Última revisión
05/04/2024
Sentencia Civil 39/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 969/2023 de 22 de enero del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Enero de 2024
Tribunal: AP Girona
Ponente: MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Nº de sentencia: 39/2024
Núm. Cendoj: 17079370022024100046
Núm. Ecli: ES:APGI:2024:71
Núm. Roj: SAP GI 71:2024
Encabezamiento
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120228285896
Materia: Apelación civil
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012096923
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Concepto: 1647000012096923
Parte recurrente/Solicitante: Justiniano , Agueda , Lucas , Ángeles , Araceli
Procurador/a: Narcís Jucglà Serra, Narcís Jucglà Serra, Esther Sirvent Carbonell, Narcís Jucglà Serra, Narcís Jucglà Serra
Abogado/a: Laia Bilbao Caus, Anna Maria Torroella Claver
Parte recurrida: PROMONTORIA COLISEUM REAL ESTATE, S.L.U., IGNORADOS OCUPANTES DIRECCION000 NUM000 (físicamente NUM001) DE BANYOLES
Procurador/a: Javier Cots Olondriz
Abogado/a: ROBERTO FERNANDEZ SIMON
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 22 de enero de 2024
Antecedentes
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/01/2024.
Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.
Fundamentos
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.
ÚNICA.- Dos son los hechos que motivan la interposición del recurso de apelación:
*a) Errónea distribución de la carta probatoria (infracción art. 217 de la LEC) no es el deudor hipotecario quien tiene que acreditar que no fue lanzado en la ejecución hipotecaria, pues se trata de un hecho negativo, por lo que la prueba es diabólica, y menos aun cuando ello no fue alegado ni cuestionado por la actora.
*b) Errónea valoración de la prueba, e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Por dos motivos:
b.1.- Dos de los ocupantes contra la que se sigue la ejecución son los deudores hipotecarios en la Ejecución Hipotecaria, el resto de ocupantes son familia de aquéllos (3 de 5 se apellidan igual).
b.2.- Promotoria Coliseum Real Estate, S.L. no es un tercero de buena fe, es una empresa vinculada a la adjudicataria en la Ejecución Hipotecaria, o sea a Banco Sabadell, S.A., el título es una aportación societaria.
Motivos que va desarrollando a lo largo de su escrito del recurso que obran en la actuaciones.
Por la parte demandante se alega que personas desconocidas ocupan el inmueble de su propiedad sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 de Banyoles sin título alguno que ampare tal ocupación, por lo que se solicita quese condene a las mismas al desalojo de la finca con imposición de costas.
La parte demandada se opuso a la demanda alegando las siguientes excepciones:
- Inadecuación de procedimiento por constituir el recurso al mismo un fraude procesal para evitar que a los ocupantes del inmueble se les apliquen las medidas tuitivas previstas para los deudores hipotecarios en el procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo que Dña. Araceli y D. Justiniano son los ejecutados hipotecarios en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1778/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona, en el que no se ha instado el lanzamiento de los mismos, siendo aquel el cauce adecuado al efecto.
La sentencia de Instancia después de fijar la normativa y jurisprudencia aplicable al supuesto presente valora lo siguiente:
"La doctrina hasta ahora expuesta solo sería aplicable en el supuesto de autos respecto de Dña. Araceli y D. Justiniano, de quien se dice que tenían la condición de ejecutados hipotecarios, no respecto del resto de los ocupantes comparecidos, de quien no se predica tal condición de deudores hipotecarios y cuya relación con aquellos tampoco se detalla, deforma que no se puede concluir que conformen una unidad familiar.
Y para estimar la inadecuación de procedimiento respecto de Dña. Araceli y D. Justiniano sería necesario que se hubieran acreditado en este procedimiento los hechos básicos en que se sustenta tal excepción:
a) que Dña. Araceli y D. Justiniano eran los deudores hipotecarios contra los que se dirigió el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1778/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad.
b) que en el mismo se ha adjudicado el inmueble de autos a Promontoria Coliseum Real Estate SLU o que existe una connivencia entre el adjudicatario y Promontoria Coliseum Real Estate SLU para burlar la aplicación de la Ley1/2013 a los ejecutados hipotecarios.
c) que en el procedimiento de ejecución hipotecaria no se ha llevado a cabo la entrega de la posesión, pues si los ejecutados fueron lanzados y luego hubieran vuelto a obtener la posesión de la vivienda, el cauce procesal para que retornaran la misma a la propiedad sería el presente juicio de desahucio por precario.
Pues bien, lo único que ha quedado acreditado en autos es que Promontoria Coliseum Real Estate SLU adquirió la vivienda en fecha de 19 de junio de 2020mediante aportación societaria de uno de sus socios, que no se ha identificado, es decir, que Promontoria Coliseum Real Estate SLU no se ha adjudicado el inmueble en ningún procedimiento judicial.
