Sentencia Civil 22/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 941/2022 de 22 de enero del 2024

Primero : 1. El 23 de agosto de 2004 el demandante, D. Marco Antonio, suscribió un contrato de tarjeta de crédito con Citibank España, S.A., que fue sucedida después por la demandada, Wizink Bank, S.A. El litigio se refiere a dicho contrato y a su ejecución, que se extendió desde la contratación hasta la presentación de la demanda, en el año 2021. El último extracto aportado, de operaciones derivadas de estos contrato y tarjeta, corresponde al período de 20 de septiembre a 19 de octubre de 2021.

2. El demandante alegó, en primer lugar, el carácter usurario del interés aplicado, por lo que se solicitó la declaración de nulidad del contrato. Subsidiariamente se pretendió también la misma declaración por falta de transparencia, debido al tipo de letra y estructura del documento contractual y por la falta de información referida a la forma de amortización y a su lentitud. También de forma subsidiaria se solicitó la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de cuotas impagadas.

3. La entidad demandada se opuso a la demanda y el Juzgado la estimó, en los términos que se han expuesto.

La juez examinó solo la cuestión de la usura, que estimó concurrente en el caso. Comparó la tasa anual equivalente aplicada, del 26,82 por ciento, con la estadística del Banco de España relativa a los intereses de los créditos al consumo, de la que resultaba que eran, en el año de la contratación, de entre un 7,54 y un 8,45 por ciento anual.

Segundo : 1. Lo que ha de ponderarse para precisar si hay usura es el interés aplicado en relación con el normal del dinero, en orden a comprobar si el aplicado es notablemente superior al normal, como exige el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908.

En este caso en el contrato se fijaban dos tipos de interés: 22,29 por ciento (TAE del 24,71) y 24 por ciento (TAE 26,82) para la modalidad de " Tarjeta Citibank Pago Fácil". El primero fue el que se estuvo aplicando inicialmente, según revelan los extractos aportados. Después los tipos se fueron modificando, según se refleja en los numerosos extractos de movimientos aportados por las partes:

- A partir del 20 de abril de 2006 se aplicó una TAE del 24,71 por ciento para compras y del 26,82 para disposiciones de efectivo;

- Desde el 20 de julio de 2007 se precisaron también los tipos nominales, del 22,29 por ciento para compras y 24 para efectivo, con las mismas TAEs del período anterior;

- A partir del 20 de enero de 2009 se aplicó un tipo único del 24 por ciento, TAE del 26,82 por ciento, tanto para compras como para efectivo, sin que la TAE se reflejase en los extractos a partir del de 20 de mayo a 19 de junio de 2013; y

- Por último, a partir del 11 de marzo de 2020 se aplicó únicamente un tipo nominal del 20 por ciento, también sin mención de la TAE.

2. El Juzgado no procedió de forma correcta porque comparó los tipos aplicados en este caso con los tipos que en la estadística del Banco de España se refieren a los créditos a consumo ordinarios. La comparación ha de hacerse con operaciones de la clase de la que se considera, en este caso financiación tipo " revolving" mediante tarjeta de crédito.

En la época en que se celebró este contrato las citadas estadísticas no comprendían esta clase de financiación, por lo que el Tribunal Supremo se ha inclinado por aplicar, para esa época anterior a la en que las estadísticas pasaron a reflejar también esta clase de financiación, la correspondiente al primer año en que se reflejaron, que fue 2010. En este año el tipo medio estuvo en el 19,32 por ciento. Así se refleja en la sentencia 258/2023, de 15 de febrero.

El criterio que ha aplicado la jurisprudencia para considerar usurarios estos créditos tipo revolving ha sido el de los 6 puntos porcentuales. Si el tipo aplicado es superior en más de 6 puntos al reflejado en las estadísticas se considera usurario el crédito o préstamo.

En este caso, el tipo comprendido en el contrato sí superaba en más de 6 puntos ese 19,32 por ciento que se ha mencionado en cuanto a la modalidad " Tarjeta Citibank Pago Fácil". Pero no respecto al tipo efectivamente aplicado en los extractos para la primera época de la relación, que fue de una TAE del 24,71 por ciento.

3. Sin embargo la parte demandada se ha opuesto a que se utilicen como término de comparación los tipos efectivos definición restringida (TEDR) que se recogen en las estadísticas del Banco de España y que aplica la jurisprudencia. Esta compara la TAE aplicada en cada operación con estos TEDR de las estadísticas, aunque, consciente de que no son términos equiparables, para igualarlos o equipararlos considera que deben añadirse a los TEDR 20 o 30 centésimas de punto porcentual. El criterio se refleja en la sentencia que se ha mencionado y en otras que se han dictado después.

4. En primer lugar no puede discutirse que cabe acudir a otras pruebas sobre cuál es el interés normal del dinero, distintas de las estadísticas del Banco de España. Estas se utilizan porque no suelen aportarse otras fuentes de prueba, pero es obvio que no hay nada que impida esa aportación. En este caso se aportó un dictamen pericial por la parte demandada, en el cual se cuestiona la utilización de los TEDR de las estadísticas. Y este es el segundo aspecto de la cuestión, puesto que esos TEDR no son equivalentes a las TAEs.

Por lo que se refiere al dictamen pericial aportado, su conclusión es que la TAE del 26,82 por ciento, máxima aplicada en este caso, está por encima de la media del mercado financiero, pero no de forma muy pronunciada. En entre un 2,16 y un 3,98 por ciento, de modo que, se afirma, no puede decirse que el tipo aplicado fuese notablemente superior al normal del dinero. El informe se ha emitido a partir del examen de operaciones de distintas entidades financieras, aunque no se aportan documentos de esas entidades.

Tercero : 1. En el pasado, el Banco de España consignaba al pie de la tabla indicativa de las estadísticas una explicación relativa al TEDR, en el sentido de que " equivale a TAE (tasa anual equivalente) sin incluir comisiones".

Recientemente, en fecha que no puede precisarse, la explicación se ha modificado de forma sustancial. Muy sustancial a los efectos que interesan en los procesos sobre usura. Ahora, al pie de la tabla, se dice que "Los tipos TEDR no incluyen los gastos conexos, tales como las primas por seguros de amortización y las comisiones que compensen costes directos relacionados". Se añade que la finalidad de los tipos TEDR es básicamente proporcionar al Eurosistema información relevante para el análisis de la transmisión de la política monetaria y, sobre todo, que " no son, a diferencia de los tipos TAE, una referencia adecuada ni comparable del coste total para los clientes de la financiación concedida".

Se trata de una modificación de gran importancia, porque es una advertencia del Banco de España exactamente contra lo que se está haciendo en la práctica judicial, que es utilizar los TEDR para ver cuál es el coste medio, en el mercado financiero, de la " financiación concedida".

Este cambio en las indicaciones obliga a profundizar en la naturaleza de estos " tipos efectivos definición restringida" o TEDR, porque todo indica que son equivalentes a los tipos de interés nominal y no lo son a las TAEs.

2. En la página web del Banco de España existe una descripción del TEDR, en los siguientes términos: " El Tipo Efectivo Definición Restringida (TEDR), se define como el componente de tipo de interés de la Tasa Anual Equivalente (TAE), excluyendo, por tanto, todas las comisiones y gastos.

El TEDR de una operación será igual al tipo de interés anual que iguale el valor actual de los efectivos a cobrar o pagar a lo largo de la operación teniendo en cuenta exclusivamente el componente de intereses.

Se calculará con la fórmula de la TAE excluidos todos los gastos considerados en ella".

Es obvio que la descripción que se hace por el propio Banco de España equipara estos TEDR a los tipos de interés nominal.

La misma conclusión se deduce de las circulares del supervisor que han definido y regulado estos tipos.

