Sentencia Civil 91/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1134/2022 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandado D. Héctor, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda frente a él presentada por Dª Diana.

En la demanda se expone que en relación a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 Casa de Cunit en fecha 5.12.2018 se suscribió entre las partes un contrato de arras en el que se comprometían las mismas a vender y comprar tal inmueble por 100.000 € entregándose 30.000 € en concepto de arras conforme a lo previsto en el art. 1.454 CC, debiéndose abonar el resto (70.000 €) el día de otorgamiento de la escritura de compraventa respecto de la que se estableció como fecha máxima de otorgamiento el 31.12.2019.

En fecha 30.12.2019 se indica que se suscribió un documento de prórroga de arras que a cambio de una compensación para la vendedora de 3.000 € (que se especificaba no se deduciría del precio pendiente de pago) estableció que la escritura se otorgaría a las 13:30 horas del 20.01.2020 en una notaría concreta de Calafell. También se indica que en este documento el comprador indicó que disponía de la vivienda desde el año anterior viviendo en ella y se comprometió al pago de todos los impuestos y arbitrios desde ese momento (30.12.2019). El demandado no compareció en el día y hora señalados en la notaría.

Tras hacerse referencia a una oferta de compra distinta de la pactada que se indica haber llevado a cabo el demandado, se expone en la demanda que se había acordado una nueva fecha para el otorgamiento de la escritura (día 7.02.2020 a las 10:30 horas en una notaría de Barcelona) sin tampoco acudir el comprador.

En fecha 21.02.2020 la parte actora indica haber enviado al demandado un burofax señalando que había perdido las arras y que debía hacer entrega de la posesión del inmueble que ocupaba el demandado sin justo título desde el 30.12.2019 no habiendo abonado los impuestos y arbitrios de los años 2019 y 2020.

Las cantidades abonadas por el demandado se precisa que han sido además de los 30.000 € (5.12.2018) y 3.000 € (30.12.2019) antes mencionados, tres transferencias verificadas el 20.01.2020 por importes de 13.484,30 €; 15.000 € y 15.000 €.

En base a ello se solicita se declare la resolución del contrato de compraventa con arras penitenciales de 5.12.2018 por incumplimiento del comprador así como la de su prórroga de 30.12.2019 acordando el desahucio del demandado del inmueble declarando la pérdida por parte del demandado de los 30.000 € de arras penitenciales y reclamando como daños y perjuicios además de los 3.000 € acordados el 30.12.2019 una indemnización de 700 €/mes por la ocupación de la vivienda desde diciembre de 2019 suponen 5.800 €, lo que hace un total de 37.900 €. Ello supone que habiendo recibido la actora 76.484,30 € debe la misma devolver a fecha de la demanda 38.584,30 € si bien de este monto se deben deducir 700 €/mes hasta la efectiva entrega de la posesión de la vivienda a la demandante.

D. Héctor contestó y se opuso, alegando que a diferencia de lo que se señala en la demanda el 20.01.2020 acudió a la notaría acordándose la forma de pago del monto pendiente que eran 26.515,70 € el 26,42 % del precio (se indica que se habían abondo del precio un total de 73.484,30 € que supone el 73,48 % del precio).

También se expone (a diferencia de lo que se indica en la demanda) que el 7.02.2020 acudió a la notaría designada llegándose a un acuerdo de pago fraccionado de la cantidad pendiente que se señala hecha efectiva el 15.12.2020 mediante consignación notarial.

Las dificultades en el cierre de la compraventa se señala en la contestación que fueron debidas a la delicada situación médica en que se encuentra el demandado desde octubre de 2019.

De lo expuesto se deriva en la contestación que no existe incumplimiento por parte del demandado, mientras que lo hay por parte de la demandante y en concreto en lo que se respecta a la indicación de que la finca está libre de cargas cuando consta un embargo administrativo a favor del Ajuntament de Cunit.

A lo anterior se añade el que a juicio del demandado no se ha verificado el requerimiento previsto en el art. 1.504 CC que permite el pago del precio por parte del comprador aún expirado el término pactado ya que lo único que existe al efecto es un acta de manifestaciones.

En cuanto a lo que es la indemnización se señala que los 3.000 € ya fueron abonados no estando justificados los que se reclaman.

