Sentencia Civil 184/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 306/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- La parte actora ejercita una acción reclamando la elevación a público de un contrato privado suscrito por los demandados el 1 de junio de 2002.

Funda su pretensión en que los demandados, su padre D. Mauricio (ya fallecido) y su tío D. Marcos, son propietarios de la finca, sita en San Antonio de Portmany, inscrita en el Registro de la Propiedad de Eivissa, Sección 4ª, al tomo NUM000, libro NUM001 de Sant Antoni, Folio NUM002, finca registral NUM003 (dividida en régimen de propiedad horizontal en dos fincas inscritas en el mismo registro, Tomo y Libro, al folio NUM004 y NUM005, fincas NUM006 y NUM007

Que los demandados acordaron en fecha 1 de Junio de 2002, otorgar un derecho de superficie por el plazo de 99 años a la actora, para que procediera a construir a sus expensas, una vivienda unifamiliar de única planta de 65,21 m2 de superficie cerrada, más 6,25 m2 de terrazas, de acuerdo con el proyecto básico y de ejecución, redactado por el Arquitecto D. Juan Pedro, con visado del COAB NUM008.

Que la demandante procedió a realizar la construcción; que pasados unos años D. Marcos inició un procedimiento de Diligencias Preliminares negando la firma del documento (solicitaba exhibición de licencia y proyecto y pericial para firma que le fue denegada), señalándose comparecencia para el 20 de julio de 2016; que para aprovechar la comparecencia de ese mismo día, la actora requirió por medio de burofax, a los hoy demandados a fin de que comparecieran en día y hora en notaría, (el 20 de Julio a las 9 horas) para elevar a público el documento privado, no compareciendo su tío D. Marcos.

Que D. Marcos ha presentado demanda contra ella y su padre que se sigue en el Juzgado nº 3 autos de Juicio Ordinario 605/17 en el que reconoce la existencia del documento.

Que ha sido imposible elevar a público el contrato por la negativa de D. Marcos, por lo que interesa que con independencia de la valoración de dicho documento, que es objeto de otro procedimiento, que se condene a D. Marcos y a D. Mauricio a elevar a público el contrato de 1 de junio de 2.002, de otorgamiento de derecho de superficie, para poder inscribir el mismo ante el Registro de la propiedad oportuno, y con expresa imposición de costas.

D. Mauricio no compareció ni contestó a la demanda, siendo declarado en situación procesal de rebeldía.

D. Marcos, planteó excepción de litispendencia; se acordó por auto que se apeló y la Audiencia estimó apelación porque en el Ordinario antes referido se concedió la petición de suspensión por prejudicialidad civil que pidió la allí demandada aquí actora, y no se opuso el actor. Impugna la autenticidad del contrato privado aportado de contrario cuestionando que la firma que consta en el mismo sea suya, si bien finalmente y practicada pericial caligráfica al efecto, se aquietó.

Manifiesta que es cierto que los demandados son respectivos propietarios de las dos viviendas que integran el edificio sito en núm. NUM009 de la CALLE000, en Ses Païsses, St. Antoni de Portmany

Que era intención de los Sres. Mauricio Marcos, los demandados, que sus respectivos hijos pudiesen construirse una vivienda en dicho solar (una para cada rama familiar)

Que la actora, hija de don Mauricio y sobrina de don Marcos, ha procedido a construir a sus expensas una vivienda en el patio común del edificio; que lo anterior se ha hecho sin ningún tipo de formalización de escritura pública ni la inscripción en el Registro de la Propiedad del pretendido derecho de superficie que se reclama, gratuitamente cedido por un plazo de 99 años; que tanto el agotamiento del aprovechamiento urbanístico de la parcela como el incumplimiento por parte de la actora de numerosos parámetros urbanísticos determinan la imposibilidad de dar cumplimiento a la voluntad inicial de los hermanos Marcos Mauricio: la construcción de sendas viviendas para sus respectivos hijos

Que el derecho de superficie requiere para su existencia el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad y al carecer el contrato privado de estos elementos, no existe dicho contrato. ( art. 53 RD Legislativo 7/2015 de 30 de octubre Texto Refundido Ley de Suelo)

El art. 54.5 dispone que el derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del

derecho.

Por ello, interesa la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandada.

La juez de primera instancia desestimó la demanda y contra ella se alza en apelación la parte demandante.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia resuelve que las partes de acuerdo en que la escritura pública y la inscripción en el Registro son requisito para la válida constitución del derecho de superficie. Que el art. 1279 CCC a cuyo amparo acciona la actora ha de ponerse en relación con el 1278 y 1280, por lo que en los contratos en que la ley prevea que la forma lo es ad probationem, las partes pueden compelerse a llenar aquella forma; lo que no ocurre cuando la forma es ad solemnitatem, en que las partes no pueden compelerse a otorgar escritura pública por ser un requisito de validez del contrato. Y cita jurisprudencia del T.S. al efecto.

Dice:

" b) De la normativa aplicable

La pretensión de la parte actora consiste en que se acuerde la elevación a público del contrato descrito en virtud del cual se le concede un derecho real de superficie.

Ambas partes están de acuerdo en que al derecho de superficie le es aplicable el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y más concretamente su art. 53.2 que dispone: "2. Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad".

Así, las partes están de acuerdo en que la escritura pública y la inscripción son requisitos para la válida constitución del derecho y no sólo de oponibilidad frente a terceros; y es por ello precisamente que la actora pretende que se compela a los demandados a otorgar la escritura pública, invocando el art. 1279 del Código Civil (en adelante CC ).

El art. 1279 CC señala que: "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez". Jurisprudencia y doctrina señalan que este artículo se entiende poniéndolo en relación con los arts. 1278 y 1280 CC , es decir que, en aquellos contratos en que la ley prevea una forma ad probationem, cuando esta forma no se hubiera otorgado, las partes, para hacer efectivas las obligaciones que nacen del contrato o hacerlo oponible frente a terceros, pueden compelerse recíprocamente a llenar aquella forma.

Cuestión distinta es la de aquellos contratos en los que la Ley exige como requisito constitutivo o de validez del contrato -excepción al principio consagrado en el 1278 CC- una determinada forma. Son contados los casos en que la forma es un requisito constitutivo -siendo el supuesto paradigmático la donación de bien inmueble ( art. 633 CC )-, pero entre ellos se incluye, como ya se ha dicho, el art. 53.2 de la Ley del Suelo , la constitución del derecho de superficie.

Sobre la posibilidad de compelerse los contratantes a otorgar escritura pública en los contratos con forma ad solemnitatem se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas ocasiones; así, en STS 4611/2000, de 5 de junio de 2000 , en relación con una donación de bien inmueble, declaró: "En el último motivo se alega la vulneración por no aplicación del art. 1.279 del Código Civil por no haberse condenado al donante al otorgamiento de la escritura pública. El motivo debe correr la misma suerte negativa de los anteriores porque la facultad que establece el precepto invocado para compeler a la otra parte contratante al otorgamiento de la forma escrita se refiere a contratos válidamente celebrados, por lo que no es de aplicación a aquellas casos, como el de la donación de inmuebles ( Sentencias 3 marzo 1.995 y 19 junio 1.999 ), en los que la forma, - escritura pública ( art. 633 CC )-, tiene carácter constitutivo o "ad solemnitatem" ( Sentencias 7 mayo 1.993 , 27 julio 1.994 , 24 octubre y 23 diciembre 1.995 , 31 julio 1.999 ), de tal modo que su falta determina la nulidad radical, o, más técnicamente, la inexistencia".

De esta sentencia y otras similares ( STS 885/1996, de 5 de noviembre , STS 154/1995, de 3 marzo ) resulta que, en los contratos en que la Ley exija una determinada forma como requisito de validez, incumplida esta exigencia, las partes no pueden compelerse recíprocamente a llenar aquella forma.

Y continúa:

c) De la aplicación al caso de la normativa y jurisprudencia expuesta

En el caso de autos existe un contrato privado en virtud del cual los demandados otorgan gratuitamente un derecho de superficie.

