Sentencia Civil 459/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 231/2023 de 21 de septiembre del 2023

Primero.- Objeto de los recursos de apelación.

D. Luis Antonio interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del art. 92 CC, pues habiéndose firmado en fecha 20 enero de 2021 un convenio regulador entre los progenitores, aprobado por sentencia de 4 de marzo de 2021, en el que se acordó un régimen de guarda y custodia compartida de los dos hijos del matrimonio, Alejandro y Sabina, nacidos el NUM000 de 2005 y NUM001 de 2008, respectivamente, el hijo mayor se marchó a vivir con su padre en abril de 2022 y ha manifestado claramente su voluntad de residir con él en la exploración judicial llevada a cabo, habiendo respetado hasta la fecha el sistema de custodia compartida sólo para no incurrir en incumplimiento de la decisión judicial. Asimismo, dado el escaso tiempo que resta para que Alejandro alcance la mayoría de edad, la atribución de la custodia paterna respecto de este hijo tampoco afectaría a la relación entre los hermanos, pues Sabina seguiría manteniendo contacto con Alejandro las semanas que le correspondiera residir en el domicilio paterno, ya que con ella se mantendría la custodia compartida, evitándose además un nuevo procedimiento judicial dentro de pocos meses a fin de dejar sin efecto la pensión de alimentos fijada a favor de Alejandro y a cargo de su padre, obligación que debe imponerse a la madre en cuantía de 200 € mensuales. 2- Infracción del art. 96.1 CC en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar y error en la valoración de la prueba, solicitando que le sea concedido al Sr. Luis Antonio por tener la custodia exclusiva de Alejandro y la compartida de Sabina y haber sido requerido por sus padres, propietarios de la vivienda que le fue asignada en el convenio regulador de 2021, para que la abandone por necesitarla ellos. Subsidiariamente interesa que se atribuya el uso compartido de la vivienda por periodos igualitarios a la custodia compartida, o bien por periodos semestrales hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Dª. Mariana recurre exclusivamente el pronunciamiento relativo a las costas procesales al considerar que existe temeridad de la parte contraria en la interposición de la demanda y utilización de un menor en su exclusivo beneficio, razón por la cual sus pretensiones han sido totalmente desestimadas.

Dª. Mariana se opone al recurso del Sr. Luis Antonio exponiendo que no existe error en la valoración de la exploración judicial de Alejandro, sino el intento de sustituir esta valoración objetiva por la parcial e interesada de la parte apelante, reiterando sus argumentos sobre la manipulación del menor por parte del padre.

A su vez, D. Luis Antonio se opone al recurso interpuesto por la Sra. Mariana alegando no existe temeridad alguna, pues su demanda está basada en un cambio de custodia "de hecho" por voluntad del hijo de 17 años de edad.

El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos al considerar que la Juzgadora ha tomado en consideración las fuentes probatorias empleadas por las partes y ha llegado a una convicción ajustada a Derecho.

Segundo.- Modificación de medidas. Régimen de guarda y custodia.Error en la valoración de la prueba. Recurso de D. Luis Antonio.

La sentencia de primera instancia desestima la petición principal ejercitada en la demanda, de modificación del régimen de custodia compartida por el de custodia paterna del hijo común Alejandro, de 16 años de edad al tiempo de presentación de la demanda y 17 años en la actualidad, argumentando que el cambio de criterio manifestado por Alejandro en el periodo de un año (desde que se realizó la exploración judicial cuando tenía 15 años, en enero de 2021, hasta abril de 2022) no ha venido motivado por algún problema grave sucedido con su madre, sino por haber sido condicionado por el padre al inmiscuirle en las disputas existentes entre los progenitores en relación con el reparto de bienes de la sociedad de gananciales, actitud paterna que es contraria a un desempeño adecuado del ejercicio de la custodia del menor, y que es conveniente que se mantenga la convivencia con su hermana menor, Sabina, de 15 años de edad en la actualidad.

Para resolver esta cuestión, comenzaremos indicando, como recuerda la STS. 705/2021, de 19 de octubre, que " para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en , tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".

Pues bien, teniendo en cuenta que el recurso de apelación se configura en nuestro sistema procesal como una revisión de la primera instancia que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, no comparte esta Sala la decisión adoptada por la Juzgadora "a quo".

En tal sentido, tras examinar la grabación de la exploración judicial de los menores se observa que la voluntad de Alejandro es clara y definida en el sentido de preferir la custodia paterna a la custodia compartida. Y si bien es cierto que las razones aducidas para justificar esta decisión no son especialmente significativas, explicando que quiere que se resuelvan las cosas entre sus padres y "que se reparta todo", al no estar de acuerdo con lo que está haciendo su madre de querer quedarse "casi todo para ella", según le ha dicho su padre, también es cierto que manifestó que está más a gusto y cómodo con él que con ella, aunque no ha tenido ningún problema grave con ninguno de los dos.

Estas manifestaciones, unidas a la edad de Alejandro, que en noviembre de este año cumplirá los 18 años de edad, con la consiguiente libertad para decidir con cuál de los progenitores quiere residir, permite concluir a este Tribunal que procede la estimación de esta pretensión de la parte demandante, pues existe una voluntad persistente de este hijo común (al menos desde abril de 2022) de vivir de manera estable con el padre y mantener con la madre un régimen de visitas libremente concertado, de modo que rechazar esta petición determinaría, previsiblemente, que actúe conforme a esta voluntad a partir de noviembre de 2023, al alcanzar la mayoría de edad, lo que implicaría la necesidad de interposición de una nueva demanda para solicitar la modificación de la medida relativa a la pensión de alimentos, perjudicando este aumento de litigiosidad el restablecimiento de las relaciones familiares.

A tales efectos, recuerda la STS de 25 de octubre de 2012 que " constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole".

Y la STS. nº 705/2021, de 19 de octubre, explica : "La Audiencia conoce que la opinión de los menores no es vinculante, pero también que debe respetarse si lo revelado es razonable, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos, lo que valora que sucede en el caso a la vista de la edad de los menores y de las manifestaciones que realizan ante la situación actual de los núcleos familiares existentes.

Este razonamiento es conforme con la doctrina de la sala, que ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

En el caso presente la Audiencia no considera probado que en el momento en que oyó y escuchó a los menores concurriera ninguna de las circunstancias que se valoraron en las sentencias 633/2012, de 25 de octubre (manipulación derivada del propio conflicto matrimonial, que en el caso la Audiencia expresamente rechaza ), y 206/2018 , de 11 de abril (detección de factores convivenciales altamente negativos para la formación de la menor en su relación con la madre, con la que la menor quería continuar). No advertidas circunstancias semejantes, se valora que la opinión que manifiestan tampoco obedece a una mayor comodidad de los menores, cuando saben que implica cambios de colegio y de residencia y son conscientes de que en ocasiones anteriores han afrontado situaciones semejantes".

Por otro lado, siendo un criterio relevante para adoptar la decisión relativa al régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, el de procurar "no separar a los hermanos" ( art. 92.10 CC), en este caso dicha separación no se va a producir, puesto que Alejandro y Sabina van a seguir manteniendo la convivencia durante los periodos semanales de estancia de Sabina con su padre y, además, como hemos adelantado, en todo caso esta situación se producirá inevitablemente cuando Alejandro alcance la mayoría de edad en noviembre de este año.

Consecuentemente, procede la revocación de este pronunciamiento de la sentencia de primera instancia y la estimación de la correspondiente petición formulada en la demanda, acordando la modificación de las estipulaciones cuarta y quinta del convenio regulador en el sentido de atribuir a D. Luis Antonio la custodia exclusiva de su hijo menor de edad Alejandro, con las consecuencias correspondientes en relación con el régimen de visitas.

Concretamente, dada la edad de Alejandro, se fija como régimen de visitas y de estancias vacacionales de este hijo con su madre el que libremente decidan entre ellos.

Tercero.- Pensión de alimentos y uso de la vivienda familiar. Recurso de D. Luis Antonio.

Solicita el Sr. Luis Antonio que se fije una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de Alejandro de 200 € al mes, alegando que trabaja en un geriátrico, alternando con trabajos de limpieza, por lo que percibe una cantidad aproximada de 15.000 € anuales (1.250 € mensuales en 12 meses), sin que el menor tenga gastos muy elevados pues estudia en un instituto público.

Pues bien, atendiendo a los ingresos acreditados de la Sra. Mariana y las necesidades de Alejandro, así como al resto de bienes que integran el patrimonio de ambos progenitores resultante de las averiguaciones recabadas a través del punto neutro judicial (cuentas bancarias, vehículos e inmuebles a los que se hace referencia en los respectivos escritos), se considera proporcional la cantidad de 150 € mensuales, teniendo en cuenta igualmente que la alimentante también debe afrontar los gastos correspondientes a Sabina y el resto de gastos ordinarios necesarios para su subsistencia.

En cuanto al uso de la vivienda familiar, se confirma la decisión adoptada en primera instancia, aunque por fundamentos distintos, desestimando la petición de modificación de la estipulación segunda del convenio regulador en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 al Sr. Luis Antonio.

De una parte, de la misma manera que para resolver la medida relativa a la guarda y custodia de Alejandro, debemos partir de que en noviembre de 2023 este hijo va a alcanzar la mayoría de edad, de modo que sólo Sabina seguirá siendo menor de edad, por lo que, dado el régimen de custodia compartida que se mantiene respecto de ella, la norma que resulta de aplicación es la contenida en el art. 96.2 CC, el cual prevé que se debe atribuir el uso al cónyuge que, atendidas las circunstancias, represente el interés más necesitado de protección.

Así, recuerda la STS 558/2020, de 26 de octubre (fundamento jurídico tercero):

"Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

(...)

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: <[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre , que: <[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)>.

Igualmente, en el mismo sentido, se pronuncia la STS núm. 295/2020 ".

En este supuesto, no se ha acreditado que las circunstancias económicas de uno de los progenitores sean más gravosas que las del otro, al menos de manera suficiente para justificar la modificación de esta medida definitiva, y así como la Sra. Mariana dispone, por resolución judicial, del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en DIRECCION000, URBANIZACION000, en el escrito de petición de complemento de sentencia presentado por el Sr. Luis Antonio en noviembre de 2022 se pone de manifiesto que el arrendamiento de la vivienda ganancial sita en la CALLE000 de DIRECCION001 finalizará en agosto de 2023, lo que excluye a la fecha actual el impedimento que pudiera tener el demandante para hacer uso de la misma, máxime cuando su hijo Alejandro cursa los estudios en esta ciudad (Instituto DIRECCION002).

Consecuentemente, también se desestima la petición subsidiaria de otorgar el uso compartido de la vivienda por periodos igualitarios o por periodos semestrales hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Cuarto.-Costas de primera instancia. Recurso de Dª. Mariana.

Como ha declarado esta Sala en diferentes ocasiones, por ejemplo en la sentencia nº 266/23, de 12 de mayo, la particular naturaleza de los procesos matrimoniales aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales, habida cuenta de que en los mismos se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como las relativas al interés de los menores, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra.

Este criterio también ha sido adoptado en la STS. nº 432/2014, de 12 de julio, al declarar que " estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales".

Y la estimación parcial de la demanda acogida en esta resolución despeja cualquier duda sobre la temeridad de la parte demandante.

Quinto.- Costas de la alzada.

Por las mismas razones expuestas en el anterior fundamento jurídico, no procede imponer las costas procesales a las partes apelantes, ni siquiera a la que ha visto desestimado su recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;