La sentencia es estimatoria de la demanda al considerar en primer lugar en lo que se refiere a las arras que tienen naturaleza penitencial. En lo referente al cumplimiento de las obligaciones que atañían a las partes considera que el acuerdo referido a la fecha de otorgamiento de la escritura se extendió hasta el 7.02.2020 no habiendo acudido el demandado a la notaría ni ese día, como tampoco el día 20.01.2020. También se estima en la sentencia que la parte vendedora no aceptó la propuesta de pago a plazos del resto del precio que quedaba pendiente. Ante ello considera que existe un incumplimiento por parte del comprador que por ello debe perder las arras.

En lo que es la indemnización de daños y perjuicios señala estar acreditado por la prueba pericial lo que es el monto de una renta como la objeto de esta causa (si bien como fecha de inicio del devengo no fija diciembre de 2019 sino el momento en que recibió el requerimiento resolutorio enviado por la propiedad lo que se produjo el 4.03.2020). En cuanto a los 3.000 € no estima necesario hacer pronunciamiento al haber sido ya abonados. Es por ello que entiende la demanda se debe ver estimada con las precisiones antes expuestas.

D. Héctor interpone recurso de apelación en el que entiende existe un error en la valoración de la prueba y la normativa aplicable (y en concreto en la de los arts. 1.124 y 1.504 CC) señalando que hubo un acuerdo de aplazamiento en el pago del resto del precio pendiente además de un incumplimiento por la parte vendedora referente a las cargas que pesaban sobre el inmueble. De igual forma entiende que no procede la condena en costas y en concreto en lo referente a la pretensión referente a los 3.000 € que considera no es admitida en la sentencia.

Dª Diana se opone al recurso entendiendo que son correctos los razonamientos de la sentencia existiendo un incumplimiento por parte del comprador y sin que lo haya por la vendedora en relación a los embargos del Ayuntamiento de Cunit que entiende no generan ningún incumplimiento. En cuanto a los 3.000 € señala que no fueron una cuestión objeto de debate y que para el caso de entenderse que la sentencia no estima la demanda en lo referente a este monto, en materia de costas siempre se podría entender que la estimación de la demanda es sustancial.

SEGUNDO.- Régimen resolutorio

Dados los términos en que se plantea el recurso de apelación y las normas jurídicas en que se fundamenta, se estima de interés proceder en primer lugar al análisis del régimen resolutorio de la relación jurídica existente entre las partes.

A tal efecto, en el que se denomina contrato de arras de 5.12.2018 se establece una obligación de venta a cargo de la parte vendedora y de compra respecto de la compradora en relación al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 Casa de Cunit (se incluyen sus datos catastrales y registrales) por un precio de 100.000 € de los que 30.000 € se señala que se entregaron en ese acto, abonándose el resto (70.000 €) por la parte compradora el día del otorgamiento de la escritura de compraventa cuya fecha máxima se fijó en el 31.12.2019.

Esta cantidad de 30.000 € se expone que tiene la condición de arras a los efectos del art. 1.454 CC (este precepto es el que prevé la posibilidad de rescindir el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas lo que además se refleja en el contrato si bien calificando esta opción como facultad de desistimiento).

En fecha 30.12.2019 se suscribió lo que se denominó prórroga de contrato privado de arras fijando un plazo adicional de 20 días para el otorgamiento de la escritura abonándose una compensación de 3.000 € por los perjuicios que para la vendedora suponía la prórroga, sin cargo alguno ni descuento del precio de venta de la vivienda. De nuevo en lo referente a las arras se cita el art. 1.454 CC. En esta prórroga igualmente se indica por la parte compradora que ya dispone de la vivienda desde el año anterior y que viviendo en la misma debe hacerse cargo de todos los impuestos y arbitrios desde el día de la firma del documento (el contrato alude a "hoy" estimándose que se refiere al de la firma que ya se ha señalado es el 30.12.2019). Junto a ello se especifica que será a cargo del comprador, el pago del IBI correspondiente a los años 2019 y 2020, así como cualquier impuesto municipal (arbitrio) correspondiente a los años anteriormente señalados (2019 y 2020).

