Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/03/2024.
PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de Juicio VERBAL formulada por BUDMAC INVESTMENTS II S.L.U contra Don Sabino y contra Ignorados ocupantes de la finca sita en DIRECCION000 de Santa Coloma de Gramanet en ejercicio de acción de DESAHUCIO POR PRECARIO por el que se solicitaba el dictado de Sentencia declarando el desahucio por precario de los demandados y la condena a su lanzamiento si no procedían a su desalojo así como al pago de las costas.
Se fundamenta la reclamación, en síntesis, en que la actora es propietaria de dicha vivienda y los demandados ocupan la misma sin título alguno y sin autorización ni tolerancia del actor. Añadía que previo a adquirir la propiedad de la finca la actora tuvo conocimiento de que la entidad bancaria BBVA, S.A., conjuntamente con la parte demandada, en fecha 23 de marzo de 2017 suscribieron acuerdo conjunto, en virtud del cual se acordaba formalizar un contrato de alquiler así como la condonación de la deuda hipotecaria, si la parte demandada abonaba determinadas cantidades (se comprometía a hacer pagos parciales en la cuenta designada en la cláusula por importe de 300 € mensuales hasta la compraventa extrajudicial. Pagos que nunca se llegaron a realizar por parte del demandado).
Adjuntaba como doc 2 de demanda dicho acuerdo suscrito entre el BBVA y el entonces propietario y deudor hipotecario Don Sabino, y significando que en atención al incumplimiento de las condiciones pactadas por la demandada (impago de las cantidades pactadas), el referido acuerdo quedó sin efecto.
Emplazados los demandados, no comparecieron éstos, si bien compareció personalmente en el Juzgado a 29-11-2021 Don Martin a fin de aportar contrato de arrendamiento manifestando que él está residiendo en la vivienda de autos, DIRECCION000, y que quería que le procedieran a hacer un nuevo contrato para poder seguir viviendo en esta vivienda. No obstante no contestó la demanda en tiempo y forma.
SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramanet de 3 de mayo de 2022 resolvió:
"ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de Budmac Investments II S.L.U., contra Sabino e ignorados ocupantes de la DIRECCION000 de DIRECCION001 y, en su virtud, DECLARAR que Sabino y los ocupantes del inmueble sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001 se encuentran en situación de precario, DECLARAR resuelto el precario habiendo lugar al desahucio, y CONDENAR a Sabino y los ignorados ocupantes de la citada finca a que, firme que sea esta Sentencia, dejen libre y a disposición de la parte actora la finca urbana sita en DIRECCION001, DIRECCION000, apercibiéndoles de lanzamiento en caso contrario; con expresa condena en costas a la parte demandada."
Ello por entender acreditado que la demandante es la propietaria de la vivienda, que los demandados la ocupan sin titulo alguno, y que, por lo que hace al ocupante identificado Don Martin, no resulta acreditada la existencia de un arrendamiento pues en el documento aportado consta como arrendador el Sr Sabino, anterior propietario del inmueble, el cual perdió su propiedad, según la nota registral obrante, como máximo el 19 de septiembre de 2017, en cuya fecha la demandante adquirió la propiedad, por lo que el citado documento estaría suscrito por quien no era propietario. Y tampoco se prueba a mayor abundamiento el abono de la renta arrendaticia por el mismo.
Frente a dicha resolución, tras serle nombrados procurador y letrado al Sr Martin al serle reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuíta, interpuso el mismo recurso de apelación solicitando la revocación de la Sentencia con condena en costas a la actora.
Refiere que existe error en la valoración de la prueba porque aportó al procedimiento el contrato de arrendamiento de fecha 15-6-2018 suscrito con el Sr Sabino, con lo que sí tiene título oponible, pues al suscribirlo lo hizo de buena fe ignorando la falta de legitimación del Sr Sabino para otorgar dicho contrato y el hecho de que la propiedad había pasado a ser de BUDMAC en fecha 19 de septiembre de 2017. Y entiende que la posesión ha sido tolerada pues desde la adquisición del dominio por BUDMAC no se ha instado el desahucio hasta el año 2021.
Añade alegaciones sobre su situación personal y familiar de vulnerabilidad al residir con su esposa -que no trabaja ni percibe desempleo- e hijos menores, siendo atendido en la oficina de Habitatge Local del Ayuntamiento de DIRECCION001 donde llevan su caso, invocando diversa normativa nacional e internacional y jurisprudencia sobre el derecho a la vivienda.
La demandante se opuso al recurso instando su desestimación, manifestando su conformidad con la sentencia, y que en méritos al convenio suscrito con el deudor hipotecario Sr. Sabino(doc 2 de demanda) éste no hizo abono de los pagos de 300 euros convenidos por lo que ante tal incumplimiento quedó facultado BUDMAC para instar el presente procedimiento. Además se reseña en sentencia que el acuerdo es de 23-3-2017 y el supuesto contrato de arrendamiento es de fecha 15-6-2018, por lo que es contrato hecho de forma fingida o simulada para perjudicar a la actora, no estando registrado, y siendo realizado supuestamente cuando el Sr Sabino ya no era propietario y por tanto no podía arrendar.
A mayor abundamiento para el caso de entenderse que existe tal arrendamiento, el mismo se habría extinguido una vez enajenada la finca mediante la ejecución hipotecaria extrajudicial conforme la cual adquirió BUDMAC el dominio (así art 13.1LAU) con lo que no tendría realmente título oponible.
TERCERO.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1.750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que la ha definido como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde a la persona que se encuentra en la tenencia del mismo y que carece, por tanto, de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido lo ha perdido. Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( STS núm. 691/20, de 21 de diciembre )
CUARTO.- El recurso debe ser desestimado, compartiéndose el criterio expuesto por la Sentencia de instancia, que se refrenda con lo ahora razonado.
No cuestionado por los ignorados ocupantes el título de dominio del demandante, el cual consta acreditado en la instancia, el Sr. Martin no compareció en forma en instancia ni contestó la demanda, quedando en rebeldía al igual que el resto de demandados. Y encontrándose el mismoe en rebeldía en instancia, en esta segunda instancia no puede introducir al apelar argumentos nuevos no debatidos en instancia ni resueltos en la sentencia, conforme se infiere del art 456.1LEC a cuyo tenor " 1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación" .
Como recuerda la STS del 19 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563 )al analizar los límites del recurso de apelación "Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".
Si bien tal limitación no es absoluta pues como razona la SAP de Barcelona de esta sección 17ªdel 06 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP B 9283/2023 - ECLI:ES:APB:2023:9283 ) " Las consecuencias de la rebeldía procesal en la apelación ya fueron abordadas por esta Sección en su sentencia de veintitrés de febrero de dos mil veintitrés .
Se decía entonces: "El artículo 499 de la Ley de enjuiciamiento civil dispone que "cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso". De la literalidad del precepto ya se extraen dos conclusiones: 1) que la segunda instancia no es el momento de alegar ni el de probar, pues para ello estaba el trámite de contestación, audiencia previa y juicio oral; y 2) que con el recurso el apelante rebelde puede mostrar su disconformidad con los argumentos empleados en la sentencia para resolver la controversia.
En relación con la rebeldía, una reiterada jurisprudencia ( SSTS 3 febrero 1973 ,16 junio 1978 ,20 junio 1992 ,25 febrero 1995 ,10 septiembre 1996 ,8 de mayo de 2001 y 19 de noviembre de 2007 ) viene estableciendo que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 496 LEC ), lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es plantear motivos de oposición tardíamente alegados ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedan fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SSTS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 , entre otras)".
Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo núm. 950/2007 de 12 de septiembre de 2007 declara que: "La desestimación de la apelación por alegarse en la vista del recurso cuestiones nuevas por el demandado rebelde, nada tiene de censurable, pues se ajusta a los principios dispositivos, de preclusión, y de audiencia de parte que rigen el procedimiento, además de la normativa sobre la rebeldía, que no consiente la retroacción de las actuaciones procesales - Sentencia de 4 de octubre de 2006 -. No puede alegarse indefensión de la parte rebelde al serle imputable plenamente dicha situación, la cual, por imperio de la ley, cercena sus recursos de defensa, puesto que así viene reiterado por la doctrina de esta Sala, así la Sentencia de 27 de enero de 2006 establece que "por lo razonado no cabe admitir que haya existido denegación de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , ya que la indefensión invocada es imputable a la propia recurrente al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, siendo indiferente que la indefensión sea debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defienden ( SSTC 87/2003, 19 mayo ; 5/2004, 16 enero ; 141/2005, 6 junio )".
Así pues, cabe concluir que la situación procesal por la que el demandado no se persona en las actuaciones supone que no puede en apelación introducir hechos que no fueron objeto de la demanda. Su censura de la resolución de instancia queda limitada a si los hechos que la demanda recoge, y se estiman acreditados por el juzgador, se han probado o no y si a los mismos, los únicos que constituyen el objeto del procedimiento, se les ha aplicado el derecho de un modo correcto.
Ello es así porque el recurso de apelación se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como una revisión del proceso de primera instancia, cuyo objeto es comprobar la exactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario, con examen integro de cómo se ha decidido la cuestión litigiosa pero en base precisamente a los hechos alegados y probados en la instancia, no en base a otros nuevos y distintos, ya que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo, al ser precisamente esta, la que en concreto se somete a revisión jurisdiccional en esta segunda instancia ( STC. 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 y 120/94 y STS. 8 de abril de 1992 ).
En definitiva, en casos como el presente, la parte declarada en rebeldía, que luego comparece y apela, sólo puede discutir el resultado de la prueba, pero no con relación a hechos que no se alegaron, sino con referencia a los que constituyeron el objeto del debate, que son los de la demanda."
Y siendo la tesis de la sentencia de instancia la de que el Sr Martin no tiene titulo (arrendaticio), frente a lo así razonado en sentencia, sí puede analizarse en esta alzada tal extremo. Si bien con resultado desestimatorio del motivo, pues ya admite en su recurso que ignoraba al suscribir el citado contrato que aporta a la litis en su comparecencia en el Juzgado, y que es contrato fechado a 15 de junio de 2018, que quien le arrendaba en tanto que propietario, el Sr. Sabino, no lo era ya pues como consta acreditado en autos, conforme nota simple registral, el propietario lo era BUDMAC desde la escritura de adjudicación otorgada ante notario a fecha 19 de septiembre de 2017. Por tanto ya se infiere que quien supuestamente le arrendaba no podía arrendarle al no poder dar lo que el no tenía, la propiedad legitimadora del derecho a arrendar el inmueble, con lo que debe confirmarse lo razonado en instancia.
Dicho documento, además y como razona la sentencia, tampoco prueba por sí solo un arrendamiento "real", frente a lo que pretende en el recurso, pues no se aporta prueba por el pretendido arrendatario del pago de renta, ni consta depositada fianza, etc, con lo que debe confirmarse también en esto la sentencia de instancia. Siendo por lo demás irrelevante la pretendida tolerancia de cuatro años visto el concepto amplio de precario reseñado anteriormente y siendo que en todo caso la pretendida tolerancia desaparece precisamente cuando decide el propietario instar el desahucio por precario.
QUINTO.- Y respecto a la alegación de vulnerabilidad e infracción de la normativa y sentencias que se indican, tal cuestión se plantea por vez primera en esta alzada, pues no se contestó la demanda, con lo que no cabe su examen y decae el motivo conforme art 456.1LEC, no siendo tal hecho tenido en cuenta en sentencia ni argumentado jurídicamente en la misma y no fundamentó por ello la citada sentencia.
Ello no obstante y ex abundantia, cabe recordar que vista la fecha de la demanda (1-7-2021) no es motivo de desestimación de la demanda, ni menos aún de suspensión del procedimiento, el hipotético incumplimiento de la posible obligación que pueda tener un demandante de ofrecer alquiler social al demandado (en este caso precarista), o la situación de vulnerabilidad, sinó que remiten tales cuestiones a la fase de ejecución en su caso.
Así, y como razona la SAP de Tarragona sección 3 del 26 de enero de 2023 ( ROJ: SAP T 68/2023 - ECLI:ES:APT:2023:68 cuyos argumentos se comparten y reproducen:
"Se alude a la preceptiva realización de una oferta de alquiler social. El art. 5.2 de la Ley catalana 24/2015, de 29 de Julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en la redacción original señalaba: " antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos:
a) Que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda.
b) Que el demandante sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario".
Es cierto que la citada norma, no prevista para los procesos de precario, se vio modificada antes de la interposición de la demanda por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de Diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, al añadir a la misma una disposición adicional, la primera, luego modificada por la Ley 5/2020, de 29 de abril y por el Decreto Ley 37/2020 , de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19, en la que se indicaba que la obligación a que hacía referencia el artículo 5.2 , de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hacía extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio por expiración del termino y a las de desahucio por precario, cuando, en este último caso, el demandante tuviera la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5 y concurrieran una serie de circunstancias que establecía la norma. El Decreto-ley 37/2020, de 3 de noviembre , de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19, añadió un nuevo apartado, el 1 bis, a la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , con la redacción siguiente: "1 bis. Los procedimientos iniciados en que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social se tienen que interrumpir a fin de que esta oferta pueda ser formulada y acreditada."
Posteriormente la Sentencia 16/2021 de 28 de enero de 2021, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad 2577/2020 contra numerosos preceptos del Decreto-Ley 17/2019, entre los preceptos reputados inconstitucionales y por tanto declarados nulos, incluyó el art. 5.7 del citado Decreto Ley, que era precisamente el que añadía la disposición adicional primera a la Ley de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, extendiendo la regulación de la oferta de alquiler social a la situaciones de precario en determinadas condiciones. Por tanto, decaía la posibilidad de acordar la suspensión del procedimiento hasta que se formulara una propuesta de alquiler social como efecto de la declaración de inconstitucionalidad.
Finalmente se ha dictado la Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015 y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, que entró en vigor al día siguiente de su publicación el 17 de marzo de 2022, que vuelve a añadir una disposición adicional primera a la Ley 24/2015 , señalando que la obligación de ofrecer un alquiler social antes de entablar demandas se hace extensiva a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes: a) Por vencimiento de la duración del título que habilita la ocupación; b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda, si la falta de título proviene de un proceso instado por un gran tenedor, ya sea de ejecución hipotecaria o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria contra el actual ocupante de la vivienda; c) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda, si el demandante tiene la condición de gran tenedor de acuerdo con el artículo 5.9.a y c, siempre que concurran las siguientes circunstancias que se enumeran.
Con la reforma del Decreto-Ley 17/2019, lo que debe reputarse extensivo a la reforma de Ley 1/2022, ya consideró esta Sala en sentencia dictada el 15 de julio de 2021, recurso 868/2019 o en sentencia de 29 de abril de 2021, recurso 613/2019 y la doctrina mayoritaria de las Secciones de las Audiencias Provinciales en Cataluña, que no se configuraba un requisito de procedibilidad cuya ausencia determinase la absolución de la instancia o la suspensión o interrupción del proceso hasta que se formulase una oferta de alquiler social. No se dispone tal requisito previo en las normas procesales que regulan el proceso del art. 250.1.2 de la LEC , que son las establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo cierto es que el Estado tiene competencia exclusiva en esta materia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.1.8 de la Constitución Española . La ley 24/2015 y la modificación introducida por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, con sus modificaciones posteriores, o por Ley 1/2022, no establecen un requisito procedimental que pudiera comportar la suspensión del procedimiento o la inadmisión a trámite de la demanda . Sin perjuicio de las consecuencias administrativas de esta falta de oferta de alquiler social, su ausencia no impediría la admisión a trámite de la demanda y la sustanciación del proceso, conforme a las normas aplicables, que son las de la LEC.
En el sentido de no justificar la falta de formulación de un alquiler social motivo de impugnación de la sentencia estimatoria en los procesos de desahucio por precario, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y también la SAP de Barcelona, sección 4, del 10 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 3847/2020 - Sentencia: 487/2020 Recurso: 1058/2019 :
" Finalmente, en cuanto a la aplicación al caso de la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, tampoco ha sido alegado en primera instancia, si bien, a los solos efectos de agotar el debate, y puesto que la apelante afirma que debería haberle sido ofrecido un alquiler social, señalamos que, al tiempo del recurso, ni la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética ni la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial resultan aplicables al caso, al no tratarse de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni un desahucio por falta de pago de la renta.
En cualquier caso, y puesto que se insiste por la apelante en el ofrecimiento de alquiler social, conviene aclarar aquí que, en razón de los acuerdos adoptados en la reunión de fecha 21 de febrero de 2020 de los Presidentes/as de las Secciones Civiles de esta Audiencia, al amparo de lo previsto en los arts. 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 57.1c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de Tribunales , a los fines de la unificación de criterios, se adoptó por unanimidad lo siguiente:
"El ofrecimiento de un alquiler social delart.5, apartados 2y3, y ladisposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio, en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.
La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.".
En la misma línea se pronunció la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Girona de 10 de febrero de 2020, a raíz de la reforma operada por el Decreto-ley 17/2019 y lo recuerda la SAP de Girona sección 13 del 17 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP B 11937/2020 - Sentencia: 784/2020 Recurso: 814/2019 .
Y sobre no configurar tampoco la oferta de alquiler social un requisito de procedibilidad, incluso con la legislación vigente, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 29 de septiembre de 2022, recurso 70/2020 , en los siguientes términos:
"...y a raíz de esta Ley , y para dar respuesta completa al apelante , podemos descartar que el precepto que nos ocupa haya pretendido imponer un requisito procesal de admisibilidad , y ello porque como razona la sentencia de la AP de Barcelona de 7 de julio de 2022 , " 5º.- que la Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015, y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, cuya entrada en vigor se ha producido el 8 de marzo de 2022, añade, de nuevo, una disposición adicional primera a la Ley 24/2015 , de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en cuyo apartado 2, dispone que "Los procedimientos iniciados en los que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social deben interrumpirse para que la oferta pueda formularse y acreditarse. Una vez se hayan efectuado alegaciones o haya transcurrido el plazo concedido, si no se ha acreditado el ofrecimiento del alquiler social obligatorio o si existe discusión entre las partes sobre si la oferta cumple, o no, los requisitos legales, el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar de acuerdo con los trámites correspondientes. La información que debe remitirse es toda la relevante en caso de que el juzgado tenga el consentimiento de la parte demandada; en caso de que no la tenga, debe limitarse a la identidad del gran tenedor, la identificación del inmueble y si la situación es de falta de acreditación del ofrecimiento o de discusión sobre si se cumplen o no los requisitos legales".
Por lo que, con la nueva redacción de ladisposición adicional primera de la Ley 24/2015 , de 29 de julio que, de momento, no ha sido declarada inconstitucional, en cualquier caso, es posible interpretar que ha sido aclarado por el legislador autonómico que el ofrecimiento de un alquiler social ("el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar"), no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento pudiera determinar la inadmisión de la demanda."
En orden a la posible contrariedad con el artículo 47 de la Constitución con la acción de desahucio ejercitada, esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre que no constituye fundamento para la impugnación de la acción deducida, como tampoco una posible contrariedad con los Tratados de los que España forma parte. Así en sentencia de 17 de marzo de 2022, recurso de apelación número 512/2020 dijimos:
"No puede pedirse la suspensión del procedimiento o la revocación de la sentencia con fundamento en un derecho constitucional a una vivienda digna del art. 47 de la Constitución , ni en los tratados o acuerdos internacionales ratificados por España. El derecho a una vivienda digna no tiene protección constitucional directa e inmediata, es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo y no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa de desarrollo legislativo. Cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019 Rec.4703/2018 , que se ocupó del recurso de inconstitucionalidad respecto de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas y que se ocupa de descartar la inconstitucionalidad de un procedimiento del art. 250.1.4 que, al igual que el de autos, implica el desalojo forzoso y rechaza la argumentación de contrariedad con los Tratados Internacionales de los que España forma parte. Esta sentencia contiene la exposición para rebatir los argumentos de la parte recurrente que en su día también fueron utilizados en el recurso de inconstitucionalidad objeto de la sentencia: "...conviene recordar ante todo que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia "un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias" ( STC 152/1988, de 20 de julio , FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3 , y 36/2012, de 15 de marzo , FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE . Por tanto, en la medida en que el art. 47 CE no garantiza un derecho fundamental sino que enuncia un principio rector de la política social y económica, una directriz constitucional dirigida a los poderes públicos, la regulación controvertida no puede en ningún caso contravenir el mandato del art. 10.2 CE de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce (esto es, los contenidos en los arts. 14 a 29 , más la objeción de conciencia del art. 30.2) de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".
Y respecto al invocado artículo 1 bis del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo , por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, con sus modificaciones posteriores, entre ellas la operada por el Real Decreto Ley 37/2020, de 22 de diciembre mencionado en el recurso y la última verificada por Real Decreto Ley 20/2022, de 27 de diciembre, establece la suspensión hasta el 30 de junio de 2023 del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2 .º, 4 .º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y en aquellos otros en los que el desahucio traiga causa de un procedimiento penal. Esta previsión sí es aplicable al precario, pero no a la fase declarativa en que nos encontramos, sino a la fase de ejecución en que, cumplidos los requisitos y presupuestos procesales, el Juez de Primera Instancia encargado de la ejecución podría acordar la suspensión del lanzamiento, debiendo acreditarse que los ocupantes se encuentran en alguna de las situaciones de vulnerabilidad económica descritas en la letra a) del artículo 5.1 del Real Decreto-Ley mediante la presentación de los documentos previstos en el artículo 6.1, situación que pende de acreditar en esta litis, como hemos expuesto anteriormente.
La situación de vulnerabilidad y riesgo de exclusión residencial no tiene la virtualidad en erigirse en causa de impugnación la acción ejercitada, como pretende la parte recurrente, ni para la suspensión del proceso en fase declarativa. Debe significarse que nos encontramos en la fase declarativa del proceso y otra cuestión es la fase de ejecución en que, ante una situación de vulnerabilidad y riesgo debidamente evaluados, puedan adoptarse las medidas pertinentes por el órgano encargado de la ejecución, sin que exista motivo la impugnación de la acción o amparar la suspensión del procedimiento en segunda instancia, en que se trata de determinar si la parte demandada debe o no ser desahuciada, siendo el lanzamiento cuestión que atañe a la ejecución."
