Sentencia Civil 101/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 713/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de fecha 8-6-23 ( Sentencia nº 218/23), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto contencioso nº 685/2022 del Juzgado Primera Instancia nº 19 de Barcelona, seguidos a instancia de Inmaculada contra Prudencio, estima parcialmente la demanda.

Frente a la referida resolución las representaciones procesales del Sr. Prudencio y de la Sra. Inmaculada han presentado recurso de apelación y oposición al recurso.

SEGUNDO.-Contribución a los gastos de los hijos.-

La sentencia y el auto de aclaración establecen que el Sr. Prudencio abonará a la Sra. Inmaculada una pensión de alimentos de 500 euros por hijo, que incluye los gastos escolares y universitarios, y que los gastos extraordinarios y extraescolares se abonan un 95% por el padre y un 5% por la madre.

La parte apelante, Sr. Prudencio, solicita que se elimine la pensión de alimentos de los hijos y que todos los gastos de los hijos se domicilien en una cuenta conjunta abonándose los mismos por mitad.

La parte apelante, Sra. Inmaculada, solicita que la pensión de alimentos se mantenga pero que no incluya los gastos de educación de los hijos. Asimismo solicita que se explicite que los gastos de seguro médico, teléfonos móviles, gastos de formación y actividades extraescolares y extraordinarias sean abonadas íntegramente por el padre o en un 95%.

El CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos siendo uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17. Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a la capacidad económica. El art. 237-9 CCCat. indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

La necesidad de respetar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias del TSJCat, ej 24/2009 de 25 de junio, 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril, 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo , 28/2015 de 27 de abril, 4/5/ 2015 y 28/1/2016 entre otras.

En primer lugar en cuanto a la situación económica de ambas partes, la Sala coincide con los datos económicos que se dan por probados en la sentencia recurrida. Sin perjuicio de que los mismos pueden detallarse con mayor precisión a la vista de la prueba practicada.

Consta que la Sra. Inmaculada, conforme al IPPF de 2021, tuvo unos ingresos netos de 38.527 euros que suponen 3.210 euros al mes. No tiene otro patrimonio y al parecer, por los hechos nuevos alegados, vivirá en un piso propiedad del padre del Sr. Prudencio abonando un alquiler de 1.500 euros.

En relación al Sr. Prudencio, consta un borrador de IRPF de 2022, con unos ingresos netos anuales de 36.700 euros que al mes suponen 3.058 euros. Además es el propietario de dos empresa, Beta Gamma con un importe neto de la cifra de negocio conforme al impuesto de sociedad de 2021 de 162.769,27 euros con el que se hacen aprovisionamientos por valor de 61.694,90 euros (desconociéndose su uso o destino), se abona la nómina del Sr. Prudencio que supone un coste de 61.978,04 euros, después hay un concepto de otros gastos de explotación de 26.291,95 euros de los que tampoco se conoce a qué se destinan. Además, a la empresa le constan inversiones financieras por 214.878,82 euros, un saldo de cuenta corriente de 70.231,07 euros a 30 de septiembre de 2022 y un patrimonio neto de 289.310,12 euros, y de la segunda empresa DIRECCION000., no se tienen datos ya que se constituyó para sustituir a la primera. Por otro lado el Sr. Prudencio tiene un importante patrimonio mobiliario, que ha recibido por donación de sus progenitores o que ha generado el mismo, y que se ha de tener en cuenta para su contribución a los gastos de los hijos.

El Sr. Prudencio en su recurso reconoce lo que ya consta en la sentencia, y es que constante el matrimonio y por medio de sus empresas, abonaba de forma constante gastos relevantes de la familia como todo el colegio de los hijos, parte de las actividades extraescolares y los suministros de la vivienda.

Esto supone que la capacidad económica real del Sr. Prudencio es superior a la de la Sra. Inmaculada, ya que no sólo debemos estar a la nómina que cada uno de ellos percibe de forma estricta, sino también a los indicios claros de mayor capacidad económica del Sr. Prudencio, el cual hacía frente con sus empresas a los gastos más relevantes de la familia y al importante patrimonio del que es titular.

El establecimiento de una guarda compartida no supone que se deba fijar una contribución igual para las partes en relación a los gastos de los hijos, sino que dicha contribución se ha de establecer teniendo en cuenta su situación económica global, por lo tanto, ya avanzamos, que se ha de fijar una pensión de alimentos así como la contribución de los progenitores al resto de gastos de los hijos.