El contrato que se acaba de detallar, al establecer una obligación tanto para la parte vendedora como para la compradora no puede ser calificado como de opción de compra, pues en él se pactan obligaciones recíprocas de entregar la cosa y de pagar precio cierto, lo que contrasta con lo que es la figura de la opción de compra respecto de la que como se señala a título de ejemplo en la STS nº 903/2011 de 1 de diciembre de 2011 (recordando otras anteriores que definen y caracterizan la opción):

" La opción es un precontrato en que sólo una parte viene obligada a poner en vigor el contrato (es el concedente) en cuanto la otra tiene el derecho a exigirlo: es el precontrato de opción de compra en que una de las partes (el concedente) atribuye a la otra (el optante) el derecho que permite a esta última decidir, dentro del plazo señalado, la puesta en vigor del contrato proyectado"

El carácter bilateral de la obligación es lo que hace que en este caso se plantee la consideración de lo acordado como una promesa de compraventa con pacto de arras penitenciales.

En relación a las últimas, el contrato contiene una referencia expresa al art. 1.454 CC que es el que las regula de forma semejante a como se hace en el Código Civil de Cataluña cuyo art. 621-8.2 establece:

"2. Las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49. Si quien desiste es el vendedor, debe devolverlas dobladas".

Las arras penitenciales se configuran por ello como aquella entrega de una cantidad de dinero que, además de confirmar y probar la existencia de la compraventa y servir de pago por anticipado del precio, facultan a ambas partes, vendedora y compradora, para desistir o desentenderse del contrato por su mera y libérrima voluntad, si bien aceptando las siguientes consecuencias: si es la compradora quien hace uso del desistimiento, perderá la cantidad entregada, y si fuera la vendedora, las tendrá que devolver duplicadas.

En cuanto a lo que es la promesa de compraventa (promesa de vender y comprar), como se viene indicando, lo acordado entre las partes tiene un carácter bilateral y con referencia a una prestación a verificar en un futuro. La misma se refleja de forma específica en la estipulación primera del contrato de 5.12.2018 que es del siguiente tenor:

"PRIMERA.- QUE LA PARTE VENDEDORA se obliga a la venta de la finca descrita en el primer antecedente a LA PARTE COMPRADORA, la cual se obliga a la compra"

Partiendo de lo anterior, de cara a interpretar este contrato, cabe indicar que la figura de la promesa de compraventa que es a la que viene haciéndose referencia, es objeto de análisis (entre otras), en la STS nº 488/2011 de 24 de junio de 2011. La misma estudia la figura contemplada en el art. 1.451 CC, precepto que establece:

"La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato.

Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro".

Esta sentencia detalla la diferencia existente entre una promesa de compraventa y un contrato de compraventa como tal (con las dificultades que en muchas ocasiones ello comporta), indicando en relación a la promesa de compraventa y su regulación en el art. 1.451 CC que:

"Es el tipo de precontrato bilateral, en el que ambas partes tienen el derecho y el deber de poner en vigor el contrato, incluso mediando una cláusula penal y, en el presente caso, un plazo en el que debe perfeccionarse el contrato definitivo, lo que implica la vigencia del mismo. Esta promesa de vender y comprar es difícilmente distinguible del contrato típico de compraventa, distinción que habrá de deducirse de la voluntad de los contratantes. La jurisprudencia ha destacado la interpretación restringida de este precepto ( sentencia de 18 de julio de 2006 ) y la necesidad de atender a la voluntad de las partes ( sentencia de 22 de abril de 1995 ) y los efectos vienen a ser los mismos que la compraventa, si consta que ésta fue la verdadera intención de las partes ( sentencia de 6 de junio de 2000 ), si bien son figuras distintas ( sentencia de 20 de abril de 2001 ); "el precontrato bilateral -que es el presente- implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido" ( sentencia de 14 de diciembre de 2006 ) dentro del plazo pactado, en el presente caso".

De lo que se acaba de exponer cabe destacar que la diferencia entre un contrato de compraventa y una promesa de compraventa con arras penitenciales consiste en que el primero es una compraventa ya perfeccionada, mientras que en el segundo caso no, pues el comprador puede renunciar a la compra perdiendo la cantidad entregada como arras, y el vendedor puede abstenerse de realizar la operación devolviendo el doble de dicha cantidad entregada como arras sin necesidad de justificación alguna.