En igual sentido, la SAP de Barcelona sec 16ª 07 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP B 10763/2022 - ECLI:ES:APB:2022:10763 ). Si bien esta resolución añade desde otra perspectiva y al al hilo de la promulgación de la Ley 1/2022, de 3 de marzo, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda lo siguiente:
"18. Sin embargo, este Tribunal no puede ignorar que, pocas fechas después de dictada esta sentencia, el Parlament de Catalunya aprobaría la Ley 1/2022, de 3 de marzo, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda que ampliaba las medidas adoptadas por el Decreto-ley 17/2019 para, en lo que ahora interesa, volver a reformar la Ley 24/15 y recuperar una vez más la D.A.1 ª que hacía extensiva también a las demandas de desahucio por precario la exigencia de una previa oferta de alquiler social, así como la DA1ª.bis, que ordenaba la suspensión de los procedimientos en curso en los que no se hubiera formulado dicha oferta a fin de que 'pueda formularse y acreditarse.'
19. Pues bien, aunque a día de hoy esta norma se encuentra en vigor al no haber sido recurrida por el Gobierno y sí solo por 50 diputados, que no comporta la suspensión automática de la norma recurrida, no entiende este Tribunal que esta Ley pueda afectar al procedimiento que ahora nos ocupa pues aunque su Disposición Transitoria establece que " las obligaciones de ofrecer (...) un alquiler social al que se refieren ladisposición adicional primera (...) de la Ley 24/2015, de 29 de julio(...) son aplicables también en caso de que los correspondientes procedimientos judiciales se hayan iniciado antes de la entrada en vigor de la presente ley y todavía estén en tramitación", uno de los principios generales de aplicación de las normas jurídicas es que las leyes no tienen efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario (art. 2.3 Cci) y, desde nuestra sentencia de 20 de julio de 2022 (R. 428/21 ), venimos entendiendo que esta norma transitoria no ordena una retroactividad máxima destinada a revocar los efectos jurídicos ya producidos o los derechos adquiridos en virtud de actos regidos por la norma derogada, sino que se limita a establecer una retroactividad de grado medio dirigida a propiciar el cumplimiento de la obligación de ofrecer un alquiler social, en el caso de que fuera procedente, pero acomodada al estado en que se encuentren las actuaciones lo que, en casos como el aquí enjuiciado, implicará el desenvolvimiento de ese trámite incidental en la fase de ejecución, tal y como ya declaró la propia sentencia apelada.".
Abundando más en la cuestión, en especial al hilo de la normativa nacional e internacional y jurisprudencia, citar la SAP de Barcelona sec 13ª del 17 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP B 12473/2020 - ECLI:ES:APB:2020:12473 ) que razona:
"CUARTO.- La alegada situación de precariedad económica o vulnerabilidad residencial de la apelante, aparte de no ser titulo que ampare la ocupación, no puede estimarse a los efectos que se pretenden (en lo relativo a la posibilidad de exigir de la demandada el otorgamiento de una alquiler social, sobre la misma u sobre otra vivienda, al menos en esta fase procesal) con base a lo dispuesto en la Ley 24/2015 del Parlamento de Cataluña; la valoración de estas circunstancias y de un eventual riesgo de exclusión social, puede tener virtualidad en el proceso de ejecución en relación al lanzamiento, y su posible paralización, pero no es un motivo de oposición atendible en el ámbito del proceso declarativo - aparte de no constar ningún dato al respecto - cuyo objeto se limita a determinar si los demandados ostentan o no un título oponible a la propiedad para mantenerse en la posesión de la finca (es oportuno recordar la existencia de la Resolución JUS/1696/2013 de 16 de julio que aprueba el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Catalunya, si bien no resulta atendible en este momento, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la ejecución de las sentencias, por lo que, en su caso, deberá ser invocado al tiempo que se proceda a la ejecución del lanzamiento; no forma parte del objeto del proceso declarativo).
En el sentido de lo expuesto resulta clarificador lo dispuesto por la Sección 1ª del Tribunal Constitucional en su sentencia 32/2019, de 28 de febrero ( ROJ: STC 32/2019 - ECLI:ES:TC:2019:32 ), dictada a propósito del recurso de inconstitucionalidad promovido contra la citada Ley 5/2018, en la que se recuerda:
1.- " que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia "un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias" ( STC 152/1988, de 20 de julio , FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3 , y 36/2012, de 15 de marzo , FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE ".
2.- Que " cuando el art. 25.1 de la Declaración universal de derechos humanos y el art. 11.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales , citados en el recurso, reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, es claro que tales preceptos no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna".
Y 3.- Que " En este mismo sentido, el art. 34.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha corroborado en su auto de 16 de julio de 2015, asunto C- 539/14 , § 49, que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda, sino el "derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda", en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ".
Todo ello para concluir que " ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos ( art. 118 CE ), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ( SSTC 32/1982, de 7 de junio , FJ 2 ; 61/1984, de 16 de mayo , FJ 1 ; 148/1989, de 21 de septiembre , FJ 2 ; 120/1991, de 3 de junio , FJ 2 ; 153/1992, de 19 de octubre , FJ 4 ; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4 , y 223/2004, de 29 de noviembre , FJ 5, entre otras muchas).
(...)
Cuestión distinta es que el Estado español deba adoptar políticas sociales destinadas a promover el acceso de los ciudadanos a la vivienda, en el marco del mandato o principio rector del art. 47 CE y de otros preceptos constitucionales, así como de los compromisos asumidos al respecto en virtud de la ratificación de tratados internacionales sobre derechos humanos. Según la STC 154/2015, de 9 de julio, FJ 7, "las políticas de vivienda tratan de facilitar el acceso a una vivienda digna a personas necesitadas, que es un objetivo constitucional primordial ( arts. 9.2 y 47 CE) que guarda relación con la protección social y económica de la familia ( art. 39.1 CE), la juventud ( art. 48 CE), la tercera edad ( art. 50 CE), las personas con discapacidad ( art. 49 CE) y los emigrantes retornados ( art. 42 CE) así como con la construcción como factor de desarrollo económico y generador de empleo ( art. 40.1 CE)".
Y sin que el hecho de convivir con el apelante sus hijos menores de edad constituya título que justifique la ocupación en la fase declarativa del procedimiento, sin que ello signifique que no sea un dato relevante a otros efectos. Así razona al respecto la SAP de Barcelona sec 13, de 23 de enero de 2023 ( ROJ: SAP B 502/2023 - ECLI:ES:APB:2023:502 ):
"Así, es importante poner de relieve que la valoración de estas circunstancias y de un eventual riesgo de exclusión social, puede tener virtualidad en el proceso de ejecución en relación al lanzamiento y su posible paralización atendiendo al informe del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas o al art. 11 del Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC ), pero no es un motivo de oposición atendible en el ámbito del proceso declarativo cuyo objeto se limita a determinar si los demandados ostentan o no un título oponible a la propiedad para mantenerse en la posesión de la finca.
Si en la vivienda habitan menores de edad, de conformidad con la doctrina que se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 113/2021, de 31 de mayo , con cita de otras anteriores, el órgano judicial que deba acordar el eventual lanzamiento en ejecución de la sentencia (cuyas vicisitudes no competen a este tribunal, que no puede pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de lanzamiento) será el que, desde luego, deba tomar en consideración la especifica situación de los menores en ese momento, debiendo atender de un "modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público, ya que su superior interés, inherente a algunas de las previsiones del art. 39 CE es, considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 7)".
Así, insiste el TC, con cita de su STC 64/2019, de 9 de mayo , en la idea de que "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
Por lo que se refiere al derecho a una vivienda digna, también invocado por la recurrente, cabe recordar que la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 32/2019, de 28 de febrero, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 4703/2018 , declara que el artículo 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia "un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias" ( STC 152/1988, de 20 de julio , FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3 , y 36/2012, de 15 de marzo , FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE .
Por otra parte, cuando el art. 25.1 de la Declaración universal de derechos humanos y el art. 11.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, es claro que tales preceptos no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna.
En este mismo sentido, el art. 34.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha corroborado en su auto de 16 de julio de 2015, asunto C- 539/14 , § 49, que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda, sino el "derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda", en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea .
Ese mandato a los Estados de promover el acceso de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada ha sido asumido de manera expresa por el Estado español, no solo mediante el art. 47 CE , sino también en diversos Estatutos de Autonomía ( STC 93/2015, de 14 de mayo , FJ 14). En este sentido la Ley 5/2018, de 11 de junio, no es ajena a la preocupación del legislador por hacer frente a las situaciones de especial vulnerabilidad social que puedan producirse como consecuencia del desalojo de viviendas judicialmente decretado. En tales supuestos, la ley impone al órgano judicial el deber de comunicar esa situación (siempre con el consentimiento de los afectados) a los servicios públicos competentes en materia de política social, por si procediera su intervención protectora, desde el mismo momento en que, al notificarse la demanda para la recuperación de la posesión de la vivienda, haya sido posible la identificación de los ocupantes (primer párrafo del art. 441.1 bis LEC ). Ese deber de comunicación a los servicios sociales a los mismos efectos (con el consentimiento de los afectados) se impone de nuevo al órgano judicial en caso de que estime la pretensión del actor y decrete el desalojo de los ocupantes de la vivienda (tercer párrafo del art. 441.1 bis LEC ).
