Sentencia Civil 32/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 18/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- La entidad "TRUSTLY GROUP AB" formuló demanda contra "BANKIA, S.A." en la que reprochaba a la demandada la injustificada cancelación de la cuenta corriente abierta por la demandante en la referida entidad bancaria.

La demandante considera que la resolución unilateral e injustificada del contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes constituye un acto de competencia desleal contrario a la buena fe ( artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal) y de infracción de normas que tienen por objeto regular la actividad concurrencial ( artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal). En la demanda también se invocaba el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia al considerar que la conducta de la demandada integraba una decisión conscientemente paralela que impedía o dificultaba sobremanera la competencia. Como consecuencia de los ilícitos denunciados, la demandante solicitó que se declarara la deslealtad de la conducta de la demandada y que se la condenara a cesar en toda actividad que obstruyera su normal funcionamiento, así como a mantener plenamente operativa la cuenta que tiene abierta en dicha entidad en las condiciones pactadas entre las partes y, en el caso de que no fuera posible su mantenimiento, que permitiera la apertura de otra cuenta en las mismas condiciones.

La sentencia apelada desestima la demanda porque considera, en esencia, que la cancelación de la cuenta de la demandante abierta en la entidad demandada no integra ninguno de los ilícitos concurrenciales denunciados en la demanda.

Concretamente, rechaza que el cierre de la cuenta integre un acto contrario a las exigencias de la buena fe del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal porque: a) aprecia la concurrencia de riesgo concreto o individualizado de blanqueo de capitales; y b) la entidad demandante dejó de estar autorizada para operar en España como entidad de pago.

La sentencia dictada en primera instancia tampoco aprecia la concurrencia del ilícito competencial del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal. Este ilícito se sostenía en la infracción del artículo 9 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, por comunicarse la cancelación sin justificación alguna, y en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al entender que el cierre de la cuenta respondía a una decisión colectiva o conscientemente paralela, infracciones que se rechazan en la resolución apelada.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante sobre la base de las siguientes alegaciones: (i) vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución al haber incurrido la sentencia en incongruencia extensiva; (ii) resultar desproporcionada la cancelación; (iii) error en la valoración de la prueba al apreciar la sentencia que la actora no podía operar en España como entidad de pago; y (iv) infracción del artículo 9 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera.

La parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- La parte demandada en la primera de las alegaciones del recurso denuncia la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución al haber incurrido la sentencia en incongruencia extensiva.

La tacha de incongruencia se centra en el hecho de que la sentencia desestima la demanda respecto de los actos contrarios a la buena fe en dos motivos: a) la concurrencia de riesgo concreto o individualizado de blanqueo de capitales; y b) que la entidad demandante dejó de estar autorizada para operar en España como entidad de pago, cuando en la contestación a la demanda solo se invocaba este último motivo.

La apelada rechaza la incongruencia pero admite expresamente que nunca ha mantenido ni afirmado que la actora llevara a cabo actividad ilícita alguna.

Al margen de que esta manifestación ya bastaría para apreciar la incongruencia extra petitum, al haberse pronunciado la sentencia sobre un extremo que no ha sido objeto de las pretensiones de las partes, de la lectura de la contestación a la demanda resulta patente que la cancelación de la cuenta no se sostuvo nunca en la sospecha de operaciones o actividades ilícitas y la sentencia, al sostener, en parte, el fallo en la concurrencia de riesgo concreto o individualizado de blanqueo de capitales, incurre en incongruencia extra petitum.

En definitiva, el fallo de la sentencia no puede sostenerse en la existencia de riesgo concreto o individualizado de blanqueo de capitales, nunca alegado como causa de cierre de las cuentas por la entidad demandada.

Conviene aclarar desde este momento que en la contestación a la demanda, aunque resulta un poco confusa, el cierre de la cuenta se fundamentó "única y exclusivamente" en que la actora dejó de estar autorizada como entidad de pago desde mediados de 2018 (páginas 19 y 25), reiterando en multitud de pasajes que el cierre de la cuenta se debió a la pérdida de la autorización (páginas 7, 9, 18, 23 y 29).

En la demanda también se alude a otros hechos a los que nunca se atribuye la capacidad autónoma de justificar el cierre de la cuenta, como la omisión, al tiempo de la inicial contratación de la cuenta en 2010, de la indicación del verdadero destino que iba a darse a esa cuenta o el progresivo incremento de los movimientos a partir de 2013. En todo caso, nos referiremos a estas circunstancias con posterioridad.

Por último, en el propio escrito de oposición al recurso de apelación, la demandada reconoce que la retirada de la autorización "... resulta el punto nuclear de la discusión y el hecho que permitió a mi patrocinada accionar la resolución contractual pactada entre las partes y sin incurrir en un acto de competencia desleal.".

TERCERO.- La segunda de las razones por las que la sentencia apelada considera justificado el cierre de la cuenta y motiva el rechazo de la concurrencia de un acto desleal contrario a las exigencias de la buena fe, es que la entidad demandante dejó de estar autorizada para operar en España como entidad de pago a mediados de 2018, lo que combate la recurrente en la tercera de las alegaciones del recurso que procede examinar ahora por razones sistemáticas.

Conforme al artículo 22.2 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, y en similares términos el precedente artículo 11.2 de Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago:

"2. Las entidades autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea, que no se hayan acogido, total o parcialmente, a las exenciones permitidas por el artículo 32 de la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 , sobre servicios de pago en el mercado interior, podrán prestar en España, bien mediante la apertura de una sucursal, bien en régimen de libre prestación de servicios, directamente o a través de agentes, los servicios de pago contemplados en el artículo 1.2.

Recibida una comunicación de la autoridad supervisora del Estado miembro de origen de la entidad, que contenga, al menos, la información prevista en el apartado 1 anterior, y cumplidos los demás requisitos que reglamentariamente se determinen, el Banco de España comunicará en el plazo de un mes a las autoridades del Estado miembro de origen la información oportuna sobre el proyecto de la entidad de prestar servicios de pago al amparo del ejercicio de la libertad de establecimiento o de la libre prestación de servicios. En particular, el Banco de España informará a las del Estado miembro de origen de todo motivo razonable de inquietud que suscite el proyecto de contratar a un agente o establecer una sucursal, en particular en relación con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo a efectos de la Directiva (UE) 2015/849 .

Si, tras las comunicaciones entre ambas autoridades, la autoridad competente del Estado miembro de origen estima favorablemente la solicitud, se procederá a inscribir el agente o la sucursal en el correspondiente registro especial del Banco de España, momento a partir del cual podrá la entidad iniciar sus actividades en España".

De la prueba practicada en esta instancia ha resultado acreditado que la demandante, que es una entidad sueca, ha estado autorizada, mediante el mecanismo indicado en la norma transcrita, para prestar en España servicios de pago y, entre otros, los de ejecución de operaciones de pago, incluida la transferencia de fondos, a través de una cuenta de pago en el proveedor de servicios de pago del usuario u otro proveedor de servicios de pago, así como para el envío de dinero, desde el 17 de noviembre de 2011 hasta la actualidad y, por tanto, durante los años 2018 a 2020.

A la vista de la contestación del Banco de España resulta irrelevante el documento nº 13 aportado con la contestación a la demanda en el que no se refleja el listado de entidades de pago comunitarias operantes en España sin establecimiento (sí el de las sucursales de entidades de pago extranjeras comunitarias y el de las entidades de crédito comunitarias operantes en España sin establecimiento, entre otras categorías).

Carece, en consecuencia, de fundamento la cancelación de la cuenta en la alegada pérdida de autorización para actuar en España como entidad de pago.