En este caso, cabe entender que lo acordado entre las partes fue una promesa de compraventa con arras penitenciales y no una compraventa en cuanto que tal (con precio aplazado), pues en el contrato de 5.12.2018 lo que se dispone es que las partes se obligan a comprar y vender (no que compran y venden en ese acto), se detalla el bien objeto de la compraventa, el precio y la fecha máxima de otorgamiento de la escritura de compraventa con una previsión de arras penitenciales. Esta realidad se considera que se ve además corroborada en la denominada prórroga de contrato privado de arras fechada el 30.12.2019 en la que se reitera la operativa de las arras (con de nuevo referencia expresa al art. 1.454 CC), señalando (junto a otras cuestiones) que la parte compradora ya dispone de la vivienda residiendo en ella, estableciéndose una previsión específica conforme a la que desde la fecha del documento (30.12.2019) se haría cargo el comprador de todos los impuestos y arbitrios, como también del pago del IBI de los años 2019 y 2020 así como cualquier impuesto municipal (arbitrio), correspondiente a estos dos años. Esta previsión específica referente al pago de tributos refrenda la conclusión a la que antes se ha llegado conforme a la que el contrato no era una compraventa, sino una promesa de compraventa con arras penitenciales, ya que caso de ser una compraventa lo indicado no sería necesario pues concurriría ya el modo (además del título) dado que el inmueble ya estaba en posesión del comprador.

La conclusión de ser lo acordado una promesa de compraventa con arras penitenciales, hace que no pueda operar el art. 1.504 CC que menciona el apelante y que dispone:

"En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término".

La operativa del art. 1.504 CC a los contratos de compraventa con precio aplazado ya perfeccionados (y no a otros contratos, aunque presenten analogía con los mismos), ha sido precisado en la STS 649/2018 de 20 de noviembre en la que se indica:

"... Ya en fechas lejanas la sala se venía pronunciando en el sentido que interesa la parte recurrente, respecto de las promesas de venta.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 1931 declaró: "...que no es de aplicación el artículo 1504 del Código civil , en el sentido que se pretende porque aquí no se trata de compraventa perfecta, que es a la que se refiere el artículo, sino sólo de promesa de venta..." y la sentencia de 30 de diciembre de 1955 que "el artículo 1504 del Código civil expresivo de una particularidad especialmente establecida para el contrato de compraventa de inmuebles y, por ello, solamente aplicable a ésta y no a las modalidades de opción o promesa de venta..." Idéntica doctrina sientan las sentencias de 7 de octubre de 1896 , de 26 de enero de 1942 , de 11 de noviembre de 1943 , de 6 de marzo de 1954 , de 10 de marzo de 1966 , de 13 de abril de 1970 . Respecto del incumplimiento de los contratos de promesa de venta, conforme establece el segundo párrafo del art. 1451, hay que estar a los principios generales que para las obligaciones contiene el Código civil y fundamentalmente el artículo 1124 CC ...".

Es por ello que lo que se considera de aplicación es el régimen general de la resolución de los contratos bilaterales que se contiene en el art. 1.124 CC, sin perjuicio de señalar que en este caso el pago del resto del precio se verificó el 15.12.2020, momento en que la demanda objeto de las presentes actuaciones (requerimiento judicial) ya se había presentado (ello se produjo el 30.07.2020), con emplazamiento de la parte demandada el 21.10.2020).

El art. 1.124 CC establece los requisitos que deben concurrir para que opere la resolución de los contratos, siendo los siguientes:

1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SSTS 10.12.1947 y 9.12.1948).

2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS 28.09.1965 y 30.03.1976), así como su exigibilidad ( SSTS 6.07.1952 y 1.02.1966).

3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS 9.12.1960 y 18.11.1970).

4º) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS 5.05.1970).

5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que te concernían ( SSTS 6.07.1977; 29.03.1977); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS 10.02.1925; 1.04.1925 y 24.10.1959). A lo anterior cabe añadir que como se indica en la STS 23.06.2020 con referencia a la de 31.01.2008 y 17.07.2007, la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1.124 CC, ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Como exposición de lo que es la esencia de la figura de la resolución de los contratos cabe citar la STS 11.22.2022 en la que se indica que:

"2.2. La resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el art. 1124 CC , implica o presupone un incumplimiento esencial del contrato (por todas, sentencia 793/2012, de 21 de diciembre ). Como también recuerda la sentencia 383/2010, de 10 de junio , es necesario que "se produzca la frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria". Según la sentencia 718/2009, de 30 de octubre , es preciso que "el hecho objetivo del incumplimiento, no esté justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución".

