Sentencia Civil 39/2024 A...o del 2024

Última revisión
05/04/2024

Sentencia Civil 39/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 969/2023 de 22 de enero del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 22 de Enero de 2024

Tribunal: AP Girona

Ponente: MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Nº de sentencia: 39/2024

Núm. Cendoj: 17079370022024100046

Núm. Ecli: ES:APGI:2024:71

Núm. Roj: SAP GI 71:2024


Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120228285896

Recurso de apelación 969/2023 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 2031/2022

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012096923

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012096923

Parte recurrente/Solicitante: Justiniano , Agueda , Lucas , Ángeles , Araceli

Procurador/a: Narcís Jucglà Serra, Narcís Jucglà Serra, Esther Sirvent Carbonell, Narcís Jucglà Serra, Narcís Jucglà Serra

Abogado/a: Laia Bilbao Caus, Anna Maria Torroella Claver

Parte recurrida: PROMONTORIA COLISEUM REAL ESTATE, S.L.U., IGNORADOS OCUPANTES DIRECCION000 NUM000 (físicamente NUM001) DE BANYOLES

Procurador/a: Javier Cots Olondriz

Abogado/a: ROBERTO FERNANDEZ SIMON

SENTENCIA Nº 39/2024

Ilmos. Sres:

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 22 de enero de 2024

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 27 de septiembre de 2023 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 2031/2022 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación de D. Justiniano, D. Lucas, Dª Ángeles y Dª Araceli, y Dª Agueda, contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2023 y en el que consta como partes apeladas el Procurador D. JAVIER COTS OLONDRIZ, en nombre y representación de PROMONTORIA COLISEUM REAL ESTATE, S.L.U., y los IGNORADOS OCUPANTES DIRECCION000 NUM000, DE BANYOLES.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2023 , recaída en el juicio verbal de desahucio por precario número 2031/2022, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Girona , debemos revocar y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y en su lugar, debemos acordar desestimar la demanda ACORDAMOS de las pretensiones frente a ellos deducidas contra y mantener la estimación de la demanda respecto a ACORDAMOS de las pretensiones frente a ellos deducidas, con expresa condena en las costas de primera instancia a la parte demandante, PROMONTORIA COLISEUM REAL ESTATE S.L.U., sin condena en las de esta alzada a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso."

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/01/2024.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima la demanda interpuesta por Promontoria Coliseum Real Estate SLU y declaro haber lugar al desahucio de Dña. Araceli, Dña. Agueda,D. Justiniano,Dña. Ángeles, D. Lucas y demás ignorados ocupantes de la finca sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 de Banyoles objeto del procedimiento, y en consecuencia condeno a los mismos a dejar el inmueble libre y expedito y a disposición de la parte demandante y apagar las costas del juicio, se interpone recurso de apelación por los citados demandados Dña. Araceli, Dña. Agueda, D. Justiniano, Dña. Ángeles,y D. Lucas.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son:

ÚNICA.- Dos son los hechos que motivan la interposición del recurso de apelación:

*a) Errónea distribución de la carta probatoria (infracción art. 217 de la LEC) no es el deudor hipotecario quien tiene que acreditar que no fue lanzado en la ejecución hipotecaria, pues se trata de un hecho negativo, por lo que la prueba es diabólica, y menos aun cuando ello no fue alegado ni cuestionado por la actora.

*b) Errónea valoración de la prueba, e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Por dos motivos:

b.1.- Dos de los ocupantes contra la que se sigue la ejecución son los deudores hipotecarios en la Ejecución Hipotecaria, el resto de ocupantes son familia de aquéllos (3 de 5 se apellidan igual).

b.2.- Promotoria Coliseum Real Estate, S.L. no es un tercero de buena fe, es una empresa vinculada a la adjudicataria en la Ejecución Hipotecaria, o sea a Banco Sabadell, S.A., el título es una aportación societaria.

Motivos que va desarrollando a lo largo de su escrito del recurso que obran en la actuaciones.