Sobre los gastos de los hijos, se han producido hechos nuevos en la tramitación del recurso de apelación. La hija Juana, de 14 años, ha cambiado de colegio pasando el coste de colegio de 484 euros a 339 euros al mes. El hijo Isidro, de 18 años, finalmente ha iniciado sus estudios en una universidad privada con un coste anual de 8.600 euros. En cuanto al hijo Javier de 20 años, continua sus estudios en la universidad privada con un coste de casi 10.000 euros al año.

En relación a los gastos de los hijos, conforme a las tablas del CGPJ, en guarda compartida y según los ingresos de los progenitores que en la madre se sitúan en 3.210 euros y en el padre en mínimo 5.249 euros (nomina más gastos de explotación de la empresa) ascienden para todo el mes a 1600 euros, lo que supone que cada progenitor asume 800 euros sólo en alimentación y vestido.

En cuanto a los gastos de educación de los hijos, y sobretodo, teniendo en cuenta, el coste de los estudios superiores de los hijos mayores, estimamos como solicitan ambas representaciones, que dicho gasto no puede estar incluido en la pensión de alimentos por lo que respecto del mismo se fijara su porcentaje de pago como el de los gastos extraescolares y extraordinarios.

Respecto de la pensión de alimentos de los hijos apreciamos que existe una situación de desequilibrio económico entre las partes que hace necesario fijar que el Sr. Prudencio abone una pensión de alimentos de 400 euros por hijo, con las actualizaciones anuales del IPC de Cataluña, con efectos desde esta sentencia, para el pago de los gastos de alimentación, vestido, vivienda, suministros, mutua, farmacia y teléfonos móviles.

Los gastos de educación de los hijos consensuados y los gastos extraescolares y extraordinarios, consensuados y consentidos por las partes, se abonarán un 80% por el padre y un 20% por la madre, con efectos desde la fecha de esta sentencia.

En conclusión, se estima parcialmente el recurso presentado por ambas partes.

TERCERO.- Compensación económica por razón de trabajo.-

En la sentencia, de junio de 2023, se estima parcialmente la petición efectuada por la Sra. Inmaculada fijando una compensación de 37.805,74 euros.

La parte apelante, Sr. Prudencio, entiende que no ha existido por parte de la Sra. Inmaculada una mayor dedicación a la casa, y subsidiariamente alega que el fondo del Banc Sabadell no era realmente suyo, que el plan de pensiones lo han abonado siempre sus padres, que en todo caso el porcentaje se fije en un 5% y se le de el plazo de 3 años para pagarlo.

La parte apelada, Sra. Inmaculada, solicita que se mantenga lo establecido en la sentencia.

Dos son los requisitos que el precepto exige para que proceda el establecimiento de la compensación económica por razón de trabajo. Por un lado el mayor trabajo para la casa, o el trabajo para el otro insuficientemente o nada retribuido, y por otro el incremento patrimonial superior del conviviente al que se reclama la compensación. Y para calcular el incremento patrimonial superior deberán seguirse las reglas de cálculo dispuestas en el artículo 232-6 del mismo texto legal.

La STSJ de Cataluña de fecha 23 de enero de 2.017, Roj. 485/2.017, describe cuál es el fundamento y los presupuestos de la compensación económica por razón del trabajo en la nueva regulación del Libro II del CCCat. Se dispone en la sentencia que "Según señala el Preámbulo del libro II, la compensación económica por razón del trabajo abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.

(...) En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o por salario vil de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio privativo inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232-6 CCCat )".

Pero para que proceda esta compensación económica por razón de trabajo es requisito imprescindible, además de haber trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, que en el momento del cese de la convivencia el conviviente al que se le reclama la compensación haya obtenido un incremento patrimonial superior al del otro. Debe por tanto calcularse cuál ha sido el incremento patrimonial que durante la convivencia haya experimentado cada uno de los miembros de la pareja, y ver la diferencia entre los incrementos patrimoniales respectivos. Sólo cuando uno de los miembros de la pareja haya obtenido un incremento patrimonial superior al del otro podrá declararse el derecho a percibir la compensación, eso sí, si previamente concurren el resto de los requisitos exigidos por el artículo 234-9 citado anteriormente.

Tal y como se establece en la sentencia de esta Sala de fecha 22 de febrero de 2018, Roj: SAP 1198/2018 "(...) el segundo requisito es que en el momento del cese efectivo de la convivencia el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo que establece dicha sección del CCC; y para poder constatarlo la Disposición Adicional Tercera de la ley 25/2010 exige que se acompañe una propuesta de inventario que incluya los bienes propios y los del otro cónyuge con la indicación de su valor y el importe de las obligaciones y también con la documentación de relevancia patrimonial que se tenga; la exigencia formal de un inventario separado (establecida claramente en la sentencia del pleno del TSJC nº 49 de 27 de junio de 2016) podría rebajarse o aminorarse solo cuando los patrimonios de las partes sean escasos o muy bien delimitados y se tengan datos actualizados sobre su valor,(...)".

En este caso y como primer elemento a valorar, la Sala considera, que se ha acreditado, como especifica la sentencia, que la Sra. Inmaculada ha tenido una mayor dedicación a la casa que el Sr. Prudencio. Y ello se deriva de la prueba practicada, como son las numerosas comunicaciones de la madre con el colegio y las declaraciones de la Sra. Inmaculada y de los testigos que depusieron en el juicio, que manifestaron que la Sra. Inmaculada hizo de forma íntegra las tres bajas de maternidad, adaptó su trabajo a las necesidades de los menores, era la madre quien se ocupaba del día a día de los menores, de la compra y necesidades materiales básicas, organización doméstica, asistía a las reuniones del colegio o se ocupaba de los temas médicos, de necesidades especiales de los hijos, destacando en relación al padre que este llevaba a los niños por la mañana al colegio e intervenía de forma constante en las actividades del fin de semana centradas en el ocio y el deporte. En cuanto a que la familia contaba con una empleada de hogar, se ha establecido de forma reiterada por la doctrina que su existencia no es óbice para que se de una mayor dedicación y en este caso concreto la empleada solo estaba en la casa 3 horas al día, por lo que la gestión diaria de la casa recaía sobre los progenitores, y en este caso sobre la madre. En cuanto a las alegaciones del Sr. Prudencio sobre que él ha llevado cabo las mismas actividades que la madre no lo acredita y de la prueba practicada no se desprende.

Una vez determinado el primer requisito, debemos proceder a determinar si existe un incremento patrimonial por parte del Sr. Prudencio en relación a la Sra. Inmaculada.

Sobre esta cuestión hay que efectuar las siguientes precisiones sobre los conceptos y cuantías a contabilizar en el siguiente cuadro:

Sobre el Plan de Pensiones de Axa: Consta que el mismo se constituyó en 1998 y que tiene una vigencia hasta 2037, con aportaciones obligatorias anuales de 1.803,04 euros. Por lo que durante 4 años se efectuaron aportaciones que deben ser consideradas privativas, pero a partir del matrimonio de las partes en 2001, se deben contabilizar como incremento patrimonial constante matrimonio. Sobre las alegaciones efectuadas por el Sr. Prudencio en relación a que este plan de pensiones es una donación, ya que lo han constituido sus padres y siempre lo han abonado ellos, la parte no lo acredita, y es sobre el Sr. Prudencio sobre quien recae la carga de la prueba, debiendo haber acreditado documentalmente el origen de los fondos con los que se han pagado las citadas primas, por lo que al respecto se desestima su alegación.

En relación al fondo de inversión Sabadell Prudente: Se ha probado que los padres del Sr. Prudencio le hicieron cada uno de ellos una donación de 125.500 euros (251.000 euros) por transferencia de fecha 31-10-18, sin embargo observándose el doc. 25.1 de la demanda se aprecian dos ingresos más de 62.42,34 euros y 46.240,14 euros que no constan en parte en las donaciones, y aunque el Sr. Prudencio alega que también son fruto de una donación de sus padres esta no se acredita, por cuando el Sr. Prudencio es quien inicia este fondo con parte de las cantidades donadas y otras que no especifica su origen.

En relación al fondo de inversión de la Banca March: Alega el Sr. Prudencio que se deben restar del mismo 30.000 euros que ha destinado al pago del alquiler de la vivienda familiar en el procedimiento de desahucio y que fueron retirados del fondo en marzo de 2022. En relación al momento del cese de la convivencia efectiva de las partes, esta se produjo en noviembre de 2022, que es cuando se dicta el auto de medidas previas, por lo que es a esa fecha conforme a la cual se debe fijar el inventario, por lo tanto como se dispuso del dinero antes del cese de dicha convivencia dicho dinero no puede incluirse en el inventario quedando el fondo en 16.216,47 euros.

En relación a las cuentas corrientes del Sr. Prudencio al momento de finalizar la convivencia, debemos atender a la averiguación patrimonial de agosto de 2022 donde constan dos cuentas al 100% de titularidad y una cuenta con el 33% de titularidad.

En relación al patrimonio inicial y final de la Sra. Inmaculada, el mismo consta en el escrito de demanda y de contestación a la demanda. Existiendo conformidad en la propiedad al inicio y al finalizar la relación de unas participaciones a lo que el Sr. Prudencio añade los saldos bancarios que se obtuvieron en la averiguación patrimonial efectuada en medidas previas en agosto de 2022 y que ascienden a 18.792 Euros y 3.086,63 Euros que deben incorporarse al inventario.

Por último, se aprecia que hay una cuenta conjunta de ambas partes que no se incluye en el inventario.

PATRIMONIO INICIAL SRA. Inmaculada:

1 acción de la sociedad DIRECCION001, adquirida en el año 1996, por un valor nominal de 30,05 Euros

Participaciones en la sociedad familiar HORIZONTES AGRUPADOS SL (sin valoración)

TOTAL: 30,05 euros.

PATRIMONIO FINAL SRA. Inmaculada:

1.- Activo patrimonial computable ( art. 232-6.1.a y b) CCCat:

(a) Valor de los bienes que constan al extinguirse el régimen o al cese de la convivencia (art. 232-6.1.a):

Saldo cuenta NUM000: 18.792 Euros.

Saldo cuenta NUM001: 3.086,63 Euros.

1 acción de la sociedad DIRECCION001, adquirida en el año 1996, por un valor nominal de 30,05 Euros

Participaciones en la sociedad familiar HORIZONTES AGRUPADOS SL (sin valoración)

TOTAL PATRIMONIO: 21.878,63 euros.

PATRIMONIO INICIAL SR. Prudencio:

Participaciones Beta Gamma: 2.404,05 euros.

Aportaciones plan de pensiones Axa de 1998 a 2001: 1.803,04 x 4: 7.212,16 euros.

TOTAL: 9.616,21 euros.

PATRIMONIO FINAL SR. Prudencio:

1.- Activo patrimonial computable ( art. 232-6.1.a y b) CCCat:

(a) Valor de los bienes que constan al extinguirse el régimen o al cese de la convivencia (art. 232-6.1.a):

Participaciones Beta Gamma: 2.404,05 euros.

Participaciones DIRECCION000: 3.000 euros.

Vehículo a motor: 8.000 euros.

Fondo de inversión Sabadell Euro Yield: 9.923, 61 euros.

Fondo de inversión Sicav Banca March: 16.216,47 euros.

Plan de Pensiones Axa: 110.575,51 euros.

Fondo de inversión Sabadell Prudente: 325.322 euros.

Cuenta Banco Sabadell nº NUM002: 33% de participación:1.788,33 euros.

Cuenta Banco Sabadell nº NUM003: 3.504 euros

Cuenta Banca Marcha nº NUM004: 953 euros.

IMPORTE TOTAL BIENES COMPUTABLES: 473.686,97 euros.

2.- Bienes y derechos a descontar ( art. 232-6.1.c) CCCat:

(a) Bienes y derechos adquiridos a título gratuito calculados al momento de la donación:

Donación del fondo de inversión Sabadell Prudente: 251.000 euros.

IMPORTE TOTAL BIENES A DESCONTAR: 251.000 euros.

TOTAL PATRIMONIO: 222.686,97 euros.

A continuación, procede efectuar las diferencias patrimoniales una vez restado el patrimonio inicial del final de ambos :

Patrimonio del Sr. Prudencio: 213.070,76 euros.

Patrimonio de la Sra. Inmaculada: 21.848,58 euros.

TOTAL AUMENTO PATRIMONIAL 191.222,18EUROS.

Una vez obtenido esta cantidad se debe proceder a fijar el límite cuantitativo de acuerdo con los dispuesto en el art. 232-5.3 y 4 del CCCat, el cual debe fijarse en la cantidad de 15% en atención a la mayor dedicación de la Sra. Inmaculada al cuidado de la casa y de los hijos, que las partes han tenido tres hijos en común y que la relación de pareja ha tenido una duración de 21 años, lo cual supone una cantidad de 28.683,32 euros.

TOTAL COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR RAZÓN DE TRABAJO A SATIFACER POR EL SR. Prudencio: 28.683,32 euros.

En relación a la solicitud de aplazamiento del pago efectuada por el Sr. Prudencio de desestima la petición a la vista del patrimonio monetario del que dispone el mismo en la actualidad.

En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por el Sr. Prudencio sobre esta cuestión.

CUARTO.-Tenencia y gastos de animal de compañía.-

La sentencia en relación a esta cuestión establece: "7) Se declara la titularidad conjunta de las partes sobre la mascota familiar y en consecuencia, el abono de los gastos de la misma por mitad (50% cada uno).

8º) Se acuerda la guarda de la mascota familiar en el mismo régimen establecido para la hija menor de edad".

La parte apelante, Sr. Prudencio, solicita que se dejen sin efecto todos los pronunciamientos efectuados sobre la mascota.

La parte apelada, Sra. Inmaculada, entiende que se debe mantener lo acordado en la sentencia.

En relación a la tenencia de la mascota familiar acordada en la sentencia, tenemos que poner de manifiesto que no existe ninguna regulación al respecto en el Codi Civil de Cataluña, no siendo de aplicación las regulaciones de fondo que sobre esta cuestión se hagan en otros ordenamientos jurídicos, por lo tanto y sobre la cuestión de la tenencia del animal de compañía, se deberá a estar a la titularidad administrativa de mismo, que en este caso corresponde a la Sra. Inmaculada, por lo que es la Sra. Inmaculada quien se debe responsabilizar de su cuidado y atención.

En relación a los gastos que genere la mascota debemos mencionar la SAP de esta Sección de fecha 13-7-22 en la que establecimos: "No obstante, hay que considerar la Ley catalana 22/2003, de 4 de julio, de protección de los animales. En su Preámbulo recoge una clara declaración de principios, al considerar a los animales como organismos dotados de sensibilidad psíquica, además de física, que, aunque no los hace merecedores de unos derechos propios de su condición animal, lleva a proteger tanto las obligaciones de las personas propietarias y poseedoras de éstos como las prohibiciones de las acciones que les pueden causar daños. La Ley predica una adquisición responsable de forma que los ciudadanos que voluntariamente adquieren animales se responsabilicen, cuiden de ellos y, sobre todo, les respeten los derechos, y, por tanto, no los abandonen.

Su art. 4 fija las obligaciones de las personas propietarias y poseedoras de animales y establece que deben mantenerlos en buenas condiciones higiénico-sanitarias, de bienestar y de seguridad, de acuerdo con las características de cada especie y que la persona poseedora de un animal debe darle la atención veterinaria básica para garantizar su salud.

El art. 12 añade que la persona poseedora de un animal, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la persona propietaria, es responsable de los daños, perjuicios y molestias que ocasione a las personas, a otros animales, a las cosas, a las vías y espacios públicos y en el medio natural en general, de acuerdo con lo que establece la legislación civil aplicable.

Por otra parte, es pacífico entre las litigantes que la Sra. Vicenta se encargue del cuidado, tanto de su propio perro como del de la Sra. Marí Luz, acuerdo convalidado por la sentencia y que debemos respetar por ser un pronunciamiento firme".

En este caso ha quedado acreditado que la mascota fue un regalo de los padres a su hija, y que aunque en el registro consta a nombre de la Sra. Inmaculada, es evidente que constante el matrimonio han sido ambas partes quienes han decidido su adquisición y quienes se han encargado de las necesidades materiales del animal, por lo que ahora en el momento de la separación, y teniendo en cuenta que la mascota se adquirió para el disfrute de la hija, dado que los gastos de los hijos se han distribuido en la proporción 80% para el padre y 20% para la madre, y que la Sra. Inmaculada tendrá que ocuparse íntegramente de su cuidado material, se debe fijar que los gastos que genere la mascota se abonen en el mismo porcentaje.

En conclusión, se estima parcialmente el recurso del Sr. Prudencio.

QUINTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,