Tras esta exposición del marco resolutorio operativo en este caso, ya procede analizar el recurso de apelación y lo que en el mismo se objeta respecto de la sentencia apelada que afecta a lo que es la existencia de un incumplimiento por parte del comprador y de un cumplimiento por el vendedor que la sentencia entiende concurrente y respecto de lo que el apelante difiere.

TERCERO.- Incumplimiento por el comprador

La sentencia apelada entiende el mismo existente como consecuencia del no otorgamiento de la escritura en los momentos en que ello se acordó, no constando la puesta a disposición de la parte del precio que quedare pendiente de pago en tal momento y sin que se tenga por acreditada la existencia de un pacto de aplazamiento de pago del precio.

El apelante difiere de esta conclusión, entendiendo que existe un error en la valoración de la prueba, señalando que sí existió un pacto final de aplazamiento de pago de la cantidad pendiente de pago de 26.515,70 € en 12 pagos mensuales de 2.209,64 € del que se destaca en el recurso de apelación que es prueba el burofax enviado el 28.01.2020 y al que se indica que se dio pleno cumplimiento incluso antes de lo acordado, pues el 15.10.2020 se consignó notarialmente la totalidad de la cantidad pendiente de pago de la compraventa.

A ello se opone la apelada que niega existiere tal acuerdo de aplazamiento, considerando que los razonamientos y valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia es plenamente correcta, destacando la importancia de esta valoración ante la inmediación con la que la juzgadora de instancia apreció la prueba señalando que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye. En los demás supuestos, el examen revisorio a llevar a cabo en sede de apelación, según la apelada ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia.

En relación a estas últimas manifestaciones de la parte apelada cabe indicar que en lo que son las posibilidades de valoración de prueba se contiene una exposición detallada en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7.06.2021 en la que se señala:

"4.1.- Las facultades del tribunal de apelación aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas.

4.2.- En este sentido el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que es ante el juez de la primera instancia donde se practica el interrogatorio de partes y de testigos, la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación, por lo que el tribunal de apelación, cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba, se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC ; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración.

4.3.- El principio que informa el recurso de apelación previsto en la LEC y el de inmediación en la práctica de las pruebas en la primera instancia se debe resolver ponderadamente por el tribunal de apelación en el sentido de que aquellas pruebas que han sido practicadas bajo la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para calibrar la forma y seguridad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes y testigos que han determinado su apreciación, sin que ello impida en modo alguno su nueva valoración por parte del tribunal de apelación, y la modificación de lo por él objetivado, cuando se ponga de relieve el error o se patentice la disfunción cometida. Solo matizar que esas facultades revisoras serán tanto más extensas cuanto se revisen pruebas - documentos o dictámenes escritos- en las que el plus de la inmediación suele ser escasamente relevante".

Es por lo expuesto que se considera que el análisis de la prueba practicada se estima plenamente posible llevarlo a cabo en esta sede, sin perjuicio de señalar el valor que posee el ya verificado por el Juzgado de 1ª Instancia.

Tras esta precisión en cuanto a las posibilidades de valoración de prueba en esta sede de apelación, en este caso en lo que se refiere a la prueba practicada en el acto de la vista, la demandante/vendedora en la prueba de interrogatorio de parte que se practicó negó que se alcanzare ningún tipo de acuerdo de aplazamiento con la nuera del demandado/comprador en la última ocasión en que se acudió a una notaría donde tal nuera ni siquiera entró (esta notaría es la de Barcelona).

Frente a ello la nuera del demandado/apelante (Dª María Rosario) sostuvo lo contrario y en concreto que en la notaría de Barcelona se alcanzó un acuerdo de aplazamiento del precio (ello dijo tuvo lugar en febrero de 2020) que es el que dijo luego se plasmó en el burofax que se hizo llegar a la vendedora dado que en el mismo se indicó que si no se recibía respuesta ello implicaba una aceptación del aplazamiento.

Estas dos manifestaciones deben ser valoradas con una enorme prudencia, pues se refieren a la propia demandante y a una persona con vínculo directo con el demandado (su nuera), hasta el punto de que la sentencia apelada funda sus conclusiones no en estas manifestaciones, sino en los documentos obrantes en autos.

Tales documentos constatan en primer lugar que hubo un acuerdo inicial de aplazamiento hasta el 20.01.2029 en lo que era tanto el otorgamiento de la escritura de compraventa como el pago del precio. Tal acuerdo se plasmó por escrito siendo suscrito el 30.12.2019 por Dª Aida (amiga de la demandante y a quien asimismo se recibió declaración en el acto del juicio) en representación de la vendedora Dª Diana y por Dª María Rosario en representación del comprador D. Héctor.

En cuanto a la existencia de un acuerdo posterior de aplazamiento de pago del precio, en autos obran en primer lugar dos actas de manifestaciones. La primera está fechada 28.01.2020 (la fecha que se había fijado para el otorgamiento de la escritura era el 20.01.2020, si bien el acta es de 28.01.2020, lo que pone de manifiesto que se fijó finalmente esta fecha del 28.01.2020 como la de otorgamiento de la escritura tal y como deriva asimismo de un documento de la parte compradora a que mas adelante se hace referencia). Este acta de 28.01.2020 se otorgó en una notaría de Calafell por la vendedora Dª Diana y en ella nada consta sobre la existencia de un posible acuerdo de aplazamiento de pago del precio (no se aporta íntegra pues faltan algunas páginas, si bien al ser un acta de manifestaciones de una sola de las otorgantes, la misma no puede ser reflejo de ningún tipo de acuerdo). Ello mismo es lo que sucede respecto de la segunda acta de manifestaciones asimismo otorgada por la vendedora Dª Diana el 7.02.2020 (en este caso en una notaría de Barcelona).

Junto a lo anterior, y en lo que se refiere a la posible existencia de un pacto adicional de aplazamiento de pago del precio, con la demanda se aporta un documento (nº 6 de la demanda) suscrito por Dª María Rosario (es quien había actuado en representación del comprador en el documento suscrito el 30.12.2019) y dirigido a Dª Diana /la vendedora) y Dª Aida (quien representó a la vendedora en el documento de 30.12.2019). En él se indica por la representante del comprador (el mismo se refleja en la sentencia apelada si bien se estima asimismo idóneo hacerlo en esta sede de apelación):

"... Que ante la imposibilidad de acudir a la firma de hoy día 28 de enero de 2020 nos reiteramos en la propuesta que le hemos realizado esta misma mañana (mediante correo electrónico y WhatsApp y que posteriormente le ha trasladado nuestro letrado verbalmente), antes de la hora acordada para la firma, y que consiste en:

Se procederá al pago de la cantidad pendiente de 26.515,70 € de la siguiente manera:

- Abono mensual durante el periodo de 12 meses de la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS NUEVE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (2.209,64€), siendo el primer mes de pago el 15 de febrero de 2020.

Con el abono de la citada cantidad durante el periodo estipulado se saldarán los 26.515,70 € pendientes.

Por lo expuesto, no indique si acepta la forma propuesta de pago para el saldo de la cantidad pendiente. En caso de no aceptar, se reclamará el pago realizado a cuenta del total de la compraventa, que asciende CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA CENTIMOS (43.484,30 €)."

Este documento por sus propios términos que se acaban de transcribir dada su relevancia, no es sino una propuesta de aplazamiento de la que no consta documentado que hubiere respuesta por la parte vendedora acreditativa de su aceptación.

En cuanto a documentos posteriores de los que pudiere derivarse la existencia de tal conformidad de la parte vendedora en lo referente al aplazamiento de pago del precio, en una comunicación de los letrados del comprador al letrado de la vendedora de agosto de 2020 es donde se indica que al no haberse restituido la cantidad abonada, ello implicaba que de forma tácita se aceptaban las condiciones establecidas en la comunicación en su momento enviada.

Esta conclusión alcanzada por los letrados del comprador dados sus términos y los documentos antecedentes que antes se han reflejado, no se considera puede verse compartida, pues no se considera se reúnen los requisitos inherentes al consentimiento tácito respecto del que la STS 507/2019 de 11 de octubre de 2019 verifica un estudio detallado de las condiciones que deben concurrir para entender que exista. A tal efecto indica:

"2.- Esta sala ha declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento, así como que debe distinguirse el silencio con efectos de consentimiento del consentimiento tácito.

Consentimiento tácito es el que deriva de actos concluyentes que, sin consistir en una expresa manifestación de voluntad, permiten reconocerla indubitadamente. Así, la sentencia 257/1986, de 28 de abril , indicó que:

"[l]a declaración de voluntad generadora del negocio jurídico no es necesario que sea explícita y directa, pero es imprescindible que la tácita se derive de actos inequívocos que la revelen sin que quepa atribuirle otro significado, cuya valoración corresponde al arbitrio de los Tribunales según las circunstancias que concurran en cada caso".