El otorgamiento de escritura pública y la inscripción registral son requisitos constitutivos del derecho de superficie, o lo que es lo mismo, la escritura pública se exige como forma ad solemnitatem. Esta forma no se ha cumplido. Pero es que, además, la cesión del derecho real sobre bien inmueble se hace a título gratuito, lo que viene a reforzar la necesidad, como requisito constitutivo, de la escritura pública.

Aplicando la jurisprudencia expuesta al supuesto de autos no puede compelerse a los demandados a otorgar escritura pública por ser precisamente el otorgamiento de la escritura requisito constitutivo del contrato suscrito."

TERCERO.- La parte apelante alega: Que no hay imposibilidad de elevar a público el contrato privado de derecho de superficie, y que tiene derecho a obtener la elevación a público del contrato privado suscrito con los demandados y la correlativa obligación de estos de otorgarle la correspondiente escritura pública en la que se reflejará que la actora tiene cedido a su favor el derecho de superficie sobre la finca objeto del contrato, citando al efecto la sentencias de la Sala Primera del T. Supremo de 05 de diciembre de 2.013, Sentencia 768/2.013, en el Recurso 1708/2011, y 367 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1.990, extractando parte de ellas, en concreto, los fallos de las sentencias de las instancias inferior y el fallo del Tribunal desestimando los recursos

Lo hace, pues, sin especificar en qué medida resultan de aplicación al caso que nos ocupa. Y examinadas por la Sala se advierte que en ninguno de los supuestos el Tribunal Supremo resolvía expresamente sobre la posibilidad o derecho de obtener el otorgamiento de escritura pública de un derecho de superficie suscrito en documento privado, por cuanto no constituía objeto de los recursos de casación, por lo que dicho alegato no puede ser tomado en consideración por la Sala y debe ser desestimado.

CUARTO.- Se alega también en el recurso que El régimen legal vigente en el momento de la firma del contrato en Junio de 2.002 estaba determinado por la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, que se remite al artículo 288.2 del TR 1/1992 , completándose dicho régimen con el artículo 16 del Reglamento Hipotecario , en la redacción dada por el RD 1867/1998, de 4 de septiembre, que exigía la inscripción del derecho de superficie para la constitución del derecho". Que dicho art. 16 del R.H. fue declarado nulo por la STS de 31 de enero de 2001, (anterior al contrato), por lo que la inscripción registral del derecho de superficie tenía la mera eficacia frente a terceros, hasta que con posterioridad (a la fecha del contrato) por Ley del Suelo 8/2007 de 28 de mayo modificó con su art 40.2 , la exigencia de elevar a público e inscribir.)

Pues bien. A esto hay que puntualizar:

Que supone un cambio en su argumentación con respecto a la demanda en la que admitía que el derecho de superficie para su válida constitución exigía la forma de escritura pública y su inscripción el Registro de la Propiedad, invocando la legislación del suelo de 2007.

Que el art. 16 del R.H. en su apartado 1 fue ciertamente anulado por la STS de 31 de enero de 2001, pero dicho artículo exigía la inscripción en el Registro para la válida constitución del derecho, mientras que el art. 288.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1992, (que es la que ahora invoca) y que es la aplicable al supuesto que nos trae, y que subsistió hasta la legislación posterior de 2007, decía " La constitución del derecho de superficie deberá ser, en todo caso, formalizada en escritura pública, y como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad"

Es decir, que requiere de una forma específica, la escritura pública, para su validez, siendo la inscripción registral, lo que es ( o era, pues la legislación actual exige tanto la escritura como la inscripción para la válida constitución del derecho) el requisito de eficacia y oponibilidad frente a terceros. Lo que supone que el derecho de superficie es, al igual que la donación y el usufructo de bienes inmuebles, uno de los supuestos excepcionales al principio de libertad de forma contractual que rige en nuestro derecho, y que exige como requisito para su validez, no sólo el consentimiento, objeto y causa, sino el de esa especial forma.

Y en ese sentido el Tribunal Supremo en sentencias citadas por la juez a que antes nos hemos referido, que si bien referidas a la donación de inmuebles, resuelve la exigencia de la forma de escritura pública como forma solemne, y requisito esencial y constitutivo, y concluyen por ello, no ser exigible su elevación a escritura pública conforme al art. 1279 del C.C.:

STS 154/1995, de 3 de marzo:

"...al ser doctrina reiterada y constante de esta Sala, que resume perfectamente la S. de 27 de Septiembre de 1989 , que: El principio espiritualista o de libertad de forma que, como regla general, inspira el sistema de contratación civil en nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1258 y 1278 del Cc .), tiene algunas, aunque escasas, excepciones, integradas por los llamados contratos solemnes, en los que la ley exige una

forma determinada, no para su simple acreditamiento (ad probationem), sino para su existencia y perfección (ad solemnitatem, ad sustantiam, ad constitutionem). Una de las expresadas excecpiones es, precisamente, la relativa a la donación de inmuebles, como expresa y categóricamente proclama el art. 633 del Cc.,

....

La expresada doctrina ha de llevarnos a rechazar la espuria tesis sostenida....., que pretende atribuir eficacia transmisiva del dominio a las donaciones de inmuebles hechas por documento privado, cuando se trate de donaciones no puras y simples, sino remuneratorias u onerosas..... pues cualquiera que sea la clase de la misma, como acaba de decirse, la expresada forma solemne le es exigible, en todo caso, como requisito esencial y constitutivo.

Y la ya citada de 24 de junio de 1988 insiste en la imprescindibilidad de la escritura pública y la calidad excepcional de la donación de inmuebles, correctora en forma singular y específica del mandato genérico contenido en los arts. 1254, 1261 y 1278, en relación con los arts. 1279 y 1280 del Código sustantivo.

El tipo de invalidez de que adolece la donación con defecto de forma es el de nulidad absoluta, con las consecuencias de ser insubsanable, e imprescriptible la acción para pedirla.

STS 551/2000, de 5 de junio de 2000:

CUARTO.- En el último motivo se alega la vulneración por no aplicación del art. 1.279 del Código Civil por no haberse condenado al donante al otorgamiento de la escritura pública. El motivo debe correr la misma suerte negativa de los anteriores porque la facultad que establece el precepto invocado para compeler a la otra parte contratante al otorgamiento de la forma escrita se refiere a contratos válidamente celebrados, por lo que no es de aplicación a aquellas casos, como el de la donación de inmuebles ( Sentencias 3 marzo 1.995 y 19 junio 1.999 ), en los que la forma, -escritura pública ( art. 633 CC )-, tiene carácter constitutivo o "ad solemnitatem" ( Sentencias 7 mayo 1.993 , 27 julio 1.994 , 24 octubre y 23 diciembre 1.995 , 31 julio 1.999 ), de tal modo que su falta determina la nulidad radical, o, más técnicamente, la inexistencia.

QUINTO.- Alega también la apelante que elevado que sea el contrato, nada empece para su inscripción en el Registro, extractando una resolución de la D.G.R.N. de 28 de noviembre de 2019.

A lo cual hay que decir que, conforme lo expuesto en el razonamiento anterior, se ha resuelto que no cabe estimar su pretensión de elevación a público, y que la citada resolución se refería a un supuesto en el que el contrato privado de derecho de superficie se había elevado a escritura pública y lo que se denegaba era la inscripción en el Registro.

Y por último alude a las normas de interpretación de los contratos, y que en el momento de la firma del documento la voluntad era constituir a su favor un derecho de superficie.

De lo actuado, declaraciones de los hermanos Marcos Mauricio, se infiere que la voluntad de las partes era que cada una de las ramas familiares se construyera una vivienda en la finca propiedad de ambos, y que se articuló de la forma en que se contiene en el documento de autos. Pero más allá de que esto fuera así, lo cierto es que ello no empecé la conclusión a que llega la sala en consonancia con lo resuelto en primera instancia, que el derecho de superficie no se encuentra válidamente constituido por carecer de la exigida forma pública y que por ello no puede ser estimada su pretensión de exigir a los demandados que se llene esa forma.

SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.