Sentencia Civil 371/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 736/2021 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Don Juan Manuel y Doña Bibiana formularon demanda frente a Caixabank S.A. en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de condena al reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación.

Solicitaban en concreto que del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 13 de octubre de 2014 se declarara la nulidad por abusiva de la cláusula que impone los gastos al prestatario, de la que establece la comisión de apertura y de la que fija los intereses de demora en un 12%. Interesaban además que se les reintegre la cantidad de 549,08 € por los gastos y 330 € por la comisión de apertura.

La entidad demandada se ha allanado a la demanda en cuanto a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, admitiendo la devolución de las cantidades solicitadas por este concepto, y también se ha allanado a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora. Se ha opuesto por el contrario a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión de apertura, interesando la desestimación de la demanda en este extremo, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda, ha declarado la nulidad por abusivas de las tres cláusulas que se pedían en la demanda y ha condenado a la devolución de los importes solicitados más intereses, imponiendo el pago de las costas a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Caixabank S.A. Se opone en primer lugar a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que regula la comisión de apertura defendiendo su validez al haber sido los demandantes informados suficientemente de su contenido. En el segundo de los motivos del recurso de apelación se opone a la imposición de costas a esa parte al revocar el pronunciamiento referido a la comisión de apertura y al entender que dicha imposición no cabe justificarla con el principio de efectividad, por lo que interesa la imposición de costas a la parte actora.

La parte demandada ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, pidiendo que se confirme la decisión adoptada en la instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Comisión de apertura.

1) Doctrina jurisprudencial.

Es objeto del recurso de apelación la declaración de la nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión de apertura y la condena como consecuencia de esa declaración a la devolución de la cantidad de 330 €.

Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022, en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.

Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018, tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.

Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura"y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, poresta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.

Así, entre otras muchas sentencias cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715) cuando indicamos que "Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" "(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula" ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."

Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, efectuando los siguientes pronunciamientos "1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato"a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

Finalmente el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 ha resuelto un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula de comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023.

En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que "que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente

"comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

"c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación".

"d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)".

"e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización".

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura".

2) Aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial.

En el supuesto que nos ocupa en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 13 de octubre de 2014 se hizo constar en cuanto a las comisiones y como primera, la de "Comisión de apertura sobre el capital del préstamo, a satisfacer en este acto y por una sola vez, que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA EUROS ( 330,00 €)".

A continuación se establecen otras comisiones como son la de subrogación y la de gestión de reclamación de impagados.

En esa escritura, dentro del apartado referido a la información a la parte deudora, se hace constar en su apartado C) "Se incorpora y protocoliza con esta escritura, formando parte integrante de la misma, copia de la ficha de Información Personalizada (FIPER) suscrita por la PARTE DEUDORA".

Esa ficha consta debidamente firmada por los demandantes en fecha 2 de octubre de 2014, trece días antes de que se otorgara la escritura pública, y en la misma se hacen constar las condiciones del préstamo que se otorga y en cuanto ahora interesa como uno de los costes de la operación que se devenga una comisión de apertura/estudio de 330 €, lo que supone un 0.750 % de 44.000 € que es el capital prestado.

En el presente supuesto cuando se firmó la escritura de préstamo hipotecario ya había sido derogada la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, encontrándose vigente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en cuya artículo 3, referido a las comisiones se establece que "Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Se hace constar además que "Esta información incluirá, en todo caso, de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades, los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen".

En su artículo 6 se dispone en cuanto a la información precontractual que "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

Finalmente en cuanto ahora interesa en su artículo 21 se hace mención expresa a la ficha de información precontractual indicando que "1.Los prestamistas, intermediarios de crédito y sus representantes designados, en su caso, deberán proporcionar información general, clara y suficiente sobre los préstamos que ofertan a los potenciales prestatarios que la soliciten, con el contenido previsto en el artículo 9 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo. Esta información, que será gratuita y tendrá carácter orientativo, se facilitará mediante la ficha de información precontractual (FIPRE) que figura en el anexo I".

En el caso que nos ocupa y según hemos expuesto se ha dado cumplimiento a los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, en cuanto comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, quedando integrada en una única comisión con esa denominación y quedando especificados en la propia cláusula su importe y su forma y fecha de liquidación. Consta también que se ha facilitado la necesaria información precontractual.

Concurren por tanto las mismas circunstancias que se ha valorado en la Sentencia antes indicada del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 para dejar sin efecto la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que regula la comisión de apertura, en cuanto además sus términos están resaltados y queda claro su contenido, al resultar de su lectura que se trata de un pago único e inicial.

No existe tampoco solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que se incluyen otras dos comisiones que retribuyen la subrogación y la gestión de reclamación de impagados, por conceptos distintos a los que incluyen la comisión de apertura.

También cabe apreciar proporcional su importe al haberse establecido en un 0,750 % del principal del préstamo. Indica en esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada que sin llevar a cabo un control de precios"Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%", por lo que la devengada en este supuesto se encuentra dentro de estos porcentajes.

La decisión debe por tanto ser acorde con la adoptada en dicha Sentencia del Tribunal Supremo, en el sentido de estimar el motivo del recurso de apelación y de dejar sin efecto la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que regula la comisión de apertura, dejando sin efecto también la devolución de la cantidad abonada por este concepto.

TERCERO.- Costas de la instancia.

En el segundo de los motivos del recurso se opone el recurrente a la imposición de costas a esa parte, alegando para ello que si se estima el primero de los motivos del recurso de apelación, como ha así ha sido, no podrían imponerse dichas costas a esa parte con fundamento en el principio de efectividad, encontrándonos en ese caso ante una estimación parcial de la demanda, a lo que añade que ha habido un allanamiento a la demanda por lo que la única cuestión a resolver ha sido la de la comisión de apertura, de forma que si se dejara sin efecto dicha declaración las costas de la instancia deberían imponerse a la parte actora, que es en definitiva lo que pretende.

Consideramos que en esta cuestión no cabe estimar el recurso de apelación, porque estimamos que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda, pero ni siquiera si se hubiera producido un allanamiento parcial de la misma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esas costas podrían imponerse a la parte demandante.

Es cierto que la parte demandada se ha allanado a la demanda en cuanto a la petición de que se declarara la nulidad por abusiva de dos de las cláusulas del contrato y se ha opuesto a que se declarara dicha nulidad por abusiva de la comisión deapertura, pero ese allanamiento, como hemos reiterado en ocasiones anteriores, al ser parcial no impide que se aplique el contenido del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que se pueda distinguir a estos efectos el tratamiento a dar a las cuestiones allanadas y a las que no lo han sido.

Este es el criterio que ha sido seguido con anterioridad por esta Sala en supuestos similares al del caso enjuiciado entre los que podemos citar nuestra Sentencia núm. 173 de 15 de marzo de 2022 y núm. 300 de 6 de julio de 2023, en aplicación del principio de efectividad del derecho comunitario y del de no vinculación a los consumidores de las cláusulas abusivas, ya que en estos casos si el consumidor soportara las costas de la instancia esto supondría un efecto disuasorio para ejercitar las acciones tendentes a que se declarase la abusividad de determinadas cláusulas.

Ha sido igualmente este el criterio seguido por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023, donde se cita para ello el contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y 259/19.

Procede por ello y en consecuencia rechazar el motivo del recurso deapelación.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Habiendo estimado en parte el recurso de apelación no efectuamos expresa imposición de costas de la alzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,