PRIMERO.- UNICAJA BANCO S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que, estimando la demanda formulada por Dª Felicisima, declaró la nulidad del párrafo primero de la cláusula CUARTA.- COMISIONES.-1.- COMISIÓN DE APERTURA " En concepto de comisión de apertura se devengará el cero coma setenta y cinco por ciento, por una sola vez, calculada sobre el principal de la operación, liquidándose a la formalización del préstamo", y de la cláusula DECIMOPRIMERA.- CESIÓN DEL CRÉDITO, "En caso de cesión del préstamo por la Caja, en todo o en parte, la parte prestataria renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste conforme al artículo 149 de la Ley Hipotecaria ", contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por ambas partes en fecha 16 de junio de 2005, y la condenó a abonar a la actora 720 euros ( satisfechos en concepto de comisión de apertura ), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su abono por la demandante, y al pago de las costas procesales.
UNICAJA suplica la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra en su lugar que desestime en su integridad la demanda e imponga a la actora el pago de las costas causadas en la primera instancia.
Dª Felicisima se opuso al recurso. Solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con imposición al banco apelante de las costas causadas en la alzada.
SEGUNDO.- El primer motivo de recurso combate la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la indemnización reconocida a favor de la demandante por este concepto. Afirma el banco apelante, contra lo argumentado en la sentencia recurrida, que no existe contradicción entre entre la STS 44/2019, de 23 de enero, y la STJUE de 16 de julio de 2020. Y recuerda que la posterior STS 457/2020, de 24 de julio, ratifica por completo su doctrina sobre la nulidad por abusivas de las cláusulas de gastos, que había plasmado en sus sentencias de enero de 2019, de las que resulta que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo y, por tanto, no puede ser objeto de control de contenido. Añade, además, que la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, o la Circular del Banco de España 5/1994, de 22 de julio, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, refería que " la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gasto de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo ". Y que una previsión similar se incluyó posteriormente en la Circular 5/2012, de 27 de junio. Y otro tanto en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. En definitiva, añade, de esta regulación resulta que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y, por ello, son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia.
Sigue indicando que uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Concluye afirmando que la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que en la etapa inicial del préstamo, esto es, de preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.
El motivo debe ser estimado con las precisiones que haremos a continuación.
La comisión de apertura se incorpora en el contrato en la cláusula " CUARTA: COMISIONES " con el siguiente tenor literal: "1.- Comisión de apertura.- " En concepto de comisión de apertura se devengará el CERO COMA SETENTA Y CINCO por 100, por una sola vez, calculada sobre el principal de la operación, liquidándose a la formalización del préstamo".
La sentencia apelada declaró la nulidad de la comisión que nos ocupa por entender que la cláusula impugnada debía reputarse abusiva al no responder a servicios prestados o gastos que hubieran sido acreditados en cuanto a su realidad e importe, sino que se trataba de una cantidad fija y determinada sin ninguna justificación, ello de acuerdo con la doctrina establecida por el TJUE en su Sentencia de fecha 16/7/2020, que expresamente señalaba en el apartado 3) de su fallo que "3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
Ello no obstante, con posterioridad a esta STJUE, el Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial mediante el auto de fecha 10/9/2021, pues entendió que la respuesta dada por el TJUE en la sentencia de 16/7/2020 a la cuestión prejudicial planteada por los Juzgados de Palma de Mallorca y Ceuta vino determinada por haber expuesto estos Juzgados de manera distorsionada la normativa interna y la jurisprudencia nacional. Esta cuestión prejudicial recibió respuesta por parte del TJUE con la Sentencia de 16/3/2023 y, tras ella, el Tribunal Supremo dictó la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, aplicando los criterios establecidos por la Sentencia del TJUE de 16/3/2023. Esta Sentencia afecta a la doctrina contenida en la TS nº 44/19, de 23 de enero, al establecer que la comisión de apertura no forma parte de los elementos esenciales del contrato en los términos del art. 4.2 de la Directiva 13/93/CE, por lo que puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Y la STS 816/2023 acoge, como no podía ser menos, la doctrina de la del TJUE y modifica la suya propia.
Ahora bien, el que no sea necesario el examen de transparencia para abordar el control de abusividad sobre la cláusula que establece la comisión de apertura no significa, como advierte el TJUE, que no le afecte la exigencia de transparencia del art. 5 de la Directiva 13/93. Así, especifica el Tribunal Europeo, y de ello se hace eco la STS 816/2023, los elementos que debe comprobar el Juez para llegar a esa conclusión de que la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible. Sin embargo, comoquiera que en el presente caso no se discute la transparencia de dicha cláusula, ni la acción ejercitada niega esta condición en la cláusula impugnada, no es necesario analizarla a tenor de los criterios de transparencia señalados en la jurisprudencia.
TERCERO.- En cuanto al control de contenido o abusividad de la comisión de apertura el TJUE, en la Sentencia de 16/3/2023, matiza los pronunciamientos de su anterior sentencia de fecha 16/7/2020, en concreto el contenido en el apartado 3 del fallo de dicha sentencia que hemos reproducido anteriormente. Ahora el apartado 3 de la sentencia de 16/3/2023 dice: "3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia." En definitiva, el TJUE asume la regulación nacional sobre la cláusula de apertura cuya configuración legal recoge en el fallo. Ahora, para el TJUE, la compatibilidad de la comisión de apertura, tal y como viene configurada en el derecho interno, con el art. 3.1 de la Directiva 93/13, no exige la demostración de que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, como exigía la STJUE de 16/7/2019, sino que se haga un control efectivo de abusividad de conformidad con los criterios emanados el TJUE.
Pues bien, el TJUE explica que la valoración que debe realizar el Juez nacional sobre si la comisión de apertura causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones que derivan del contrato, consiste en comprobar si se puede o no considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. Así resulta del apartado 59 de la STJUE de 16/3/2023: "... una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". En el mismo sentido que la STJUE de 16/3/2023, la STS 846/2023 indica que: "...en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". Y para determinar si el importe de la comisión es desproporcionado en relación al importe del préstamo el TS se remite a las estadísticas sobre el coste medio de comisiones de apertura en España accesible en internet que oscila entre 0,25% y 1,50%. Desproporción que no cabe apreciar en el caso que nos ocupa, dado que la comisión se sitúa en ese margen, pues es de un 0,75% de la cantidad prestada.
CUARTO.- Debe también rechazarse la existencia de solapamiento, es decir, el cobro de otras cantidades por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. Además, la cláusula cumple los parámetros exigidos por la normativa nacional, es decir, comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la entidad ocasionada por la concesión del préstamo; se integran en una única comisión, que se denomina comisión de apertura, y su importe y fecha de liquidación figuran en la escritura, formando parte del contenido de la cláusula. No existe, pues, dato alguno que permita considerar que con la comisión de apertura se están cobrando servicios fuera del ámbito de las prestaciones descritas en la normativa nacional. De donde resulta que la cláusula impugnada no es abusiva, es decir no comporta en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que derivan del contrato.
De todo lo razonado debemos concluir la estimación de este motivo de recurso y la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia dejando sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura que se acuerda en ella y la condena del banco a la devolución del importe pagado por este concepto.
QUINTO.- En el segundo motivo de recurso combate LIBERBANK la declaración de nulidad de la cláusula de renuncia al derecho de notificación de la cesión de crédito que también acuerda la sentencia recurrida, que tiene el siguiente tenor: "En caso de cesión del préstamo por la Caja, en todo o en parte, la parte prestataria renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste conforme al art. 149 de la Ley Hipotecaria ."
Explica que esa cláusula no es abusiva, pues se limita a reproducir preceptos que están en nuestro Código Civil. Asegura que el acreedor puede ceder el crédito a un tercero sin el consentimiento, ni tan siquiera el conocimiento de la cesión por el deudor.
El motivo debe ser desestimado.
Nos hemos pronunciado sobre esta cláusula en el Recurso de apelación 301/2022. Decíamos allí que "...como bien dice la sentencia de instancia sobre la nulidad de esta cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del préstamo ya se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de septiembre de 2009 señalando que: "Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo (...)
A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2006 , 8 de junio de 2007 , 3 de noviembre de 2008 , 30 de marzo de 2009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2003 , 19 de febrero de 2004 , 16 de marzo de 2005 , 29 de junio de 2006 , 8 de junio de 2007 , 3 de noviembre de 2008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU .
Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .
Si así fuere, la cláusula (que transcribe la resolución recurrida) no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2001 , 15 de julio de 2002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2004 , 13 de julio de 2007 EDJ 2007/100755 , 3 de noviembre de 2009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .
Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente ".
Criterio que no podemos sino reproducir en este caso.
SEXTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que la estimación de la demanda sea parcial, lo que no implica un cambio en la condena a la parte demandada al abono de las costas en la primera instancia en virtud de la jurisprudencia existente sobre costas en procesos con consumidores y que se recoge y recapitula recientemente por ejemplo en la STS 1305/2023 de 26 de septiembre según la cual: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."
En el mismo sentido la STS 1310/2023, la que además indica que en estos supuestos la jurisprudencia ( SSTS 419/2017 de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre) ha excluido la aplicación de la excepción a la condena en costas derivada de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.
La parcial estimación del recurso de apelación determina que no se condene al abono de las costas de la alzada a ninguna de las partes litigantes conforme con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC.
Por lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