Ni quién fuera el adjudicatario del inmueble en el procedimiento nº 1778/2013,ni la relación del mismo con Promontoria Coliseum Real Estate SLU o su transmitente, ni quienes fueran los ejecutados hipotecarios, ni si se ha llevado cabo el lanzamiento de los mismos en aquel procedimiento han sido objeto de prueba alguna.
No se ha aportado prueba al respecto ni con ninguna de las dos contestaciones a la demanda (una de las cuales ni siquiera identifica de procedimiento de ejecución hipotecaria) ni en el acto de la vista, en que la parte demandada se limitó a designar los archivos del Juzgado de Primera Instancia nº 3, lo que no constituye medio de prueba alguno, sino un mero elemento instrumental para que de conformidad con el art. 270. 3º LEC puedan admitirse documentos a la parte demandada después de la contestación a la demanda, documentos que nunca se han aportado, y que estaba en mano de la parte demandada obtener, pues si tiene la condición de parte en el procedimiento hipotecario bien podía obtener un testimonio de los extremos del mismo que resultaran relevantes a los efectos de este proceso o una certificación de los mismos emitida por la Sra. LAJ de aquel Juzgado.
A pesar de que, como señalamos, se trata de documentos que podía obtenerla propia parte y que hubiera debido aportar por ello, incluso si entendía que no le era posible su obtención podía haber solicitado en contestación que se librara exhorto al Juzgado de primera Instancia nº 3 para su obtención, como sí solicitó que se reclamara determinada documentación a la parte actora, y, sin embargo, no llevó a cabo petición alguna al efecto.
En definitiva, no se ha aportado elemento probatorio alguno que sustente la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la parte demandada, a quien incumbía la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus alegaciones, conforme al art. 217 LEC, por lo que la excepción no puede prosperar y debe estimarse la demanda, una vez que no se ha justificado título alguno que ampare la posesión de los demandados".
Asimismo la
En concreto recoge:
"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por
"Por otra parte, se evita acudir al juicio de
"Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de
Ahora bien, esta condición de tercero no se la podemos atribuir a Aliseda, S.A.U., toda vez que es una sociedad instrumental unipersonal de la parte ejecutante, primero Banco Popular, S.A., posteriormente, por compraventa y absorción de esta entidad financiera, Banco de Santander, S.A.
Al tiempo interponer la demanda, la acción se promueve por una sociedad cuyo único accionista era la entidad financiera ejecutante, sin perjuicio de ulteriores transformaciones societarias ( arts. 410 y 411 LEC ), lo que determina que no quepa considerarla como tercero con título oneroso obtenido extramuros del procedimiento hipotecario. Así se resolvió, en casos similares, por esta sala en las sentencias 999/2023, de 20 de junio ; 1128/2023, de 10 de julio , y 1217/2023, de 7 de septiembre .
La demandante, que acciona como sociedad unipersonal, no cuestionó tampoco, al tiempo de oponerse al recurso, la concurrencia de dichos vínculos jurídicos, pese a encontrarse en una situación privilegiada al respecto en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 LEC ( sentencias 316/2016, de 13 de mayo , 603/2022, de 14 de septiembre ; 911/2022, de 14 de diciembre ; 10/2023, de 13 de enero y 759/2023, de 17 de mayo , entre otras).
Como señalamos en la propia sentencia del pleno 771/2022, de 10 de noviembre , en el supuesto del proceso al que dio lugar la sentencia 502/2021, de 7 de julio , no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida sobre la idoneidad de la vía del juicio de
Valora la Sala que efectivamente asiste razón a la Juzgadora de Instancia de la insuficiencia probatoria por parte de la demandada, dado que si bien es cierto que la misma parte actora, ya en su demanda admite que los recurrentes Dª Araceli Y Dº Justiniano son deudores hipotecarios en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1778/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona, con lo cual hemos de convenir con la sentencia de Instancia que a dicha parte recurrente le era de fácil prueba acreditar el estado de dicho procedimiento mediante la aportación de testimonio de dichas actuaciones con lo cual se hubiera facilitado a la Juzgadora de Instancia y a esta Sala la valoración de los requisitos para la estimación de los motivos de oposición invocados y muy especialmente en cuanto a si los recurrentes ya fueron desalojados del inmueble y posteriormente lo volvieron a ocupar, que es uno de los motivos por los cuales la sentencia de Instancia desestima la inadecuación del procedimiento junto con el hecho de que la parte no era la adjudicataria del inmueble en el procedimiento hipotecario. Ya que es fundamental si en el procedimiento de Ejecución Hipotecario tuvo lugar o no el lanzamiento .
Pues bien en cuanto al primer motivo, compartiendo la Sala, como se ha señalado, con la Juzgadora de Instancia que la insuficiencia probatoria de la parte recurrente es evidente, es lo cierto que al momento de valorar la concurrencia de esos requisitos, valora la Sala que ante la falta de oposición al respecto por la parte actora en su escrito oponiéndose al recurso de apelación valora como hecho acreditado que respecto a los deudores hipotecarios en el procedimiento de ejecución hipotecaria no se efectuó el lanzamiento de los mismos .
La parte recurrente en su contestación a la demanda mantuvo que aportaba el documento nº 3 en que se le notifica una diligencia de ordenación de fecha 20 de febrero de 2023 en que se hace constar que el Sr. Lucas manifiesta que en dicho domicilio reside él y sus hermanos y sus Padres (folio 146 de las actuaciones). Es evidente que sorprende que la parte aportara exclusivamente dicha diligencia de ordenación siendo lo relevante que se hubiera aportado las actuaciones anteriores que determinaron se dictara dicha Diligencia de Ordenación. Al margen de ello es evidente que la simple manifestación del Sr. Sr. Lucas no acredita tal hecho.
Lo que si consta acreditado en las actuaciones es que primero el Juzgado se persono por tres veces en dicho domicilio a distintas horas para verificar el emplazamiento y no se encontró a nadie, dejando aviso para comparecer ante el Juzgado (folio 58), siendo citados los demandados por edictos.
En la diligencia de notificación de la declaración de rebeldía practicada en fecha 2 de marzo de 2023,consta que se practica la diligencia con Dº Lucas que manifestó que vivían allí sus padres y sus hermanos (folio 86)
Se persono en las actuaciones Dº Justiniano, y Dª Agueda, separadamente en que recurrieron en reposición la diligencia de fecha 16/01/2023, instando una nulidad de actuaciones (folio 99 y 102) a cuyo recursos se adherió el Sr. Lucas y en que tras los trámites legales se dictó Decreto estimando el recurso de reposición y acordando emplazar de nuevo a los demandados (folio 116).
Se persono y contesto a la demanda Dº Araceli, oponiendo la excepción de inadecuación de procedimiento por ser la entidad actora una entidad vinculada con la ejecutante adjudicatria de la vivienda BANCO DE SABADELL SA. y falta de legitimación pasiva por no ser el demandado `precarista sino deudor hipotecario (folio 129)
Asimismo se persono y contesto a la demanda D" Agueda, oponiendo inadecuación del procedimiento, fraude procesal inexistencia de precario falta de legitimación activa y pasiva, mantenido básicamente que las previsiones del Art 675.2 de la L.EC. es también aplicable a los ocupantes distintos de los ejecutados hipotecarios y la familia de aquellos que tenían en ella la residencia habitual, así como la vinculación de la actora con BANCO DE SABADELL S.A solicitando como prueba se requiera a la parte actora la aportación de la documental señalada (folio 158).
Sentados lo antecedentes anteriores y en cuanto al segundo motivo del recurso, deberá señalarse que en atención a lo que consta, por cierto aportado por la parte actora no por la recurrente a quien incumbía la carga de la prueba, que el adjudicatario de la vivienda de dicho procedimiento de Ejecución Hipotecaria fue BANCO DE SABADELL SA, que era la parte ejecutante en dicho procedimiento, y que la parte actora es PROMONTORIA COLISEUM ESTATE S.L.U, por ello e
És públic i notori, i aquest tribunal en té coneixement pels molts procediments que ha resolt en què han estat part el BANCO DE SABADELL SA o
Per dir-ho amb unes altres paraules, PROMONTORIA "és" el BANCO DE SABADELL en forma d'una societat immobiliària amb personalitat jurídica diferent per al compliment de la seva finalitat."
En consecuencia en el presente caso, efectivamente los Srs Dº Araceli y Dº Justiniano consta acreditado son deudores hipotecarios en el procedimiento de ejecución hipotecario asimismo se ha estimado acreditado por esta Sala siguiendo el criterio ya seguido en otras resoluciones de esta Sala que la actora no puede considerarse un tercero respecto de dicho procedimiento con lo cual tendremos que estimar que respecto de los mismos existe la excepción de inadecuación de procedimiento invocada en sus respectivos escritos de contestación a la demanda.
Por lo que en aplicación de la la sentencia del Tribunal Supremo antes citada concurre la excepción de inadecuación de procedimiento alegada, debiendo de solicitar el demandante el lanzamiento en el procedimiento de
En cuanto a Dº Lucas , no existe prueba alguna de su relación de parentesco con los deudores hipotecarios al margen de lo manifestado por el mismo y el coincidir un nombre con los deudores hipotcearios con lo cual respecto del mismo no cabe apreciar la inadecuación de procedimiento invocada .
Lo anterior señalado es predicable respecto a los recurrentes Dª Ángeles y Agueda. No consta relación alguna de parentesco con los deudores ejecutados .Procediendo respecto de los mismos desestimar también el recurso .
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
.
Fallo
En cuanto a las costas de Instancia se impondrán a la parte actora respecto a la demanda frente a Araceli y D Justiniano , y manteniendo la imposición de costas con respecto a Dº Ángeles , D Agueda y D Lucas.
En cuanto a las costas de esta alzada no se hace pronunciamiento alguno respecto de las partes cuyo recurso se estima y se imponen a las partes cuyo recurso se desestima
Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.
Contra ella cabe interponer recursos de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat
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