La número 4/2002, de 25 de junio, sobre estadísticas de tipos de interés y ya sustituida por otra de 2010, señalaba en el preámbulo que los tipos de interés que debían facilitar las entidades de crédito al Banco de España eran estos tipos efectivos definición restringida, entendiendo por tales el componente de tipo de interés de la TAE. En la norma tercera, sobre los tipos de interés a declarar, señalaba que las entidades financieras debían informar sobre el TEDR. A continuación indicaba que este TEDR era "exclusivamente" el componente del tipo de interés de la TAE. La norma utilizaba el adverbio " exclusivamente" para indicar que el TEDR solo comprendía, de entre los distintos conceptos que se reúnen en las TAEs, el tipo de interés.

La circular 1/2010, de 27 de enero, que es la vigente en la actualidad sobre estadísticas en materia de tipos de interés, dice lo mismo. En la norma tercera define los tipos de interés de los que las entidades deben informar al supervisor. Dice también que el TEDR, que es el que las entidades han de comunicar, es, " exclusivamente, el componente de tipo de interés de la TAE". Si los TEDR comprenden, sólo, " exclusivamente", como dice la norma, el tipo de interés, es que son equivalentes al tipo de interés nominal anual. El adverbio significa lo que significa y no otra cosa. En la págína web del Banco de España se indica que el TIN " es el precio que la entidad cobra por prestar o que paga por depositar" y que " La TAE incluye además del TIN, los gastos y comisiones asociados a los productos". Esta explicación se contiene en el enlace https://clientebancario.bde.es/pcb/es/menu-horizontal/productosservici/relacionados/tiposinteres.

3. Por tanto, se ha introducido una advertencia muy reveladora al pie de la tabla estadística de tipos de interés, de TEDRs, que publica el Banco de España. El motivo de haberse incluido no nos consta. Pero no se trata solo de la advertencia. Es que en las explicaciones, más o menos informales, que se dan en la página web del banco se dice claramente que el TEDR solo comprende el tipo de interés. Y las circulares que han definido este concepto en el pasado y lo definen en el presente dicen, del TEDR, que es "exclusivamente" el tipo de interés de la TAE. Las palabras tienen un significado inequívoco, del que no puede prescindirse.

Todo esto puede parecer obvio y hasta cabe considerar excesivo que se insista en que un parámetro, el TEDR, que comprende, exclusivamente, el tipo de interés de la TAE, equivale al tipo de interés nominal, abreviadamente T.I.N. Pero es que la cuestión tiene una enorme importancia.

4. La fuente de la obligación de las entidades financieras de facilitar estadísticas al Banco de España está en la normativa de la Unión Europea, como sugiere la nota al pie de las tablas estadísticas.

El Reglamento (UE) nº 1072/2013 del Banco Central Europeo, de 24 de septiembre de 2013, regula la cuestión. Según señala su disposición final, el Reglamento es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada estado miembro, de conformidad con lo establecido en los tratados. El artículo 3 establece la obligación de las entidades financieras de facilitar a los bancos centrales la información estadística detallada en el anexo I.

En el anexo se establece que los bancos centrales de los estados podrán exigir que las entidades informen del " tipo efectivo (definición restringida)", en lugar del " tipo contratado anualizado" (TCA). A continuación se señala que ese tipo efectivo, o TEDR en anagrama, equivaldrá al componente del tipo de interés de la tasa anual equivalente, o TAE.

La cuestión es, por tanto, muy clara. El TEDR es, exclusivamente, el tipo de interés, como dice la circular del Banco de España 1/2010, que ha sido reformada con posterioridad a la publicación del Reglamento 1072/2013. El uso de esa denominación, en vez de la equivalente de tipo de interés nominal o TIN, proviene del reglamento citado. Este denomina " tipo efectivo (definición restringida)" a lo que entre nosotros se conoce preferentemente como " tipo de interés nominal". Pero ambos son, sólo, la componente de tipo de interés de la TAE. " Exclusivamente", como dice la circular. Lo dicen las normas y lo sugiere la expresión " definición restringida", incluida entre paréntesis, en la auténtica denominación del concepto.

5. El Tribunal Supremo ha indicado que, como los TEDRs no comprenden gastos ni comisiones, para equipararlos a las TAEs habría que añadir a los primeros 20 o 30 centésimas de punto porcentual. Se trata de un criterio cuya fuente no es revelada por el tribunal y, desde luego, por muchas vueltas que se le dé al asunto, no concuerda con eso que dicen las circulares y el reglamento.

En un caso como el que aquí se discute, en que el tipo de interés nominal era del 24 por ciento y la TAE del 26,82 por ciento, si las comisiones y gastos a añadir para formar la TAE a partir del TEDR son solo de 30 centésimas, no se comprende qué otras cosas se incluirían en los 2,82 puntos de diferencia entre el tipo de interés nominal y la TAE. Sobre todo cuando las circulares y el reglamento dicen lo que dicen. El TEDR comprende " exclusivamente" el componente de tipo de interés de la TAE.

6. Por las razones expuestas la sala considera que no pueden admitirse los TEDRs publicados por el Banco de España para contrastar si la TAE de una operación supera, o no, las tasas anuales equivalentes medias o normales del mercado financiero. Los TEDRs solo pueden compararse con los tipos de interés nominal y su utilidad en materia de usura no puede pasar de ahí, porque se iría contra el propio concepto de esos TEDRs contenido en las normas que se han examinado. De ese modo, si lo único que se tiene a disposición son esos tipos efectivos definición restringida, para ver si la operación es usuraria lo que habrá de considerarse será el tipo de interés nominal de la operación de que se trate, que es lo único que puede compararse con un TEDR.

Somos conscientes de que, con esta posición, nos apartamos del criterio del Tribunal Supremo. Decimos criterio y no jurisprudencia, porque ésta se formula, conforme al artículo 1 del Código Civil, cuando el tribunal interpreta la ley, la costumbre o los principios generales del derecho. Al indicar que han de utilizarse los TEDRs como término de comparación con la TAE, realmente no se interpreta ninguna norma jurídica, porque las sentencias dictadas no interpretan las circulares que se han mencionado, ni el reglamento. Menos aún se interpreta ninguna norma cuando indica que, para equiparar los TEDRs a las TAEs, han de añadirse a los primeros 20 o 30 centésimas de punto, sin exponer el fundamento de esa trascendental apreciación. Pero, pese a ello, no podemos prescindir de las normas que se han mencionado, un reglamento de la Unión Europea y la circular que regula las estadísticas, porque conforme a esas normas resulta muy claro que el " tipo efectivo (definición restringida)" solo comprende el tipo de interés. Lo que entre nosotros se conoce como " tipo de interés nominal" o T.I.N.

7. Es evidente que las estadísticas del Banco de España no son la única fuente de conocimiento de los tipos medios normales del mercado. Ya se ha dicho. Es obvio que, como también se ha indicado, pueden aportarse pruebas, otras pruebas, sobre lo que se cobra en general. De hecho, resulta un tanto sorprendente que, siendo miles los pleitos que se están suscitando en materia de usura, no existan elaboradas estadísticas de las TAEs reales aplicadas por las entidades financieras. O mejor dicho, lo extraño es que no se aporten a los procesos judiciales las estadísticas que, sobre las TAEs reales, es muy verosímil que existan. Y es muy probable que las haya porque es obvio que hay organizaciones de usuarios, y de entidades financieras, y también lo es que las entidades suelen facilitar a sus clientes extractos de los movimientos de las operaciones, en los que se reflejan los tipos de interés y las TAEs, a partir de los cuales parece una labor no demasiado difícil la confección de esas estadísticas, o muestreos, que, como decimos, no suelen aportarse por los demandantes a los procesos judiciales.

8. En definitiva, no van a utilizarse los TEDRs publicados por el Banco de España para comprobar si la TAE aplicada en este caso es superior a la normal del mercado. Solo se compararán esos tipos publicados en la estadística del Banco de España con los tipos de interés nominal, porque éstos son el único componente, el componente " exclusivo", de los TEDRs. Por otra parte, como se ha indicado ya, se ha aportado un dictamen pericial del que resulta que, en este caso, la TAE aplicada no puede considerarse notablemente superior a la normal. El hecho de que para elaborar el dictamen se hayan utilizado más o menos ejemplos no resulta relevante a nuestros efectos, porque de lo que se trata, fundamentalmente, es de que no pueden utilizarse los TEDRs para compararlos con las TAEs de las operaciones y, aparte de esas estadísticas oficiales, solo contamos con el dictamen pericial.

Esa comparación de los TEDRs publicados a partir de 2010 con el interés nominal aplicado no permite afirmar que el interés aplicado fuese aquí notablemente superior al normal del dinero. El de 2010 fue del 19,32 por ciento y después fueron un poco más altos, hasta 2020, en que la media fue del 18,06 por ciento. El tipo de interés nominal aplicado en esta operación fue del 24 por ciento, como se ha indicado, por lo que no existe esa notable superioridad al interés medio. Tampoco resulta ello de la comparación entre las TAEs aplicadas y las del mercado, realizada en el dictamen pericial aportado por la demandada.

La conclusión es que la operación no fue usuraria, por lo que debe estimarse el recurso y rechazarse la pretensión principal formulada en la demanda.

Cuarto : 1. Como se indicó al principio, con carácter subsidiario se alegó en la demanda la falta de transparencia, por la defectuosa configuración formal del contrato (letra muy pequeña y baja calidad de la impresión) y por no permitir conocer el principal riesgo de la operación, consistente en una amortización muy lenta, de la que se afirma que no se informaba. Se pretende en consecuencia la declaración de nulidad de las cláusulas relativas al tipo de interés y a la forma de pago y, por ello, de todo el contrato, que no puede subsistir sin dichas cláusulas.

2. Desde el punto de vista formal, es exigible, conforme al artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que las cláusulas sean legibles y no sean ambiguas, oscuras o incomprensibles. Las que no cumplan esos requisitos no se entenderán incorporadas al contrato.

El artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (artículo 80 del texto refundido de 2007), exigía concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa. El tamaño mínimo de la letra no había sido introducido aún en la época en que se celebró el contrato.

Además de que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, también es preciso " que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato" (de la sentencia del Tribunal Supremo 22/2022, de 17 de enero), en aplicación del requisito de la llamada transparencia material, que exige el artículo 4.2 de la Directiva de consumidores. Como se ha expuesto en nuestro caso el problema habría afectado, según el demandante, a la imposibilidad de conocer la forma de pago y a la excesiva duración de la amortización de la deuda.

3. Pues bien, en primer lugar hay que señalar que el contrato es de tarjeta de crédito, para financiar compras o posibilitar la disposición de dinero. La naturaleza de este instrumento de pago o de crédito es de general conocimiento. Todo el mundo sabe que la tarjeta permite pagar compras u obtener dinero, pero exige que el precio se pague o el dinero se devuelva por el titular de la tarjeta. El propio contrato permitía conocer estas circunstancias básicas que, repetimos, son generalmente conocidas.

En segundo lugar, en el anexo del contrato se indican los tipos de interés a aplicar, de forma que podían percibirse por el contratante. En cuanto a los pagos a efectuar por el titular, el contrato prevé la utilización como tarjeta de pago aplazado, en contraste con la modalidad de pago total que también se contempla. Para esa utilización como tarjeta de pago aplazado se fija un pago mensual mínimo del cuatro por ciento o de 18 euros. Estas indicaciones aparecen junto a la mención " tarjeta pago aplazado", que figura en letras mayúsculas y en negrita.

A partir del contrato el demandante no podía ignorar la naturaleza del instrumento de pago en que consiste la tarjeta (permitía comprar y obtener fondos), que debía pagar las cantidades que se financiaban y que podía hacerlo en esa modalidad de pago aplazado, con esos mínimos indicados. Al mismo tiempo se informaba de que las deudas estaban sometidas al pago de intereses. A partir de ahí, si pagaba una pequeña cantidad cada mes, como ocurría, era obvio que tardaría más tiempo en amortizar cualquier deuda que contrajese. No hacían falta explicaciones expresas respecto a esto, porque es algo completamente evidente. Cualquier persona adulta y capaz comprende que, si contrae una deuda y la paga mediante cuotas de importe muy pequeño, tardará más en completar el pago de la deuda.

En consecuencia, el contrato permitía comprender esos elementos esenciales que se han expuesto, de modo que no puede admitirse que sus cláusulas no quedasen incorporadas al contrato, ni que careciesen de la necesaria transparencia. Esos aspectos que se han expuesto (pago de intereses y mayor tardanza en pagar cuanto menor fuese la cuota mensual) eran perfectamente comprensibles.

4. Por otra parte la entidad financiera remitía extractos de los movimientos registrados, de forma periódica. Esos documentos permitían saber lo que cada mes se financiaba mediante la tarjeta y la evolución que seguía la deuda, a partir de la cuota pagada. Primeramente se abonaban 18 euros y después 35,11 euros. Los extractos indicaban la cantidad pendiente tras las operaciones de cada período y, por consiguiente, permitían perfectamente comprender eso que el demandante dice que no era comprensible a partir del contrato. Pese a la recepción de estos documentos, el señor Marco Antonio se mantuvo en el uso de la tarjeta al menos durante 17 años. Aunque el contrato debía reunir los requisitos de transparencia formal y material desde el principio, el funcionamiento práctico del contrato tenía gran importancia también, porque el titular de la tarjeta, después de ver cómo funcionaba, siguió usándola, de modo que confirmó su voluntad inicial. Se insiste: después de observar la aplicación de intereses y que con los pagos que realizaba la deuda iba modificándose muy poco a poco porque los pagos eran de cantidades pequeñas. Cuando un contrato es ejecutado a lo largo del tiempo por actos voluntarios de los contratantes, esos actos tienen importancia para confirmar la intención inicial de contratar. No son situaciones equiparables a las en que todo se hace en el momento inicial y desde entonces surgen todos los efectos económicos del contrato, sin posibilidad de no seguir ejecutando esos efectos. En este caso esa posibilidad de no seguir ejecutando sí existió y, pese a ello, no se hizo uso de ella. Pese a la información recibida mediante los extractos.

5. Por lo expuesto no se aceptará tampoco la pretensión subsidiaria.

Quinto : 1. En último término se solicita la anulación de la cláusula de imposición de una comisión de reclamación de deuda impagada.

En el suplico de la demanda se solicita la declaración de nulidad de la comisión que se menciona. En la rúbrica o título del hecho quinto de la demanda se habla también de la comisión por reclamación. Pero en la exposición contenida en ese hecho quinto se alega otra cosa. Se dice que se cobra una comisión de entre 20 y 35 euros en caso de retraso en el pago de cualquier cuota. Después se dice que ello es especialmente censurable porque el cargo de la comisión se producía ante un retraso en el cobro de la cuota mensual.

2. En el anexo final del contrato se prevé una comisión de 20 euros por cada reclamación de cuota impagada. En los extractos aportados aparecen 10 cargos de comisión por reclamación, cuyo importe fue de 20, 30 o 35 euros.

Las comisiones solo pueden existir si responden a servicios prestados o a gastos habidos, conforme al artículo 3 de la hoy vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre. La Orden de 12 de diciembre de 1989, vigente con anterioridad a la de 2011, disponía lo mismo en su artículo 5.

En el presente caso se fijó una comisión por reclamación de deudas impagadas. No es una comisión por retraso en el pago de cualquier cuota, como se pretende en la demanda, sino por reclamación de cuotas impagadas. Es decir, el gasto de la reclamación por impagos se impone al titular de la tarjeta, obligado al pago. Toda reclamación implica un gasto, porque obliga a la entidad financiera a efectuar comprobaciones y a dirigir cuando menos una comunicación a la otra parte, por lo que el cargo por reclamación no puede decirse que incurriese en infracción de lo dispuesto en las referidas órdenes. Los cargos no obedecieron al simple impago, o al retraso en el pago, como se alega. Por todo ello tampoco puede estimarse la demanda en cuanto a este punto.

Sexto : Estimándose el recurso, no se hará pronunciamiento respecto a las costas del mismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tampoco respecto a las costas de la primera instancia, al entenderse que el caso suscitaba serias dudas.

Vistos los preceptos legales citados,