TERCERO.- Los antecedentes del caso son los que se recogen en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de Instancia y que se reproducen en esta resolución y que son:

Por la parte demandante se alega que personas desconocidas ocupan el inmueble de su propiedad sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 de Banyoles sin título alguno que ampare tal ocupación, por lo que se solicita quese condene a las mismas al desalojo de la finca con imposición de costas.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando las siguientes excepciones:

- Inadecuación de procedimiento por constituir el recurso al mismo un fraude procesal para evitar que a los ocupantes del inmueble se les apliquen las medidas tuitivas previstas para los deudores hipotecarios en el procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo que Dña. Araceli y D. Justiniano son los ejecutados hipotecarios en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1778/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona, en el que no se ha instado el lanzamiento de los mismos, siendo aquel el cauce adecuado al efecto.

La sentencia de Instancia después de fijar la normativa y jurisprudencia aplicable al supuesto presente valora lo siguiente:

"La doctrina hasta ahora expuesta solo sería aplicable en el supuesto de autos respecto de Dña. Araceli y D. Justiniano, de quien se dice que tenían la condición de ejecutados hipotecarios, no respecto del resto de los ocupantes comparecidos, de quien no se predica tal condición de deudores hipotecarios y cuya relación con aquellos tampoco se detalla, deforma que no se puede concluir que conformen una unidad familiar.

Y para estimar la inadecuación de procedimiento respecto de Dña. Araceli y D. Justiniano sería necesario que se hubieran acreditado en este procedimiento los hechos básicos en que se sustenta tal excepción:

a) que Dña. Araceli y D. Justiniano eran los deudores hipotecarios contra los que se dirigió el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1778/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad.

b) que en el mismo se ha adjudicado el inmueble de autos a Promontoria Coliseum Real Estate SLU o que existe una connivencia entre el adjudicatario y Promontoria Coliseum Real Estate SLU para burlar la aplicación de la Ley1/2013 a los ejecutados hipotecarios.

c) que en el procedimiento de ejecución hipotecaria no se ha llevado a cabo la entrega de la posesión, pues si los ejecutados fueron lanzados y luego hubieran vuelto a obtener la posesión de la vivienda, el cauce procesal para que retornaran la misma a la propiedad sería el presente juicio de desahucio por precario.

Pues bien, lo único que ha quedado acreditado en autos es que Promontoria Coliseum Real Estate SLU adquirió la vivienda en fecha de 19 de junio de 2020mediante aportación societaria de uno de sus socios, que no se ha identificado, es decir, que Promontoria Coliseum Real Estate SLU no se ha adjudicado el inmueble en ningún procedimiento judicial.

Ni quién fuera el adjudicatario del inmueble en el procedimiento nº 1778/2013,ni la relación del mismo con Promontoria Coliseum Real Estate SLU o su transmitente, ni quienes fueran los ejecutados hipotecarios, ni si se ha llevado cabo el lanzamiento de los mismos en aquel procedimiento han sido objeto de prueba alguna.

No se ha aportado prueba al respecto ni con ninguna de las dos contestaciones a la demanda (una de las cuales ni siquiera identifica de procedimiento de ejecución hipotecaria) ni en el acto de la vista, en que la parte demandada se limitó a designar los archivos del Juzgado de Primera Instancia nº 3, lo que no constituye medio de prueba alguno, sino un mero elemento instrumental para que de conformidad con el art. 270. 3º LEC puedan admitirse documentos a la parte demandada después de la contestación a la demanda, documentos que nunca se han aportado, y que estaba en mano de la parte demandada obtener, pues si tiene la condición de parte en el procedimiento hipotecario bien podía obtener un testimonio de los extremos del mismo que resultaran relevantes a los efectos de este proceso o una certificación de los mismos emitida por la Sra. LAJ de aquel Juzgado.

A pesar de que, como señalamos, se trata de documentos que podía obtenerla propia parte y que hubiera debido aportar por ello, incluso si entendía que no le era posible su obtención podía haber solicitado en contestación que se librara exhorto al Juzgado de primera Instancia nº 3 para su obtención, como sí solicitó que se reclamara determinada documentación a la parte actora, y, sin embargo, no llevó a cabo petición alguna al efecto.

En definitiva, no se ha aportado elemento probatorio alguno que sustente la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la parte demandada, a quien incumbía la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus alegaciones, conforme al art. 217 LEC, por lo que la excepción no puede prosperar y debe estimarse la demanda, una vez que no se ha justificado título alguno que ampare la posesión de los demandados".

CUARTO.- En cuanto a la inadecuación del procedimiento, como ha venido manteniendo esta Sala en cuanto a la inadecuación del procedimiento en relación a dicha controversia tenemos que atenernos a la sentencia del del Tribunal Supremo que ha resuelto la cuestión en STS del 10 de noviembre de 2022 distinguiendo si se ha acudido al precario por el acreedor hipotecario ejecutante o persona subrogada que estima no es procedente pues ha de hacerse en el seno del procedimiento de ejecución, o si se trata como en este caso de un tercero, reconocimiento expresamente la posibilidad de instarse el precario y de alegarse, dada su condición de plenario, la posible aplicabilidad de la ley 1/2013, en los siguientes términos:

3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria

En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .

Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

Con carácter general, el art. 61 de la LEC ,salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC ,en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el Art. 2 de la Ley 1/2013 .

Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC .No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario

En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC .

En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.

A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre ,en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:

"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio :

"8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del Art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"".

Asimismo la STS, Civil sección 1 del 06 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 4631/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4631 ) reitera el criterio de la doctrina fijada por la sentencia de pleno 771/2022, de 9 de noviembre que estableció que cuando la pretensión de recuperación posesoria sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento, y si se ejercita por un tercero que no fue parte, sí cabe acudir al precario, si bien dicha condición de tercero de buena fe no puede predicarse de la sociedad vinculada (por ser del mismo grupo) al banco ejecutante.

En concreto recoge:

"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

"Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

"Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental".

Ahora bien, esta condición de tercero no se la podemos atribuir a Aliseda, S.A.U., toda vez que es una sociedad instrumental unipersonal de la parte ejecutante, primero Banco Popular, S.A., posteriormente, por compraventa y absorción de esta entidad financiera, Banco de Santander, S.A.

Al tiempo interponer la demanda, la acción se promueve por una sociedad cuyo único accionista era la entidad financiera ejecutante, sin perjuicio de ulteriores transformaciones societarias ( arts. 410 y 411 LEC ), lo que determina que no quepa considerarla como tercero con título oneroso obtenido extramuros del procedimiento hipotecario. Así se resolvió, en casos similares, por esta sala en las sentencias 999/2023, de 20 de junio ; 1128/2023, de 10 de julio , y 1217/2023, de 7 de septiembre .

La demandante, que acciona como sociedad unipersonal, no cuestionó tampoco, al tiempo de oponerse al recurso, la concurrencia de dichos vínculos jurídicos, pese a encontrarse en una situación privilegiada al respecto en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 LEC ( sentencias 316/2016, de 13 de mayo , 603/2022, de 14 de septiembre ; 911/2022, de 14 de diciembre ; 10/2023, de 13 de enero y 759/2023, de 17 de mayo , entre otras).

Como señalamos en la propia sentencia del pleno 771/2022, de 10 de noviembre , en el supuesto del proceso al que dio lugar la sentencia 502/2021, de 7 de julio , no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario para obtener el lanzamiento del deudor hipotecario, por lo que no es aplicable al presente caso."

QUINTO. - Aplicado al caso presente, lo primero que cabe señalar es que la sentencia de Instancia, contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente si tiene en cuenta la Jurisprudencia al respecto citada anteriormente, (no la segunda sentencia del Tribunal Supremo al ser posterior a la sentencia de Instancia) lo que acontece es que la sentencia no la estima aplicable por no acreditar la parte recurrente los requisitos para su aplicación, por una deficiente prueba por parte de la misma, que la parte recurrente puede o no compartir y que esta Sala deberá de valorar mediante una nueva revisión de la prueba practicada.

Valora la Sala que efectivamente asiste razón a la Juzgadora de Instancia de la insuficiencia probatoria por parte de la demandada, dado que si bien es cierto que la misma parte actora, ya en su demanda admite que los recurrentes Dª Araceli Y Dº Justiniano son deudores hipotecarios en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1778/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona, con lo cual hemos de convenir con la sentencia de Instancia que a dicha parte recurrente le era de fácil prueba acreditar el estado de dicho procedimiento mediante la aportación de testimonio de dichas actuaciones con lo cual se hubiera facilitado a la Juzgadora de Instancia y a esta Sala la valoración de los requisitos para la estimación de los motivos de oposición invocados y muy especialmente en cuanto a si los recurrentes ya fueron desalojados del inmueble y posteriormente lo volvieron a ocupar, que es uno de los motivos por los cuales la sentencia de Instancia desestima la inadecuación del procedimiento junto con el hecho de que la parte no era la adjudicataria del inmueble en el procedimiento hipotecario. Ya que es fundamental si en el procedimiento de Ejecución Hipotecario tuvo lugar o no el lanzamiento .

Pues bien en cuanto al primer motivo, compartiendo la Sala, como se ha señalado, con la Juzgadora de Instancia que la insuficiencia probatoria de la parte recurrente es evidente, es lo cierto que al momento de valorar la concurrencia de esos requisitos, valora la Sala que ante la falta de oposición al respecto por la parte actora en su escrito oponiéndose al recurso de apelación valora como hecho acreditado que respecto a los deudores hipotecarios en el procedimiento de ejecución hipotecaria no se efectuó el lanzamiento de los mismos .

La parte recurrente en su contestación a la demanda mantuvo que aportaba el documento nº 3 en que se le notifica una diligencia de ordenación de fecha 20 de febrero de 2023 en que se hace constar que el Sr. Lucas manifiesta que en dicho domicilio reside él y sus hermanos y sus Padres (folio 146 de las actuaciones). Es evidente que sorprende que la parte aportara exclusivamente dicha diligencia de ordenación siendo lo relevante que se hubiera aportado las actuaciones anteriores que determinaron se dictara dicha Diligencia de Ordenación. Al margen de ello es evidente que la simple manifestación del Sr. Sr. Lucas no acredita tal hecho.

Lo que si consta acreditado en las actuaciones es que primero el Juzgado se persono por tres veces en dicho domicilio a distintas horas para verificar el emplazamiento y no se encontró a nadie, dejando aviso para comparecer ante el Juzgado (folio 58), siendo citados los demandados por edictos.

En la diligencia de notificación de la declaración de rebeldía practicada en fecha 2 de marzo de 2023,consta que se practica la diligencia con Dº Lucas que manifestó que vivían allí sus padres y sus hermanos (folio 86)

Se persono en las actuaciones Dº Justiniano, y Dª Agueda, separadamente en que recurrieron en reposición la diligencia de fecha 16/01/2023, instando una nulidad de actuaciones (folio 99 y 102) a cuyo recursos se adherió el Sr. Lucas y en que tras los trámites legales se dictó Decreto estimando el recurso de reposición y acordando emplazar de nuevo a los demandados (folio 116).

Se persono y contesto a la demanda Dº Araceli, oponiendo la excepción de inadecuación de procedimiento por ser la entidad actora una entidad vinculada con la ejecutante adjudicatria de la vivienda BANCO DE SABADELL SA. y falta de legitimación pasiva por no ser el demandado `precarista sino deudor hipotecario (folio 129)

Asimismo se persono y contesto a la demanda D" Agueda, oponiendo inadecuación del procedimiento, fraude procesal inexistencia de precario falta de legitimación activa y pasiva, mantenido básicamente que las previsiones del Art 675.2 de la L.EC. es también aplicable a los ocupantes distintos de los ejecutados hipotecarios y la familia de aquellos que tenían en ella la residencia habitual, así como la vinculación de la actora con BANCO DE SABADELL S.A solicitando como prueba se requiera a la parte actora la aportación de la documental señalada (folio 158).

Sentados lo antecedentes anteriores y en cuanto al segundo motivo del recurso, deberá señalarse que en atención a lo que consta, por cierto aportado por la parte actora no por la recurrente a quien incumbía la carga de la prueba, que el adjudicatario de la vivienda de dicho procedimiento de Ejecución Hipotecaria fue BANCO DE SABADELL SA, que era la parte ejecutante en dicho procedimiento, y que la parte actora es PROMONTORIA COLISEUM ESTATE S.L.U, por ello e esta Sala como ya se dijo en resolución de fecha13/02/2023:

És públic i notori, i aquest tribunal en té coneixement pels molts procediments que ha resolt en què han estat part el BANCO DE SABADELL SA o PROMONTORIA COLISEUM REAL ESTATE SL, que aquesta darrera societat pertany a la primera, que n'és el seu únic soci. Com ja hem dit en el fonament jurídic onzè, PROMONTORIA COLISEUM REAL ESTATE SL, per molt que òbviament tingui una personalitat jurídica pròpia i diferenciada de la del BANCO DE SABADELL SA, no es pot considerar un tercer no vinculat pels seus actes, des del moment que és propietat d'aquest banc, que es constitueix en el seu únic soci.

Per dir-ho amb unes altres paraules, PROMONTORIA "és" el BANCO DE SABADELL en forma d'una societat immobiliària amb personalitat jurídica diferent per al compliment de la seva finalitat."

Con lo cual y sobre las premisas señaladas se ha de tener en cuenta las reglas señaladas por la sentencia del Tribunal Supremo (pleno) 771/2022, de 10 de noviembre , porque delimita el ámbito del juicio de desahucio por precario en viviendas que han sido objeto de ejecución hipotecaria y en qué medida inciden las normas de protección de deudores hipotecarios, es decir, la Ley 1/2013 y sus modificaciones posteriores. Sentencia transcrita en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución .

En consecuencia en el presente caso, efectivamente los Srs Dº Araceli y Dº Justiniano consta acreditado son deudores hipotecarios en el procedimiento de ejecución hipotecario asimismo se ha estimado acreditado por esta Sala siguiendo el criterio ya seguido en otras resoluciones de esta Sala que la actora no puede considerarse un tercero respecto de dicho procedimiento con lo cual tendremos que estimar que respecto de los mismos existe la excepción de inadecuación de procedimiento invocada en sus respectivos escritos de contestación a la demanda.

Por lo que en aplicación de la la sentencia del Tribunal Supremo antes citada concurre la excepción de inadecuación de procedimiento alegada, debiendo de solicitar el demandante el lanzamiento en el procedimiento de ejecución hipotecaria del que su título trae causa al existir una identidad. Procede, por ello, estimar el recurso interpuesto respecto a Dº Araceli Y Dº Justiniano .

En cuanto a Dº Lucas , no existe prueba alguna de su relación de parentesco con los deudores hipotecarios al margen de lo manifestado por el mismo y el coincidir un nombre con los deudores hipotcearios con lo cual respecto del mismo no cabe apreciar la inadecuación de procedimiento invocada .

Lo anterior señalado es predicable respecto a los recurrentes Dª Ángeles y Agueda. No consta relación alguna de parentesco con los deudores ejecutados .Procediendo respecto de los mismos desestimar también el recurso .

SEXTO. Respecto de las costas de esta alzada no se hará pronunciamiento alguno respecto de las partes cuyo recurso se estima y se impondrán a las partes cuyo recurso se desestima . Y en cuanto a las costas de Instancia se impondrán a la actora respecto a los demandados cuya demanda se desestima y se mantendrán las costas respecto a los demandados que se estima la dema nda conforme a lo dispuesto en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Araceli y D Justiniano y que desestimando , el recurso interpuesto por D Lucas, Dº Ángeles y D Agueda , todos ellos ,contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2023, recaída en el juicio verbal de desahucio por precario número 2031/2022, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Girona, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y en su lugar, debemos acordar desestimar la demanda formulada por PROMONTORIA COLISEUM REAL ESTATE S.L.U frente a D Araceli , D Justiniano, y mantenido LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA respecto de los demás pronunciamientos de la sentencia de Instancia respecto a los ignorados ocupantes y Dº Ángeles , D Agueda y D Lucas.,

En cuanto a las costas de Instancia se impondrán a la parte actora respecto a la demanda frente a Araceli y D Justiniano , y manteniendo la imposición de costas con respecto a Dº Ángeles , D Agueda y D Lucas.

En cuanto a las costas de esta alzada no se hace pronunciamiento alguno respecto de las partes cuyo recurso se estima y se imponen a las partes cuyo recurso se desestima

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Contra ella cabe interponer recursos de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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