Esta obligación del órgano judicial de poner en conocimiento de los servicios sociales competentes la situación de vulnerabilidad en que puedan encontrarse los ocupantes de una vivienda no se limita por el legislador al nuevo proceso sumario para la recuperación de la posesión instituido por la Ley 5/2018, sino que se generaliza a todos aquellos procesos en los que la resolución judicial que se dicte contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda (nuevo apartado 4 del art. 150 LEC, añadido por el artículo único, uno, de la Ley 5/2018 ).
En definitiva, la disposición adicional única de la Ley 5/2018 evidencia de nuevo la preocupación del legislador por atender al mandato del art. 47 CE y a los compromisos internacionales asumidos en la materia por el Estado español. Establece la obligación de las distintas administraciones públicas de incorporar, en sus protocolos y planes para garantizar políticas públicas en materia de vivienda, medidas ágiles de coordinación y cooperación, especialmente con los responsables de los servicios sociales en el ámbito autonómico y local, al objeto de prevenir situaciones de exclusión residencial y para que resulte eficaz la comunicación judicial prevista en los arts. 150.4 y 441.1 bis LEC . Todo ello a fin de dar respuesta adecuada y lo más inmediata posible a aquellos casos de vulnerabilidad que se detecten en los procesos conducentes al lanzamiento de ocupantes de viviendas. También dispone que esos protocolos y planes deben garantizar la creación de registros de datos (al menos en el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma) sobre el parque de viviendas sociales disponibles para atender a personas o familias en riesgo de exclusión."
Así pues, en atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia.
SEXTO.- Si bien procede dejar constancia de que respecto al codemandado rebelde Sr. Sabino, al no haberse personado en autos ni contestado ni apelado la sentencia, ningún razonamiento adicional al realizado respecto de los otros demandados cabe hacer respecto al mismo por impedirlo el art 465.5LEC , en especial en lo relativo a que es demandado como precarista pidiéndose el lanzamiento del mismo por este cauce procesal cuando era el deudor hipotecario respecto del que, al parecer, se se siguió la realización extrajudicial de la hipoteca vía notarial(subasta notarial extrajudicial, se dice en demanda y en la oposición a la apelación).
Pero ex abundantia cabe destacar que la existencia del contrato de arrendamiento aportado por el Sr Martin a los presentes autos, siendo también el Sr Sabino demandado y no habiendo comparecido éste ni por ende argumentado que sea ocupante de la vivienda, lo que acredita es que quien ocupa la misma es el Sr. Martin, no el Sr Sabino. Ello impediría (además de por no haberse planteado tal cosa en la litis, y por no haber recurrido el Sr Sabino su condena) aplicar al Sr. Sabino la jurisprudencia referida a la inadecuación del cauce procesal del precario establecida confome la STS (PLeno) de 10 de noviembre de 2022 respecto al Sr. Sabino.
De hecho en la vista se planteó de oficio por la juzgadora la posible inadecuación del procedimiento precisamente por esta circunstancia, indicando la actora que BBVA y el Sr. Sabino suscribieron el acuerdo privado (doc 2 de demanda) pactando ir a una ejecución hipotecaria notarial; y en ese contrato se pactó que una vez subastada en ejecución notarial extrajudicial, se haría un alquiler al Sr. Sabino en la misma finca si cumplían los pactos, pero no los cumplió y por ello -dijo la actora- solicitó el archivo del hipotecario judicial para ir al hipotecario extrajudicial pero visto el incumplimiento y al hacer este supuesto contrato de arrendamiento tras el acuerdo privado con el Sr. Martin, entendía el letrado de la actora que ello les facultaba para instar el precario, pues no era posible ir a ejecución en méritos a este acuerdo. Significando que no tienen otra vía para conseguir la posesión de esta finca.
La juzgadora acordó resolver tal cuestión en sentencia. Sin embargo no hay pronunciamiento expreso en sentencia al respecto, pudiendo entenderse tal silencio como desestimación de la cuestión. Pero aun de entenderse que fue omisión, tampoco se ha planteado en esta alzada la subsiguiente incongruencia omisiva. Además, no existe en autos prueba de tal subasta notarial ni obviamente de ejecución judicial alguna, de la que resulte la demandante adjudicataria o cesionaria de remate.
SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