Por lo demás, ni siquiera se indicó en la comunicación de cierre de la cuenta remitida por la demandada a la demandante cuál era el concreto motivo que justificaba el cierre, con manifiesta infracción del artículo 9 del Real Decreto-ley 19/2018, según el cual: "En caso de denegación por una entidad de crédito de la solicitud de apertura de una cuenta de pago por parte de una entidad de pago o de la resolución unilateral por una entidad de crédito del contrato marco de una entidad de pago, la entidad de crédito remitirá de forma inmediata al Banco de España y a la entidad de pago la decisión debidamente motivada y basada, en particular, en un análisis de los riesgos específicos de la entidad de pago concreta de que se trate o en la falta de adecuación a los criterios objetivos, no discriminatorios y proporcionados que la entidad de crédito haya hecho públicos de forma previa y general.".

La entidad demandada se limitó a comunicar a la actora el cierre de la cuenta sin motivación alguna, en tanto que en la carta de fecha 22 de enero de 2020 solo se indicó que la cancelación de la cuenta se efectuaba "conforme a los términos previstos contractualmente y la normativa aplicable en materia de Servicios de Pago", sin ninguna otra justificación o motivación adicional (documento nº 35 de la demanda y 14 de la contestación).

CUARTO.- Las demás alegaciones que se efectuaban en la contestación a la demanda ni siquiera justificaban por sí mismas o de forma autónoma el cierre de la cuenta sino que se invocaban para reforzar el motivo que realmente sostenía ese cierre que no era otro que el de la pérdida de autorización para operar como entidad de pago en España a mediados de 2018, lo que ya hemos rechazado.

Por lo demás, la omisión de la indicación del destino que iba a darse a la cuenta al tiempo de su inicial contratación en el año 2010 -en tanto que, según la demandada, la actora manifestó que no se iba a utilizar para la realización de su objeto social, es decir, para hacer transferencias y demás operaciones propias de las entidades de pago-, en ningún caso podría justificar el cierre de la cuenta diez años después, por la sencilla razón de que, como reconoce la propia demandada en la contestación a la demanda, esa situación se regularizó en 2017.

Efectivamente, las partes suscribieron el oportuno contrato de comunicaciones vía SWIFT el 8 de septiembre de 2017 (documento nº 2 de la contestación a la demanda), lo que permitía a la actora ejecutar órdenes a través de la demandada, lo que se vinculaba expresamente a la actividad empresarial de la actora.

Tampoco el mero incremento de operaciones a través de la cuenta justifica su cierre, al margen de que ese incremento de operaciones en los años 2013 a 2017 fue lo que motivó que, finalmente, se regulariza la situación mediante la firma del contrato reseñado.

En todo caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de marzo de 2016 (asunto C-235/14), admite que los servicios de transferencia de fondos se encuentran entre las situaciones que, por su propia naturaleza, pueden entrañar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo Destaca, además, que la Directiva 2005/60/CE sobre blanqueo de capitales (versión modificada por la Directiva 2010/78/UE), tiene el carácter de normativa de mínimos y que, por tanto, la legislación nacional, en el caso de España la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo) puede imponer a las entidades de crédito la obligación de aplicar medidas de diligencia debida, previstas con carácter reforzado, con respecto a las entidades de pago, cuando se trate de situaciones que, por su propia naturaleza, presenten un riesgo elevado de blanqueo o financiación terrorista.

El Tribunal Supremo en sus sentencias de 5 y 7 de octubre de 2016, glosa la sentencia del Tribunal de Justicia en los siguientes términos:

"El art. 11.1 de la Directiva exime a las entidades de crédito de la obligación de aplicar determinadas medidas de diligencia debida a entidades de pago, como lo es Money Exchange, que son objeto de supervisión por las autoridades nacionales para garantizar el cumplimiento esas medidas de diligencia debida. Esta previsión de la Directiva se encontraba recogida en el art. 9.1.b de la Ley 10/2010 , en la redacción vigente en el momento de suceder los hechos.

El TJUE afirma en su sentencia (párrafo 75) que, pese a esta excepción, los artículos 7 y 13 de dicha Directiva obligan a los Estados miembros a garantizar que las entidades y personas sujetas a la misma (como es el caso de BBVA, entidad de crédito) apliquen, en situaciones que afecten a clientes que a su vez sean entidades o personas sujetas a la Directiva sobre blanqueo de capitales (como es Money Exchange, entidad de pago), las medidas normales de diligencia debida con respecto al cliente con arreglo al artículo 7, letra c), de dicha Directiva y las medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en virtud del artículo 13 de la misma, en aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. Entre estas medidas de diligencia debida estaría la de poner fin a la relación de negocios ( art. 9.5 de la Directiva y art. 7.3 de la Ley 10/2010 ).

El Estado miembro puede prever como una de estas situaciones que justifican la aplicación de medidas reforzadas el envío de dinero a otros Estados, como ha hecho España en el art. 11 de la Ley 10/2010 , pues no solo se trata de una Directiva de mínimos, según resulta de su art. 5, sino que además la enumeración de situaciones justificativas de estas medidas que se contiene en el art. 13 de la Directiva no es exhaustiva (al hacer la enumeración, se emplea la expresión "al menos"). Ello otorga a los Estados un margen de apreciación considerable en la trasposición de la Directiva para determinar tanto las situaciones en que existe ese riesgo más elevado como las medidas de diligencia debida que deben aplicarse. Así lo declara el párrafo 73 de la STJUE de 10 de marzo de 2016 .

4.- Ahora bien, esta actividad de las entidades de crédito, como es BBVA, en la aplicación de medidas de diligencia debida a clientes que tienen la cualidad de entidades de pago y que por tanto están también sujetas a la Directiva, como es Money Exchange, tiene unos límites derivados de la aplicación de normas del Derecho de la Unión.

5.- Para apreciar el carácter justificado de las medidas de diligencia debida adoptadas por una entidad de crédito respecto de un cliente que sea entidad de pago, uno de los elementos a tomar en consideración es la afectación que esas medidas puedan causar al principio de libre competencia entre personas que operan en el mismo mercado, puesto que la normativa que prevé la adopción de estas medidas ha de interpretarse a la luz de los principios generales del Derecho de la Unión, entre los que está el de libre competencia. Así lo declara el TJUE en el párrafo 109 de su sentencia de 10 de marzo de 2016 .

6.- No basta con la existencia de un riesgo genérico. Es necesario que se aprecien hechos concretos que informen sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

La STJUE de 10 de marzo de 2016 ha declarado sobre esta cuestión en su párrafo 87:

"[...] tales medidas deben presentar un vínculo concreto con el riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo y ser proporcionadas a éste. Por consiguiente, una medida como el cese de una relación de negocios, contemplada en el artículo 9, apartado 5, párrafo primero, de la Directiva sobre blanqueo de capitales, no debería adoptarse, a la vista del artículo 8, apartado 2, de dicha Directiva, a falta de información suficiente relativa al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo".

7.- Por último, en el desarrollo de la cuestión por el TJUE, para determinar el carácter proporcionado de las medidas de diligencia debida, es pertinente examinar si existen medios menos restrictivos para lograr el mismo nivel de protección.

8.- El párrafo 110 de la STJUE de 10 de marzo de 2016 considera que debe admitirse la posibilidad de prueba en contrario respecto de la presunción de elevado riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo que la normativa española atribuye a la actividad de transferencias internacionales.

El Abogado General, cuyas conclusiones sigue en lo fundamental el TJUE en su sentencia, señalaba como uno de esos supuestos que permite matizar el riesgo derivado de las transferencias internacionales las distintas circunstancias que concurran en los países de destino de las transferencias (párrafo 119).".

En definitiva, como se explica en la sentencia de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de julio de 2021, que hacemos nuestra, las facultades de las entidades de crédito para adoptar medidas de diligencia han de estar sujetas a límites, pues las mismas no pueden suplantar la labor de supervisión que incumbe a las autoridades competentes en la materia, según la Directiva 2005/60/CE sobre blanqueo y la Directiva 2007/64/CE sobre servicios de pago. Por ello, cualquier medida adoptada por una entidad de crédito en relación con una entidad de servicios de pago sólo deberá considerarse justificada si se dispone de información suficiente sobre la existencia de riesgo de blanqueo o de financiación de terrorismo. Además, hay que conjugar la labor de prevención y lucha contra el blanqueo con otros valores de la Unión Europea, como la libre prestación de servicios, por lo que solo son admisibles las limitaciones a ésta si se contribuye a aquella mediante medidas que tengan carácter proporcionado, de manera que será preciso discernir la apreciación de un riesgo concreto en el caso de que se trate y la adecuación al mismo de la iniciativa adoptada.

Por lo demás, las sentencias del Tribunal Supremo, antes citadas, aunque parten del principio de que es admisible que una entidad de crédito aplique medidas de diligencia debida a sus clientes que sean entidades de pago, exigen, para poder considerarlo justificado, que se hayan apreciado hechos concretos que informasen sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, sin que pueda bastar la existencia de un riesgo genérico. Asimismo, destacan que es preciso determinar el carácter proporcionado de la medida y que no es posible la adopción de una medida menos restrictiva.

En el supuesto de autos la entidad demandada acordó la resolución unilateral del contrato sin justificación que la amparara y, además, mediante carta remitida a la demandante en la que no se establecía la concreta causa de la resolución, remitiéndose a una genérica resolución conforme a los términos previstos contractualmente y a la normativa aplicable en materia de Servicios de Pago sin mayor especificación, lo que ya evidencia la mala fe de la parte demandada incurriendo en una acto de obstaculización de la actividad empresarial de la parte actora que necesita la cuenta corriente para desarrollar su actividad, incurriendo así en un acto de competencia desleal del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal por tratarse de un comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

La dificultad de trazar la operativa de las cuentas por el volumen de las operaciones, la existencia de cuantiosas operaciones mayores a 3000 euros y numerosas transferencias efectuadas por los autorizados a cuentas de otras entidades bancarias de nuestro país y de otros países europeos a lo que tangencialmente se alude en la demanda, tampoco justifica el cierre de la cuenta.

Como declara el Tribunal de Justica en el párrafo 87 de la sentencia de 10 de marzo de 2016, anteriormente transcrito, una medida como el cese de una relación de negocios no debe adoptarse a falta de información suficiente relativa al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, y resulta patente que la demandada carecía de información suficiente al respecto en tanto que adopta al medida por las razones ya apuntadas tras reconocer que la actividad de las demandantes no tiene por qué responder a una actividad ilícita.

Por último, en contra de lo que se indica en el escrito de oposición, el cierre de la cuenta nunca se justificó en la contestación a la demanda en el entorpecimiento sistemático de la actora en lo que se refiere a facilitar información a la demandada para cumplir sus obligaciones impuestas por la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales, con invocación de los documentos nº 16 a 18 de la contestación.

Los reseñados documentos se aportan para justificar la alegada buena fe de la demandada y como reveladores de que siempre intentó ayudar a la actora para que operase cumpliendo todos los requisitos legales.

La contestación a la demanda en ningún caso censura a la actora que no cumplimentara los requerimientos de documentación o información solicitados por la demandada, y por si hubiera alguna duda, tras la exposición del contenido de los documentos nº 16 a 18, la demandada en la contestación a la demanda indica que: "... la cancelación de la cuenta se debió única y exclusivamente a que la actora dejó de estar debidamente autorizada como entidad de pago " (negrita y subrayado en el original).

Los razonamientos anteriores determinan la estimación del recurso de apelación para estimar íntegramente la demanda.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales causadas en primera instancia son de preceptiva imposición a la parte demandada.

SEXTO.- Estimado el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas con el mismo, tal y como prevé el artículo 398.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,