El silencio no supone genéricamente una declaración, pues, aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, esto es, como manifestación de una determinada voluntad. De manera que el problema no está tanto en decidir si el silencio puede ser expresión de consentimiento, como en determinar en qué condiciones puede ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero ; 171/2013, de 6 marzo ; y 540/2016, de 14 de septiembre ).

Para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento, requiere la concurrencia de dos factores ( sentencia 483/2004, de 9 de junio): uno, de carácter subjetivo, implica que el silente tenga conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de contestación; otro, de carácter objetivo, exige que el silente tenga obligación de contestar, o, cuando menos, fuera natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte".

En este caso, no cabe entender que existiere una obligación de la parte vendedora de contestar al comprador en relación a la propuesta de aplazamiento de pago del precio que hizo, pues cuando ello se verificó la relación jurídica ya se había convertido en litigiosa (manifestación de ello son las actas de manifestaciones de la parte vendedora y el propio tenor de las comunicaciones antes reflejadas siendo la última entre letrados) con lo que no cabe entender que un silencio a lo propuesto por la contraparte hiciere necesaria una respuesta en contrario, precisamente por tal carácter litigioso de la situación en la que la confianza y acuerdo entre las partes (fundamento de toda contratación), ya había desaparecido.

Ante esta realidad no se estima que haya prueba de la existencia de un acuerdo de aplazamiento, ausencia de prueba que debe ir en perjuicio de la parte demandada dado que, por su carácter de hecho excluyente, a la misma le incumbe la prueba ( art. 217 LEC).

Es por ello que no cabe sino llegar a la misma conclusión que se alcanza en la sentencia de instancia (no prueba del acuerdo de aplazamiento de la cantidad final pendiente de pago de 26.515,70 €).

Esta realidad pone de manifiesto que al tiempo de la resolución del contrato, por parte de la vendedora (burofax de 21.02.2020 entregado el 4.03.2020) el comprador no había abonado parte del precio (ello se hizo el 15.12.2020 una vez interpuesta la demanda objeto de las presentes actuaciones que tuvo lugar el 30.07.2020) sin que la difícil situación de salud del comprador pudiere impedir que se hiciere el pago (de contar con los fondos), pues siempre cabe un apoderamiento para ello (respecto de tal situación de salud nada cabe indicar mas allá de hacer a ella referencia y sentir lo delicado de la misma, aún cuando ello en lo que es la relación jurídica aquí considerada no se estima pueda tener efecto, máxime ante los diversos aplazamientos que aceptó la propiedad y que motivaron se acudiera infructuosamente ante notario).

La falta de pago afecta a 26.515,70 € (este monto no es controvertido), lo que implica que el comprador no se encontraba en condiciones de hacer efectivo el 26,56 % del precio, porcentaje que cabe entender es sustancial y supone un incumplimiento resolutorio a los efectos del art. 1.124 CC, con lo que no cabe sino llegar a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, lo que supone que este motivo de apelación no se pueda ver atendido.

CUARTO.- Cumplimiento por la propiedad de aquello que le era exigible.

En el recurso de apelación se señala asimismo por el apelante que ha existido un incumplimiento por la parte vendedora (que por ello imposibilitaría a su juicio la operativa de la resolución). Ello en concreto se refiere a la existencia de cargas que señala el comprador que le fueron ocultadas por la parte vendedora. En concreto, se refiere a la existencia de un embargo administrativo del Ajuntament de Cunit respecto del que el apelante indica que la sentencia apelada no contiene pronunciamiento alguno.

Frente a esta alegación la parte apelada considera que la existencia de tal embargo no comporta incumplimiento por la propiedad, siendo una excusa.

Partiendo de estas manifestaciones, de cara a resolver sobre la cuestión controvertida, cabe indicar que en lo que es la cuestión planteada (cargas), en el contrato privado de arras de 5.12.2018 (donde se proporcionan los datos catastrales y registrales de la finca), se señala que la finca objeto de compraventa se transfiere libre de cargas, gravámenes, vicios y evicciones.

De este tenor del contrato cabe derivar que en el momento en que se otorgare la escritura ya se deberían haber cancelado todos los gravámenes que pudieren recaer sobre la finca, siendo ello lo que se indica además de forma expresa en el documento de prórroga de 30.12.2019 en el que expresamente se indica (segundo párrafo de la manifestación primera):

"Se vuelve a manifestar que el comprador conoce perfectamente el estado de la vivienda y las cargas existentes que se subsanarán en la escritura pública de compraventa".

Es por ello que el compromiso de la propiedad no era el que el inmueble careciere de cargas en el momento de la firma de la promesa de compraventa (y de su prórroga), sino que las mismas se levantarían en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa (este otorgamiento ya se viene indicando que nunca tuvo lugar por una causa que se ha concluido imputable al comprador).

En base a lo expuesto cabe considerar que el hecho de constar un embargo administrativo no constituye un incumplimiento por parte de la vendedora. Lo que lo sería es el que el mismo no se hubiere levantado al tiempo del otorgamiento de la escritura, si bien a ello no se llegó por no estar el comprador en disposición de abonar la parte del precio que restaba (aspecto este analizado en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia), con lo que no se puede hablar de la existencia de un incumplimiento que impidiere el ejercicio de la facultad resolutoria prevista en el art. 1.124 CC.

En virtud de lo indicado se concluye que tampoco este motivo de apelación se puede ver atendido, no suscitándose debate en esta sede de apelación en lo que son los perjuicios y la cuantificación que de los mismos se hace (de ahí que no se pueda entrar en esta cuestión dados los términos de un recurso de apelación) y que se extienden al importe de las arras por la pérdida de oportunidad de la celebración del contrato (30.000 €), mas los 3.000 € entregados para conseguir un primer aplazamiento, mas una cantidad de 700 €/mes (se elaboró un informe pericial en el que se fija una valoración del inmueble en alquiler de 720 €/mes) por la ocupación de la vivienda desde el momento en que resolvió el contrato la parte vendedora desde el 4.03.2020 (es la fecha de entrega del burofax resolutorio).

QUINTO.- Costas de instancia

El apelante estima asimismo que no debe procederse a una condena en costas de instancia con fundamento en el art. 394 LEC, pues entiende que la estimación de la demanda es parcial en tanto en cuanto los 3.000 € que se reclamaban ya constaban entregados a la parte vendedora.

A ello se opone la propiedad pues la percepción de esta cantidad nunca fue negada ni objeto de controversia.

En relación a esta lo aquí planteado, cabe señalar que lo que es objeto de las presentes actuaciones no es sino la declaración de la procedencia de la resolución del contrato suscrito entre las partes, la recuperación del inmueble por la propiedad y una operación de liquidación de cuenta derivada de la no consumación de la compraventa por una causa imputable al comprador.

En base a ello se parte de la cantidad entregada total por parte del comprador de 76.484,30 € (que incluye los 3.000 € a que se refiere el apelante), reconociendo el derecho de la parte vendedora de retener los 30.000 € de arras, mas los 3.000 € de la cantidad entregada por compensación por el aplazamiento (ello expresamente no se refleja en el fallo, si bien es lo que se indica en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto, entendiendo que el no reflejo expreso en el fallo es debido a la consideración en la sentencia de ser los 3.000 € una cantidad ya no debatida y a la que tiene derecho la propiedad pues derivaba del aplazamiento en su momento acordado siendo independiente del precio). A ello se añade la condena de la parte demandada al abono de una cantidad de 700 €/mes (este importe es el que se reclamaba en la demanda que se estimó justificado pues pericialmente por el perito que intervino en la causa se indicó que la valoración de un inmueble en alquiler era de 720 €/mes) a contar desde el 4.03.2020 y hasta el momento en que se entregue la vivienda a la parte vendedora.

Es por ello que lo fijado en la sentencia es exactamente lo que se interesaba en la demanda. La única diferencia estriba en que en lo referente a la compensación de 700 €/mes en la demanda se interesó que operase desde diciembre de 2019 que es la fecha del primer acuerdo de aplazamiento, mientras que la sentencia señala que este pago se debe hacer solamente desde la notificación de la voluntad de resolver el contrato, precisión esta que se considera no debe alterar lo resuelto en materia de costas, pues dada la diferencia existente entre demanda y fallo, la estimación de la demanda cabe entender que es sustancial con lo que está justificada la condena al pago de las costas al demandado, lo que comporta que este motivo de apelación tampoco se pueda ver atendido.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación