012, emitida por la mercantil DIRECCION000 CB, factura que se aporta como documento nº dos de la demanda.

- Acompañamos, como legajo documental nº tres, los documentos de abono y adeudo en cuenta justificativos de los pagos realizados por mis mandantes por adeudo bancario, así como la certificación emitida por CONSTRUCCIONES RIO MOYA, S.L. justificativa de haber cobrado íntegramente la factura nº NUM000 por parte de Don Benigno y Doña Yolanda.

Añade la actora que, en fecha de 25 de junio de 2013, la mercantil "APARTAMENTOS PINOSOL, S.L." procedió a reintegrar a los demandantes la parte correspondiente al IVA de las dos facturas, esto es: 9.865,52.- €. En consecuencia, adeuda a todavía cincuenta y cuatro mil ochocientos ochenta y ocho euros con cuarenta y seis céntimos de euro (54.808,46.-€), correspondiente a la suma de las dos facturas indicadas -documentos nº uno y dos-, descontando la citada cantidad correspondiente al IVA, que ha sido ya recuperada.

Por todo ello, se reclamó dicho importe a favor de los actores, más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con condena en costas a la contraparte.

La parte demandada contestó oponiéndose, si bien la sentencia de instancia considera que tal oposición es un tanto ambigua "..., puesto que de una parte reconoce la deuda, y así expone en el hecho segundo de su contestación que "Nuestra representada no ha negado en ningún momento la existencia de una deuda a favor de los demandantes", pero también afirma que existía un pacto de no reclamar este tipo de inversiones en los apartamentos turísticos, si bien tras la ruptura del pacto parasocial es intención de la sociedad enmarcar las citadas deudas por inversiones en un plan de pagos. También alega la demandada como motivos para no haber abonado la deuda con anterioridad que quería regularizar la situación respecto del IVA, para garantizar que los actores no lo reclamaran con posterioridad, englobar la deuda en un plan de pagos y compensarla asimismo con 6.595,28 € correspondientes al coste de amueblar el apartamento vaciado por los actores para poder destinarlo al uso de alquiler turístico."

Respecto del citado importe correspondiente a muebles, la demandada formuló reconvención, la extendió a Don Rogelio, padre del codemandante. Dicha reconvención se fundamentó en los hechos que se resumirán:

"Sin perjuicio de la existencia de la deuda reconocida, como préstamo a largo plazo o sine die, deben tenerse presentes las circunstancias en las que se produjo la devolución por parte de los demandados reconvencionales del apartamento nº NUM002 del complejo denominado APARTAMENTOS PINOSOL a su legítima propietaria, es decir, la entidad demandante reconvencional.

En efecto, después de haber ocupado desde una fecha indeterminada dicho apartamento hasta el año 2018, decidieron proceder a su desalojo y puesta a disposición de su propietaria, aunque eso sí, después de haber retirado todo el mobiliario y enseres domésticos que en dicha unidad de alojamiento se contenían.

Se acompaña, como bloque documental nº 2, copia de las facturas antedichas, que justifican la inversión de 6.595,28 €, efectuada por nuestra representada, que es precisamente la que se reclama por medio del presente escrito de reconvención, y que debe deducirse del total de la deuda reclamada por los demandantes, ahora demandados reconvencionales; como documento nº 3 el mail de 1/6/2018 junto con el inventario y fotos del estado de los tres apartamentos remitido por el Sr. Rogelio y como documento nº 4 el mail remitido por el Sr. Rogelio el 18/5/2018, en el que anuncia que no devolverá el mobiliario y utensilios, alegando ser de su propiedad.

En dicha comunicación se justifica dicho proceder simple y llanamente en base a que "son de mi propiedad", sin ninguna otra explicación ni documentación justificativa. Ignoramos si esta afirmación es o no cierta, lo que deberá acreditarse por la reconvenida.

Lo cierto es, sin embargo, que el apartamento en cuestión, al igual que el resto de unidades de alojamiento que conforman el complejo turístico, ha estado siempre en condiciones de ser explotado turísticamente, sin que ninguno de los socios de la sociedad, por mucho que tuvieran asignado el uso y disfrute cada uno de ellos de tres unidades asignadas por sorteo, en virtud del peculiar sistema de gestión pactado verbalmente, haya pretendido nunca considerar que el mobiliario y los enseres en ellos contenidos fueran de su estricta y particular propiedad.

La mejor prueba de esta afirmación se halla de nuevo en los actos del padre y suegro de la parte actora, que devolvió completamente vestidos y amueblados los otros dos apartamentos, pero se apropió del mobiliario y enseres de este otro."

Por consiguiente, considera la actora reconvencional que los demandados en reconvención se deben hacer cargo de los daños y perjuicios que supuso para la actora reconvencional el acondicionamiento y puesta a punto del apartamento nº NUM002 para su explotación turística. No obstante, añadió que: "en el caso que efectivamente se acreditase por los actores- reconvenidos que los muebles, electrodomésticos, menaje etc. habían sido abonados por ellos, se interesa que subsidiariamente se condene a D. Rogelio a su pago, pues debió entregar este apartamento amueblado, al igual que los otros dos que fueron devueltos."

En consecuencia, terminó suplicando que, en base a lo anterior, se tenga por formulada demanda reconvencional contra la parte demandante, se sirva admitirla y, tras la adecuada tramitación y emplazamiento a la reconvenida, se dicte sentencia en la que se estime la reconvención declarando:

A.- Que Don Benigno y Doña Yolanda deben a mi principal la suma de 6.595,28€, interesando adicionalmente que el Juez (caso de estimar la demanda adversa) compense este crédito con la reclamada por la actora, condenando a los arriba indicados a estar y pasar con imposición de las costas de esta reconvención.

B.- Subsidiariamente, para el caso en que se acredite que los actores sí habían abonado los muebles y enseres retirados, se declare que Don Rogelio debe a mi principal la suma de 6.595,28€, condenando al Sr. Rogelio a su abono, con expresa imposición de costas.

La parte actora, demandada en reconvención, sostiene que los bienes muebles retirados por D. Benigno y Dª. Yolanda eran de su propiedad, y, por tanto, como bienes propios tenían el derecho a llevárselos a su nueva vivienda. A estos efectos, acompañan como documento nº 1 legajo de facturas de distintas empresas de venta de muebles, tickets de compra y documentos acreditativos de la compra de los muebles realizada por los demandados en reconvención, exponiendo que: "En dichas facturas podemos ver como entre los años 2004 y 2013 mis representados compraron más de 15.000,00.-€ en muebles para amueblar el apartamento de la demandada, donde estuvieron residiendo. Por tanto, difícil justificación tiene que la adversa pretenda reclamar a los Sres. Rogelio y Yolanda la cantidad de 6.595,28.-€ por haberse llevado unos muebles cuando estos muebles eran propiedad de mis mandantes. .../... De hecho, leyendo la propia contestación a la demanda y la reconvención, la demandada ni siquiera tiene claro de quién son los muebles, pues cuando nos dice que mi mandante comunicó por correo electrónico que se llevaba los muebles por ser de su propiedad, añade "Ignoramos si esta afirmación es o no cierta, lo que deberá acreditarse por la reconvenida." (página 12 de la contestación a la demanda)."

Con relación al otro codemandado en reconvención (al que, como se verá, no se dio traslado de esta), sostienen que: "El hecho de que el padre y suegro de mis mandantes dejara los otros 2 apartamentos que él gestionaba completamente amueblados no conlleva la obligación de mis representados de dejar el suyo amueblado. Sr. Rogelio, padre y suegro de mis mandantes, dejó amueblados los dos apartamentos que él gestionó gasta principios del 2018 porque no residía en ellos. El Sr. Rogelio tenía su propia vivienda en otro sitio y dedicaba los dos apartamentos a la explotación turística, sin embargo, mis mandantes, sí residían en el apartamento de APARTAMENTOS PINOSOL y tras la resolución del pacto parasocial a instancias de su padre contra los otros socios, tuvieron que mudarse a una nueva residencia y llevarse sus muebles. Éste es el único motivo por el cual el Sr. Rogelio dejó los muebles a disposición de APARTAMENTOS PINOSOL pero los demandantes no: porque el primero no los necesitaba pero los segundos sí. En otras palabras, el Sr. Rogelio le regaló sus muebles a Apartamentos Pinosol, pero no hicieron lo mismo su hijo y su nuera, quienes decidieron llevarse los muebles porque los necesitaban para vivir."

SEGUNDO.- Tramitada la reconvención únicamente contra los demandantes principales, sin ampliarla a Don Rogelio, fue solicitada en la Audiencia previa la nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento para emplazar también al citado, a lo cual se opuso la contraparte por no haberse recurrido el decreto de admisión a trámite de la reconvención (en el que solo se emplazó a los actores principales). Oposición a la nulidad que fue concordada por la Juzgadora "a quo", siguiendo adelante el procedimiento solo contra dichos dos demandados en reconvención (los dos actores principales).

La sentencia de instancia estimó la demanda principal, y, en cuanto a la reconvención, desestimó la misma contra dichos dos codemandados por entender que había concurrido la prescripción de un año (dado que en la propia demanda reconvencional se sostenía que "En caso de que los muebles y enseres no hubiesen sido abonados por los actores reconvenidos: el fundamento de la acción contra los actores se halla en el principio del artículo 1902 del Código civil, pues al apropiarse de forma consciente de este mobiliario ajeno causa a mi principal un daño, cuantificable en el importe de los gastos necesarios para su reposición, que se acredita con la facturas adjuntas en la documental nº 2."), y se estimó la demanda principal. Y consideró, respecto de la reconvención contra el no emplazado, que esta no procedía por las razones siguientes:

"Dicha parte de la reconvención es inadmisible, al dirigirse contra una persona que no es parte en el presente proceso. Así señala el art. 406 LEC que "Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal." Por lo tanto, no es admisible una reconvención frente a quien no es demandante, y no puede tampoco obtenerse un pronunciamiento de condena frente a quien no ha podido defenderse en juicio por imperativo del art. 24 CE . Es por ello que no procede entrar al fondo de esa pretensión subsidiaria, que es inadmisible."

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada principal y actora reconvencional, cuya defensa sostiene que concurre nulidad de actuaciones en cuanto al no emplazamiento del tercer codemandado en la reconvención. Y, en cuanto a la prescripción, considera que la propia sentencia apelada reconoce que el cómputo del "dies a quo" debe iniciarse el día 20 de agosto de 2019, por ser esta la fecha de la última factura presentada en el bloque documental nº 2 de la contestación; por lo que concluye que el plazo de prescripción se alargaría hasta el día 20 de agosto de 2020, lo que determina -siempre según la sentencia- la prescripción de la reconvención presentada el 3 de septiembre de 2020. Sin embargo, considera la apelante que el Juez "a quo" no tiene en cuenta, un dato esencial, cual es el hecho de que, en fecha 20 de enero de 2020, es decir, dentro aún del plazo de prescripción: "..., mi representada formuló contestación al Acta de notificación y requerimiento notarial (documento nº 7 de la demanda), con nº de protocolo 51, de fecha 10 de enero de 2020, realizado por los demandantes, en el que se indicaba expresamente lo siguiente: De la lectura de dicha contestación, se desprende que en el monitorio notarial previo a la presentación de la demanda formulada por D. Benigno y Dª Yolanda, nuestra representada procedió a la protocolización notarial de las facturas que tuvo que abonar para volver a convertir el apartamento en habitable para su explotación turística y, lo que aún es más importante, indicó expresamente que los reclamantes debían hacerse cargo de ese coste. Lo que supone una reclamación extrajudicial de este importe, con interrupción de la prescripción ex art. 1973 del CC. Por consiguiente, debe entenderse que el día 21 de enero de 2020 se interrumpió el plazo de prescripción iniciado el día 20 de agosto de 2019, de forma que no cabe entender prescrita la reclamación contenida en el escrito de reconvención a la demanda, presentada el 3 de septiembre de 2020."

Añade la apelante que dicha alegación (la interrupción de la prescripción) ya fue formulada como alegación complementaria el día de la audiencia previa; por todo lo cual, terminó suplicando que, previos los trámites legales oportunos "..., se dicte sentencia estimando el presente recurso, y a) se declare la nulidad de actuaciones y que procede la retroacción al momento en que debió emplazarse a Don Rogelio; subsidiariamente, b) se estime íntegramente nuestra demanda reconvencional, todo con expresa imposición de costas a la adversa si se opusiera a este recurso."

Por su parte, la apelada afirma que "..., la resolución que debería haber recurrido la parte recurrente por no haber emplazado al demandado Rogelio no es la sentencia que pone fin al procedimiento, sino el Decreto de 24 de septiembre de 2020 por el que se admitía a trámite la reconvención y se emplazaba a la parte reconvenida para que contestara la demanda de reconvención, y la Diligencia de Ordenación de 26 de febrero de 2021 por la que se tenía por contestada la reconvención y se convocaba a las partes a la audiencia previa. Habiéndose aquietado la parte reconviniente a las dos anteriores resoluciones judiciales, planteó posteriormente un incidente de nulidad en el acto de la audiencia previa, de forma oral, el cual fue desestimado única y exclusivamente porque el demandado no había recurrido las resoluciones del modo imperativa e ineludiblemente exigido los artículos 227 de la LEC y 240 de la LOPJ."

Añade, con relación a la prescripción, que discrepa del criterio seguido por la sentencia de primera instancia en cuanto a la fijación del "dies a quo", explicando que: "dado que la misma sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se utiliza como fundamento en la Sentencia de primera instancia: "la STS de 28 de enero de 2004, que para el cómputo del dies a quo del art. 1968.2 CC (desde que lo supo el agraviado" no es suficiente la realización de la conducta, sino que resulta necesario el conocimiento de la lesión infringida ...". Pues bien, si el dies a quo es, precisamente, el día que lo supo el agraviado, el día en que tuvo conocimiento de la realización de la conducta. Este día, en el presente caso sería, objetiva e inequívocamente, el 18 de mayo de 2018, pues fue la propia parte demandada la que aportó a los autos un correo electrónico en el que mis mandantes comunicaban que se procedía a retirar todos los muebles de los apartamentos. Correo electrónico (documento nº 4 de la contestación a la demanda) que, insistimos, no sólo no ha sido impugnado, sino que incluso fue aportado por la propia recurrente. Fijar el dies a quo en el momento en que la parte adversa compra unos nuevos muebles para amueblar el apartamento supone dejar el plazo de prescripción completamente en manos de la parte adversa, sin ningún tipo de criterio objetivo de delimitación."

Por otro lado, ya en cuanto al fondo, sostiene la apelada que la contraparte no justifica que la suma reclamada en reconvención corresponda a la deuda pretendida en autos, y, además, añade que: "..., leyendo la propia contestación a la demanda y la reconvención, la demandada ni siquiera tiene claro de quién son los muebles, pues cuando nos dice que mi mandante comunicó por correo electrónico que se llevaba los muebles por ser de su propiedad, añade "Ignoramos si esta afirmación es o no cierta, lo que deberá acreditarse por la reconvenida." (página 12 de la contestación a la demanda). Pues bien, lo aclaramos, esta afirmación sí es cierta. Los muebles son de mis representados y por eso se los llevaron, y así ha quedado acreditado a pesar de la extrema dificultad que ello supone teniendo en cuenta la antigüedad de algunas facturas y que mis representados, en cuanto a personas físicas, no tienen obligación de guardar este tipo de documentación."

Por todo lo expuesto, solicitó que se acuerde desestimar el recurso de apelación instado por la representación procesal de "APARTAMENTOS PI NOSOL", con expresa condena en costas a la parte recurrente.

CUARTO.- En dicho marco de debate apelatorio, cabe comenzar refiriendo que no se cuestiona en la alzada el pronunciamiento relativo a la estimación de la demanda principal, sino únicamente el que afecta a la reconvención. Dicho lo cual, y comenzando, por razones de sistemática, con la petición de nulidad de actuaciones; si bien la recurrente no concreta en qué singular precepto legal funda tal nulidad, la Sala entiende que, de entre los previstos en el art. 225 de la LEC, habrá de situarse tal petición en el número "3º", relativo a los supuestos en los que "se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

No obstante, aprecia el Tribunal que, además de la circunstancia, referida en la Audiencia previa y reiterada por la parte apelada, relativa a que el decreto de 24 de septiembre de 2020 por el que se admitía a trámite la reconvención y se emplazaba a la parte reconvenida, no fue recurrido por la parte actora reconvencional, pese a no incluirse en él al nuevo codemandado, y tampoco se recurrió la posterior diligencia de ordenación de 26 de febrero de 2021 por la que se tenía por contestada la reconvención y se convocaba a las partes a la audiencia previa; sucede que, asimismo, no formuló dicha parte protesta en orden a reproducir la petición ante la Sala cuando, en primera instancia, se le denegó la petición de nulidad en la Audiencia previa.

Por lo tanto, y si bien es cierto -como afirma la apelante en un pasaje de su recurso- que no cabe concordar la decisión de la Juzgadora "a quo" en lo relativo a que no sea admisible la reconvención frente a quien no es demandante, puesto que el artículo 406.3 de la nueva LEC sí permite tal posibilidad. Sin embargo, sí se debe concordar la sentencia cuando afirma que no puede obtenerse un pronunciamiento de condena frente a quien no ha podido defenderse en juicio por no haber sido parte. Bien entendido, que la no condición de parte del tercero codemandado en reconvención no es ajena a la pasividad de la actora reconvencional, al no cuestionar los proveídos del Juzgado no tramitando la reconvención frente al tercero. Recuerda, en dicho sentido, la sentencia (Roj: SAP M 17384/2016 - ECLI:ES:APM:2016:17384) de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, núm. 518/2016, de fecha 23/12/2016, que debe tenerse en cuenta que existen situaciones que, aun generando la indefensión de una de las partes, no son susceptibles de provocar la nulidad de actuaciones. Se trata de aquellos supuestos en los que la propia parte ha tenido una participación relevante, por acción u omisión, en la indefensión que pretende hacer valer: "El Tribunal Constitucional ha sido muy claro y contundente a la hora de señalar que no cabe estimar indefensión en quien, con su propia pasividad, desinterés o negligencia, ha contribuido a su producción ( SSTC 137/1996 y 140/1997)."

Por todo ello, habiéndose aquietado la parte reconviniente a las referidas resoluciones procesales y a la decisión de la Juzgadora "a quo" en la Audiencia previa, no cabe ahora estimar la petición de nulidad.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto y ya únicamente contra los dos demandados sobre los que se tramitó la reconvención, es decir, frente a los dos actores principales, vemos que la demandante reconvencional no cuestiona en la alzada la aplicación del plazo de prescripción anual al caso de autos, si bien considera que esta está interrumpida. No obstante, tal y como afirma la parte apelada, no cabe compartir la conclusión judicial relativa a que el "dies a quo" del plazo prescriptivo ha de ser la fecha de "la última factura presentada en el bloque documental nº. 2 de la contestación", la cual está datada el 20 de agosto de 2019 (lo que le lleva a entender que, como quiera que la reconvención se presentó el 3 de septiembre de 2020, hay más de un año después de la citada última factura). Puesto que, tal y como sostiene la parte apelada, para el cómputo del "dies a quo" del art. 1968.2 del Código Civil se ha de tener en cuenta el momento en que los supo el agraviado ("desde que lo supo el agraviado"). Momento que no cabe situar en la fecha de la última factura de adquisición de muebles por la actora reconvencional, sino en el día en que se tuvo conocimiento de la realización de la conducta de la que deriva la reclamación reconvencional (salida del inmueble de los actores, llevándose los muebles), lo que no se discute en autos que tuvo lugar en 2018, conociéndolo además la hoy actora reconvencional (como se deriva documento nº 4 de la propia contestación a la demanda, relativo al correo electrónico de 18/05/2018). Lo que hace que, el no discutido plazo de un año como plazo de prescripción, haya transcurrido sobradamente desde mayo de 2018 hasta la interposición de la demanda en febrero de 2020, sin que la pretendida interrupción el día 21 de enero de 2020 pudiera salvar dicha prescripción.

Cabe añadir que, en cualquier caso, además de la prescripción que, frente a los actores principales, presenta la acción reconvencional formulada por la parte demandada, sucede que en el propio escrito de reconvención se evidencia que la reconviniente ignora realmente de quién eran los muebles en cuestión, por lo que el alegato de fondo adolecía también de falta de respaldo en los propios argumentos de la demanda reconvencional, en los que se reclamaba a los demandados en reconvención la restitución del precio de uno muebles sin poder justificar, siquiera argumentalmente, que los que se llevaron no fueran de ellos, es decir, de los propios demandados en reconvención (actores principales).

Por todo ello, procede desestimar la petición reconvencional dirigida contra Don Benigno y Doña Yolanda, bien entendido que no cabe entrar en la petición subsidiaria de la reconvención, la cual se dirigía contra Don Rogelio, frente a quien, como afirma la sentencia y ha concordado la Sala, no cabe un pronunciamiento condenatorio al no haber sido parte.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.