Sentencia Civil 464/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 268/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Angelina, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 27 de enero de 2023, en el que se impugnan los pronunciamientos relativos al lugar de recogida de la menor, en las visitas de fines de semana ordinarios entre la hija menor de las partes, Filomena, y su padre, así como los pronunciamientos relativos a la forma de determinación de los periodos de vacaciones de verano que la niña debe pasar con cada progenitor, lo relativo a los viajes en tren, y el pronunciamiento por el que se autoriza la comunicación diaria del progenitor no custodia con la menor.

La recurrente alega como causa de recurso incongruencia extra-Petitum con infracción del artículo 218 LEC, en relación con el interés superior de la menor, y señala que en nada beneficia a la niña el cambio en las medidas acordadas.

SEGUNDO.- Según la doctrina de la Sala Primera del TS, expresada entre otras en, la sentencia 217/2023, de 13 de febrero, con cita de múltiples precedentes recuerda que "una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte".

En este caso, la sentencia determina las medidas, de conformidad con las peticiones de las partes, expresadas en el escrito de demanda, y precisadas por las manifestaciones de los letrados de las partes, en el acto de la vista, y estima las peticiones del actor por estimar que son favorables para el interés de la menor.

Por lo que de ninguna forma puede hablarse de incongruencia, que por otra parte la recurrente no concreta.

Por otra parte, hay que tener en consideración que las medidas relativas a los menores son de orden público, y por tanto, deben basarse únicamente en el superior interés de los mismos, sin que el principio de congruencia sea de estricta aplicación en estos casos, sino que se tratará de un instrumento para ponderar los intereses en conflicto y resolver con arreglo a derecho.

En todo caso, para valorar si procede la modificación de las medidas, hemos de partir del contenido del artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, que establece " que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade " cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges " El artículo 91 último párrafo que " Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone " los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

La jurisprudencia como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional, coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, y tratándose de un menor de edad, en primer lugar se ha de acreditar conforme a la reforma de la LOPJM 1/1996, de 15 de enero, modificada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Protección de la Infancia y la Adolescencia la precisión de cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, ( art.90.3CC), conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, que acuerda " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...", norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones de concreción; del art. 92 del CC, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. En consecuencia, se han de concretar y valorar los hechos y circunstancias que concurren en cada supuesto concreto, al tiempo de la adopción de la medida, para acordar la que se aprecie de mayor interés para el menor.

Respecto al interés del menor, la STC 113/2021, señala que "en lo que se refiere a los supuestos en los que se invoca la afectación a la protección de la familia y los menores de edad ( art. 39 CE ), la STC 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3, haciendo un resumen de los pronunciamientos de este tribunal en la materia, declara lo siguiente: (i) La necesidad de que todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público, ya que su superior interés, inherente a algunas de las previsiones del art. 39 CE es, considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 7). (ii) Citando la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, se subraya que "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". (iii) "La decisión de cuál sea en cada caso el interés superior del menor corresponde tomarla a los jueces y tribunales ordinarios, aunque es de nuestra incumbencia examinar si la motivación ofrecida por los mismos para adoptar cuantas medidas conciernen a los menores, está sustentada en su mayor beneficio y así comprobar que no se han lesionado sus derechos fundamentales ( STC 221/2002 , FJ 4, y ATC 28/2001, de 1 de febrero ). Porque, una vez más, hemos de subrayar que 'el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio del interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales' ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo , FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 , y 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 2, entre otras)

Igualmente, la STS, Civil sección 1, 404/2022, del 18 de mayo de 2022, señala que "El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 566/2017, de 19 de octubre; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre, proclaman que el interés del menor:

"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo; 124/2002 , de 20 de mayo; 71/2004, de 19 de abril; 11/2008, de 21 de enero; 176/2008, de 22 de diciembre; 47/2009, de febrero; 127/2013, de 3 de junio; 144/2013, de 14 de julio; 138/2014, de 8 de septiembre; 23/2016, de 15 de febrero; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; 25 de febrero de 1992, caso Andersson; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen; 24 de febrero de 1995, caso McMichael; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre, FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5; 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5; así como 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4).

Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero; 416/2015, de 20 de julio; 170/2016, de 17 de marzo; 93/2018, de 20 de febrero; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre, así como STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre, 251/2018, de 25 de abril afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".

El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo, lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.- En este caso, la sentencia razona, que la menor Filomena, ha cumplido 11 años, y que se encuentra inmersa en el conflicto entre sus progenitores, incapaces de llegar a acuerdos de ningún tipo en beneficio de su hija, y de aplicar el régimen de visitas y estancias de la menor con el padre de forma flexible y beneficiosa para la niña, dado que reside a unos 700 kilómetros de distancia, del lugar de residencia de su padre, lo que conlleva que en ocasiones los horarios de entrega y recogida no puedan ser estrictamente cumplidos, o que traten de reducirse los traslados en vacaciones, habiéndose repartido las estancias por quincenas, hasta la fecha, si bien, al contar ya Filomena con 11 años, estima la sentencia, tal como solicitó el progenitor paterno, que es preferible, hacer menos viajes y que la niña pase mes y medio seguido con cada progenitor, lo que no acredita el recurso que sea perjudicial para Filomena, que con 11 años, es perfectamente capaz de pasar mes y medio con cada uno de sus progenitores, sin problema, puesto que sus capacidades afectivas y su memoria están perfectamente consolidadas. Es perfectamente lógico, que la menor acuse los largos trayectos, y también se estima positivo que tenga unos periodos de convivencia mayores con su padre, con el que nunca ha convivido de forma estable, puesto que las partes nunca convivieron después del nacimiento de Filomena.

Respecto a la recogida de la menor a la salida del colegio, cuando esto resulte posible, también se estima positivo para el interés de la menor, pues permite al padre participar con cierta normalidad del entorno escolar de Filomena, así como de sus relaciones sociales y escolares, ya que la residencia del padre en Madrid, y de la Hija en la localidad de Dos Barrios en Cádiz, impide esta participación, siendo positivo que la niña integre a su padre en sus entornos habituales, y no que este sea una figura meramente periférica, y desvinculado de su vida normal.

En este caso, el mero trascurso del tiempo, por la mayor edad que tiene ahora Filomena, que está entrando en la preadolescencia, y que ha permitido afianzar las relaciones entre la menor y su padre, al que hace pocos años ni siquiera conocía, justifica las modificaciones y precisiones realizadas al régimen de visitas, todas ellas en beneficio de la menor, y de la relación de esta con su progenitor, por lo que procede desestimar el recurso de apelación formulado.

CUARTO.- Respecto a la imposición de costas siendo de aplicación a los procedimientos de Modificación de Medidas, el criterio expresado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de costas, y habiéndose estimado todas las peticiones formuladas por la parte demandante a las que se opuso la parte recurrente, procede mantener el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia de instancia-

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en este procedimiento a la parte recurrente ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación