Sentencia Civil 35/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 555/2022 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Construcciones Reformas y Fachadas Condal, S.L. formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, NUM000 de Barcelona.

Relataba la actora que el 30 de noviembre de 2013 las partes firmaron un contrato para realizar obras de reforma en el edificio de la comunidad. El proyecto fue firmado por la Arquitecto Superior Sra. Loreto, que asumió la dirección técnica de la obra en representación de la comunidad. Por parte de la actora, la dirección técnica de las obras la asumió el Arquitecto Técnico Sr. Feliciano.

El precio de las obras contenido en el presupuesto resultaba de las mediciones que el proyecto contemplaba para cada partida por un precio por unidad de medida, mediciones efectuadas por la Sra. Loreto. El importe máximo de las obras se fijó en 460.011,07 €, haciéndose constar que las partidas no contempladas en el presupuesto se cobrarán aparte.

La Comunidad financió parcialmente las obras mediante ayudas concedidas por el Consorci de l'Habitatge de Barcelona. El 19 de marzo de 2014 le concedió 180.014 €. En adelante el cobro de la subvención dependería de la acreditación de costes incurridos. Con la firma del contrato de obra se devengó un 10% del presupuesto, y al inicio de la obra otra cantidad igual, emitiendo las correspondientes facturas. En lo sucesivo, de cada factura se descontaría un

20% a fin de compensar las cantidades anticipadas a cuenta. Durante la ejecución de la obra la actora emitió hasta 19 certificaciones, dando lugar a las correspondientes facturas.

El 21 de octubre de 2016 la Sra. Loreto firmó el certificado final de obra. El 17 de noviembre la actora le remitió, para su revisión, la propuesta de certificación final de obra. Habiendo interesado la actora una reunión urgente para cerrar la última certificación, la Sra. Loreto se excusó por razones de trabajo. Finalmente se reunieron las partes y se reelaboró una nueva certificación, en la que se dejaba constancia al final de cada capítulo de los extras incurridos. Al final del capítulo de patios se dejó pendiente de valoración unos trabajos adicionales no presupuestados en los Bajos 3º y en la Tienda 2. El 28 de noviembre se remitió a la Sra. Loreto certificación con los extremos definitivos. Y el 12 de diciembre se remitió la certificación a la comunidad demandada. La comunidad ponía de manifiesto, dos días después, una diferencia de valoración de 25.986,30 €. Tras varias reuniones se consiguió un acuerdo, del que finalmente se desdijo la comunidad, rechazando el cierre de la obra acordado. La Sra. Loreto también se desdijo de su conformidad a las certificaciones.

El 28 de febrero de 2017 la comunidad reclamó a la actora la ejecución de trabajos pendientes. Posteriormente se le atribuía una supuesta renuncia a la terminación de la obra informando de supuestos defectos y partidas sin ejecutar.

El 27 de diciembre de 2017 la comunidad liquidó unilateralmente la obra por importe de 35.531,88€, ingresando a la actora 25.000 € y dejando el resto pendiente hasta la emisión de la factura acreditativa. La comunidad contrató a otra empresa para la ejecución de trabajos en la fachada, con protesta de la actora. La demandada adeuda a la actora, por la liquidación final de la obra, la suma de 108.761,18 €. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la actora las cantidades indicadas, más sus correspondientes intereses, con imposición de costas.

La parte demandada contestó la demanda alegando que la obra ejecutada por la actora asciende a 390.267,55 €, habiendo recibido ayuda del Consorci d'Habitatges únicamente respecto a los elementos estructurales y debido a la

tardanza de la actora no se recibieron ayudas para otras partidas y casi se pierde la subvención por las obras de estructura. La actora paralizó las obras durante más de un año. La arquitecta tuvo que firmar determinados documentos para que la comunidad pudiera cobrar la subvención, pagar a la constructora y continuar la obra. En la comunidad había trabajos sin ejecutar y se querían cobrar trabajos que no habían sido aprobados ni consensuados con la comunidad, y un importe de extras exagerado que no se correspondían con los ejecutados. En ningún momento la comunidad, ni la Sra. Loreto, ni el administrador de fincas dieron su conformidad a las obras de los bajos tercera y local tienda número 2. Dichas obras no estaban en el presupuesto.

En alguna reunión la actora propuso aumentar los precios para obtener más subvención y pagar unos sobrecostes de la ejecución que se correspondían con los extras ejecutados. El ok que la Sra. Loreto dio a la certificación última significaba "ya hablaremos". Es cierto que se llegó a un preacuerdo pero posteriormente se constató que se había pagado de más, importe que se descontó del total adeudado. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas.

En el mismo escrito de forma separada formulaba demanda reconvencional poniendo de manifiesto que dadas las desavenencias con la actora y el requerimiento del Ayuntamiento para que la comunidad arreglara la fachada, dicho trabajo se encargó a Habiten Restauración, S.L., siendo el precio cobrado por la misma superior al ofrecido por la actora, dado que la obra era más pequeña. Además se tuvieron que pedir nuevos permisos y hacer nuevos proyectos, lo que supuso un coste adicional. Los gastos que para la comunidad ha supuesto de más tener que encargar la obra a un tercero ascienden a 27.087,03 €, que se reclama en la presente demanda reconvencional, más intereses y costas.

La parte actora contestó a la demanda reconvencional mostrando su disconformidad con la liquidación pretendida de contrario. Además indicaba que se realiza un cálculo erróneo de la diferencia entre el precio presupuestado por la actora para la rehabilitación de la fechada y el finalmente contratado con un tercero. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimando íntegramente la demanda reconvencional, con imposición de costas.

Celebrada audiencia previa, en cuyo acto la actora añadió a su reclamación inicial la cantidad de 17.195,08 €, y juicio, en fecha 10 de enero de 2022 se dictó sentencia estimando sustancialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora 127.675,77 €, más intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas a la demandada; desestimando la demanda reconvencional, condenando a la actora reconvencional al pago de las costas causadas por su demanda.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 impugnando el pronunciamiento de costas y la cantidad objeto de condena, alegando incongruencia de la sentencia y error en la valoración de la prueba. La parte contraria se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, reconociendo un error en la determinación de la cantidad objeto de condena que se debe fijar en la suma de 109.008,42 €.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Modificación del petitum en la audiencia previa. Incongruencia extra petita.

La sentencia de instancia, estima sustancialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 127.675,77, diferencia entre el coste de la obra señalado por el perito propuesto por la parte actora y los pagos hechos por la comunidad demandada, desestimando la reclamación fundada en las obras ejecutadas en los espacios comunes accesibles desde el piso NUM001 y desde el local nº 2, al entender que dichos trabajos no estaban incluidos en el presupuesto inicial, ni fueron aceptados por la comunidad. Asimismo desestimaba la demanda reconvencional formulada por la comunidad de propietarios al no haberse probado conducta antijurídica de Construcciones y Fachadas Condal, S.L. que justificara la decisión de encargar a una tercera empresa los trabajos de rehabilitación de la fachada principal el edificio, con imposición de costas.

Frente a dicha sentencia se alza la comunidad de propietarios impugnando el pronunciamiento de costas de la demanda principal, entendiendo que la desestimación del importe de las obras de los espacios comunes de los bajos que se reclaman suponen una estimación parcial de la demanda. Asimismo, entiende que la sentencia incurre en incongruencia extra petita al condenar a más de lo pedido, señalando que la actora actúa contra sus propios actos al modificar en el acto de la audiencia previa la cuantía reclamada en la demanda, considerando que el ok de la arquitecta no puede dar valor a una certificación, considerando improcedente la cantidad añadida por el perito en su informe de 17.195,08 euros al no valorarse la obra. Por último, mantiene error en la valoración de la prueba considerando procedente la estimación de la demanda reconvencional, a compensar con la petición de la actora, al entender que el incumplimiento de la actora en lo referente a la ejecución de la fachada principal supuso que la demandada tuviera que pagar la cantidad de 17.965,26 euros de más por la obra.

Frente al recurso interpuesto señala la parte actora que la cuantía reclamada quedó fijada en la audiencia previa, considerando que no existe incongruencia, sino solamente un error numérico, reconociendo que de la cantidad fijada en la sentencia habrían de descontarse los trabajos no autorizados, y el fallo debería fijar como debida la cantidad de 109.008,42 euros, entendiendo que la sentencia debe ser confirmada, con la indicada modificación.

La primera cuestión que procede analizar es si la modificación de la cuantía realizada por la parte actora en la audiencia previa es o no posible al amparo de lo dispuesto en el artículo 426 de la Ley Procesal, como considera la apelada, o resulta improcedente en tanto la actora actúa contra sus propios actos, posición mantenida por la apelante.

El art.426 LEC dispone: " 1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. 2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. 3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad...".

Respecto a las modificaciones que permite dicho artículo, el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de septiembre de 2020 indica " 1.- El artículo 426 de la LEC enumera una serie de actuaciones diferentes que se catalogan con el nombre genérico de alegaciones complementarias y que cumplen, según sea la alegación, variados fines.

Pueden ser propiamente complementaria, aclaratoria, rectificatoria, accesoria, etc.

Lo verdaderamente importante es que la alegación no suponga una modificación o variación de la demanda, esto es, una mutatio libelli [modificación de la pretensión].

Las alegaciones no deben alterar la res iniudicium deducta [cuestión deducida en juicio], o más propiamente la causa petendi [causa de pedir], esto es, el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, que hayan quedado delimitados en el escrito de demanda ( STS de 29 de mayo de 2008, rec. 2693/2001 ).

2.- La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.

En estrecha relación con esto último recuerda la sentencia del Pleno de esta sala núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014 , que la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el articulo 426.2 LEC permite "aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos". Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte "pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

La citada doctrina se reitera en la sentencia número 389/2016 de 8 de junio , y la número 347/2018, de 7 de junio ".

Considera la apelada que la modificación de la cuantía de su reclamación realizada en la audiencia previa, donde en base al informe pericial emitido por el perito propuesto por la misma manifestó incrementar su reclamación en 17.195,08 euros, no supone incongruencia en tanto en la audiencia previa se admiten peticiones accesorias o complementarias, existiendo conformidad del juez y sin que la parte contraria se opusiera.

Ciertamente, tras el visionado de la audiencia previa, se constata que no existió ninguna oposición, ni tampoco conformidad de la parte demandada a dicha rectificación de la cuantía, nada dijo al respecto, ni el juez a quo indicó nada sobre su admisibilidad o no, pues tampoco resolvió nada al respecto.

Teniendo en cuenta por tanto dicha situación, debemos considerar que la modificación pretendida por la actora, al margen de poner de manifiesto el absoluto descontrol de las partes respecto a la obra ejecutada y su importe, no es admisible al amparo de poder realizar alegaciones complementarias, en tanto supone una modificación del petitum en base a hechos y documentos que la propia actora ya relató y aportó con su demanda y que, no obstante, no fueron tenidos en cuenta por la misma al fijar la cuantía reclamada.

Por tanto, fue en la demanda donde se fijó la reclamación de la demandante, resultando improcedente la modificación de la misma en base a una interpretación que su perito realiza de un documento aportado por la actora en su demanda, y que la misma ya conocía al efectuar la reclamación, resultando improcedente incrementar en la cantidad de 17.195,08 euros la suma reclamada pues dicha actuación al margen de no estar permitida por la ley, supone una actuación de la constructora contraria a sus propios actos.

Pero es que además, a pesar de lo alegado por el perito, si se atiende al escrito de demanda, cuando la actora en el hecho décimo tercero a modo de resumen señala las discrepancias entre las partes, atiende a la certificación final de 19/1/2017 que dice aprobada por la Sra. Loreto y fija la cantidad a reclamar en los 108.761,18 euros, cantidad que indica como liquidación en el hecho décimo cuarto, así como en el suplico de su demanda, y que se corresponde con la certificación " consensuada" que se remite a la demandada como doc. 29 de la demanda.

Por tanto, parece evidente, y así lo consideró la parte actora, que la reclamación de la misma se fundamentaba en dicho documento, aunque con posterioridad se remitiera a la demandada un documento (33 de la demanda) que incrementaba de forma considerable algunas partidas, como la de estructura, pero que, en todo caso, estaba incompleto en tanto no contenía cantidad alguna en concepto de extras, y que se aportaba con un correo del siguiente literal " Envío la certificación final para presentar al ayuntamiento tal como quedamos la semana pasada. Si está ok, mañana os enviamos las facturas y recibos de la obra".

La actora reclamó en su demanda la suma que ella entendía fue consensuada con la demandada como debida, aunque la arquitecta diera el "ok" a un documento incompleto que incrementaba el valor de la obra ejecutada sin justificación alguna.

Por último, en relación a la alegación de incongruencia al dar más de lo pedido, y tal y como denuncia la recurrente, al margen del evidente error contenido en la sentencia al no descontar de la cantidad objeto de condena las obras no autorizadas por la comunidad que asciende a la suma de 18.667,38 euros, a pesar de acordarlo así, la sentencia al estimar la reclamación de la actora en la suma indicada de 127.675,77 euros incurriría en una clara incongruencia ultra petita pues otorgaría más de lo pedido, en tanto la suma reclamada inicialmente y la incrementada en la audiencia previa, daría un total de 125.956,26 euros, sin que pueda entenderse la discrepancia como un error numérico, como señala la apelada, por cuanto la suma objeto de condena la obtiene el juez a quo al descontar del importe total de la obra ejecutada, según el informe del perito de la parte actora, la suma que se reconoce debida; cantidad que tampoco coincide con la indicada por la defensa de la actora al efectuar sus conclusiones que la fijó en 127.647,68 euros.

Por tanto, procede estimar en este punto el recurso de apelación resultando improcedente la ampliación de la cantidad inicialmente reclamada en la suma de 17.195,08 euros, debiendo descontarse además del principal reclamado, tal y como resolvió la sentencia, la suma reclamada por trabajos que no fueron presupuestados ni encargados por la comunidad de propietarios.

TERCERO.- Imposición de costas de la demanda principal.

Señalado lo anterior, y siguiendo el escrito de recurso, considera la demandada improcedente la imposición de costas de la demanda principal, en tanto la desestimación de las obras de los espacios comunes de los bajos que se reclaman suponen una estimación parcial de la demanda, y no sustancial como mantiene el juez a quo.

La Ley de Enjuiciamiento Civil sigue, en materia de costas, el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394, disponiendo que " 1. En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones". Se establece, por tanto, como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, y como excepción a dicha regla, de interpretación restrictiva, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez.

No obstante, el Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina de la " estimación sustancial", a modo de un " cuasi vencimiento" de la demanda en muchas resoluciones, tanto en supuestos en los que la pretensión se estimó en sus aspectos más importantes cualitativamente como cuantitativamente.

A ellas se refiere la Sentencia de 14/11/15: "... Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, " esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total ".

La sentencia de instancia, sin realizar más explicación que la indicación de que era sustancialmente íntegra la estimación de las pretensiones ejercitadas por la demandante, impone a la demandada las costas de la demanda principal.

Esta Sala no comparte el anterior criterio, debiendo también en este punto estimar el recuro interpuesto.

Ciertamente la jurisprudencia viene calificando como estimación sustancial supuestos en los que lo que desestima la sentencia son pretensiones o reclamaciones accesorias, como lo pueden ser la fecha de devengo de los intereses, o la aplicación del IVA, meros criterios de cálculo de la indemnización, sin concreta reclamación de cuantía o leves diferencias entre lo pedido y lo obtenido, pudiendo citar como ejemplo la STS, de la Sala 1ª, de fecha de 8 de marzo de 2007.

Sin embargo en el caso de autos no puede considerarse que la desestimación sea de una pretensión accesoria, pues además de considerar que la partida referida a los trabajos ejecutados en los elementos comunes accesibles desde dos dependencias de la comunidad, los NUM001 y el local nº 2, no fueron encargados por la comunidad, ni que la misma aceptara una modificación del proyecto inicial para incluirlos en la encomienda, ejecutándose por la iniciativa exclusiva del propietario de dichas dependencias, la cuantía a la que ascendían dichos trabajos suponía más del 17% de la suma total reclamada en la demanda, por lo que su desestimación debe considerarse como estimación parcial, no sustancial, de la demanda, sin que proceda imponer a la demandada las costas causadas, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Lec.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

A la vista de lo señalado en el fundamento segundo, la suma que la actora reclama quedaría fijada en 90.093,8 euros, resultado de descontar los trabajos no autorizados y suprimiendo la ampliación pretendida en la audiencia previa.

La primera cuestión que conviene poner de manifiesto es la extrema dificultad en orden a determinar cuál es la suma debida por la demandada, pues no sólo la oposición de esta a la reclamación actora, aunque de la documental aportada se acredita que parte de lo que ahora se niega fue admitido en su momento, sino también las propias discrepancias de la parte actora en sus propuestas de certificación hacen la tarea complicada. Nada ayuda a clarificar lo adeudado la forma de trabajar durante la ejecución de la obra, admitiéndose por ambas partes la existencia de partidas no ejecutadas pero presupuestadas y otras que se hicieron aunque no constaban en el presupuesto pero eran compensadas con las anteriores, la ausencia de libro de órdenes durante la ejecución de una obra que habría sido de interés teniendo en cuenta la entidad de la obra ejecutada, aunque no sea obligatorio, según señaló la Sra. Loreto al no tratarse de obra nueva, para conocer cómo se iba trabajando y las discrepancias en la ejecución surgidas entre las partes y de las que no hay constancia alguna sino al surgir el conflicto en el momento de la liquidación final. Ni siquiera de incidencias importantes relatadas por el presidente de la comunidad, como el acceso de ratas al edificio por un problema con la ejecución de las obras en los desagües existe prueba en autos.

En este sentido, de la documental aportada con la demanda resulta acreditada la discrepancia y desencuentros entre las partes en orden a fijar la liquidación de la obra a partir de noviembre de 2016, cuando ya se había firmado el certificado final de obra; discrepancias que se centran únicamente en la certificación nº 19, y a la vista de lo actuado en autos, ni la actora es capaz de indicar lo que se le adeuda, llegando al extremo de "acogerse" al informe realizado por su perito para ampliar su reclamación, pues entiende que había reclamado en la demanda menor cantidad que la que se le adeudaba a criterio del perito, ni la demandada ha conseguido acreditar que lo reclamado de contrario excede de lo debido, al reconocer únicamente una deuda con la constructora de 20.745,80 euros.

Resulta indicativo del descontrol respecto al precio de la obra, no sólo las propias manifestaciones de los letrados, señalando en algún momento de la audiencia previa la defensa de la demandada, después de intentar aclarar las sumas de la obra ejecutada, que hay " un baile constante de números", o incluso manifestando que todo lo relativo al precio de la obra es un " barullo", sino también la prueba practicada en el procedimiento.

La falta de control sobre el precio de la obra ejecutada resulta acreditado además de las diversas reuniones mantenidas por las partes para fijar la liquidación final.

Así, fruto de tales negociaciones se expidieron hasta tres certificaciones para liquidar la obra por parte de la actora: Una primera certificación emitida en noviembre de 2016 (doc. 27 de la demanda), en la que la actora certifica como coste de la obra la suma de 10.467,46 euros como importe de la cubierta no transitable, suma que coincide con la presupuestada; como coste de la estructura indica la cantidad de 403.379,17, notablemente superior a la presupuestada; 18.569 euros por la fachada trasera y 35.207,24 euros por los patios, cantidades estas que coinciden también con lo presupuestado y 8.811,90 euros por la obra realizada en la terraza del ático, que viene prácticamente a duplicar la inicialmente contratada.

Cuestionada la referida certificación por la parte demandada, cuestionando la administración de finca el incremento del precio en relación a la estructura y a la terraza del ático, realizando la arquitecta comentarios a determinadas partidas, mantiene la actora que se elaboró una certificación de consenso, en la que el coste de la estructura se fijaba en 340.196,37 euros. Manteniéndose el coste de la terraza del ático que era también discutido, y fijándose además en la referida certificación como extras la suma de 31.549,36 euros.

Dicha certificación, no obstante considerar la parte actora que fue consensuada, resultó discutida por la demandada tanto en lo relativo a los extras, que la misma fijaba en 25.442,45 euros, como en relación al coste de ejecución de la estructura, que rebajaba a 326.269,26 euros, patios, fachada y terraza del ático, que igualmente disminuía aunque en menor medida (docs. 30 y 31 de la demanda).

Ante esta situación y continuando la negociación entre las partes en enero de 2017 se vuelve a emitir una certificación, a la que la arquitecto da el "ok" que, sin embargo, no tiene sentido como fruto de una negociación para llegar a un acuerdo, pues la estructura se incrementaba hasta 407.457,11 euros, manteniéndose el importe de la terraza del ático que, desde un inicio, fue cuestionada por la parte demandada y que no contiene importe alguno en concepto de extras.

Finalmente la demandada pretende la liquidación de la obra reduciendo el coste de la estructura hasta los 310.397,18 euros, cuando inicialmente había admitido un importe de 326.269,26 euros, con reducción también del coste de las demás partidas, algunas de las cuales no habían sido cuestionadas en la primera certificación remitida o reduciendo a 8.889,42 euros los gastos extras, que inicialmente habían sido admitidos en más de 25.000 euros.

Lo anterior no hace sino poner de manifiesto la falta de control respecto al coste de la obra ejecutada, que no ha sido clarificado en el curso del procedimiento, estando de acuerdo las partes únicamente en que los pagos efectuados por la demandada ascienden a un total de 399.028,35. euros.

Ciertamente, no se constatan en el curso de la ejecución de las obras, aunque si lo manifestaron el presidente de la comunidad y el administrador, quejas, ni discrepancias por parte de la comunidad ni del precio de la obra ejecutada y certificada, ni tampoco de la ejecución en sí, no existiendo problemas respecto a las primeras 18 certificaciones de obra, siendo incluso firmado el certificado final de obra por la arquitecto directora Sra. Loreto en fecha 21 de octubre de 2016 sin reservas, apareciendo las discrepancias en la certificación 19 de liquidación de obra.

Así, aunque ahora se pretende poner en duda la forma de elaborar las 18 primeras certificaciones, así como su realidad tanto por parte de la comunidad de propietarios, como por la arquitecta que dirigía la obra, no fueron cuestionadas en ningún momento en el curso de la dilatada ejecución de la misma, sin que en este momento pueda darse valor a las dudas que la Sra. Loreto como arquitecta de la obra pretende poner de manifiesto sobre si dichas certificaciones eran correctas y libradas conforme acordaban ella y el arquitecto técnico, o eran manipuladas a su antojo por éste. Ni existe prueba alguna que acredite dicha manipulación en estos momentos, ni en el curso de la obra se pusieron de manifiesto tales manipulaciones, ni la Sra. Loreto cuestionó en ningún momento las certificaciones que se expedían por la constructora, elaboradas con el visto bueno de la dirección facultativa, llegando a firmar el certificado final de obra sin reserva alguna y en el que se hace constar en fecha 21 de octubre de 2016 "Que l'execució material de les obres ressenyades ha estat realitzada sota la meva inspecció i control, d'acord amb el projecte i la documentació técnica que les defineixen i seguint les normes de la bona construcción...".

Y seguidamente, en el propio certificado indica " Que l'edifiocació esmentada ha estat finalitszada en data 21 de octubre del 2016 seguint el projecte i la documentació técnica que el desenvolupa, redactats per mi, i que l'obra s'entrega a la propietata en condicions de dedicar-se, conservada degudament, a la finalitat a que va destinada...".

Por lo demás, las certificaciones se iban pagando, sin que la Sra. Loreto pusiera reparo alguno a su importe, ni al trabajo certificado, ni tampoco lo hizo en el certificado final de obra.

Finalmente fruto de las reuniones entre las partes en fecha 18 enero de 2017 el arquitecto técnico, actuando para la constructora, remite a la demandada a través de la arquitecta de la obra y administrador de la comunidad de propietarios un correo en el que le indica " Envío la certificación final para presentar al ayuntamiento tal como quedamos la semana pasada. Si está ok, mañana os enviamos las facturas y recibos de la obra". Y dicho correo se contestó al día siguiente por la Sra. Loreto señalando "está ok".

Aunque la demandada y la propia Sra. Loreto cuestionan el significado de dicho correo, señalando que no fue su voluntad dar la conformidad a la certificación final remitida lo cierto es que, como indica la sentencia de instancia, el sentido de tal expresión es patente y en la misma subyace la conformidad de la directora de la obra con la misma, aunque como ya hemos indicado es incompleta, al no contener los extras, resultando extraño también el importante incremento de la partida de estructura que desde el inicio había cuestionado la demandada, y sin olvidar que en el correo se indica que se envía la certificación final para presentar al ayuntamiento, y la Sra. Loreto puso de manifiesto en el acto de juicio la pretensión de la actora de "hinchar" los precios para obtener más subvención y dicha intención también se constata en algún correo, como el aportado de doc. 28 de noviembre de 2016, en respuesta a la primera certificación enviada por la actora.

En cualquier caso, atendiendo a la petición de la demanda y a lo resuelto en la sentencia respecto a los trabajos no autorizados por la comunidad, como ya hemos indicado la suma máxima que la actora puede reclamar es la cantidad de 90.093,83 euros.

Por último, tampoco las pruebas periciales aportadas por una y otra parte resultan clarificadoras para determinar la cantidad debida, siendo sendos informes bastante imprecisos y poco concluyentes.

Así, respecto al informe elaborado a instancia de la actora por el Sr. Constantino, su falta de precisión se pone ya de manifiesto en el hecho de que, valorando los mismos documentos que la actora, considera que la reclamación de la misma es inferior a la que resultaría de la certificación aprobada por la arquitecta, señalando que realizó una inspección somera de la obra, que ha mirado las certificaciones anteriores a la 19 en "lo que le ha convenido", indicando que hay partidas que ya estaban valoradas en certificaciones anteriores y que se discuten en esta.

Por su parte la perito de la demandada Sra. Paula aunque señaló que en su informe se recogen las discrepancias de las partes, y que ha examinado la finca en un 80%, reconoció también no haber verificado totas las certificaciones, cuestionando en su informe la ejecución de determinados trabajos como el arranque y sustitución de bajantes, sin comprobar todos los pisos, reconociendo que desconoce cómo fue la obra o, en fin, cuestionando, a raíz de manifestaciones de la Sra. Loreto, los puntales que se usaron en la obra, sin analizar los que están certificados, o ajustando otras partidas sin la oportuna justificación, y reduciendo los gastos extras a 8.889,42 euros, cuando se habían reconocido de contrario más de 25.000 euros.

Todo lo anterior, nos lleva a estimar en parte la demanda, condenando a la demandada, teniendo en cuenta las cantidades y trabajos reconocidos por ella en el doc. 31 aportado con la demanda, al cuestionar la liquidación inicialmente realizada por la demandante y que asciende a la suma de 393.202,44 euros como importe de los trabajos ejecutados, más 25.442,45 euros de trabajos extras. Por tanto, teniendo en cuenta dichas cantidades, más el IVA del 10%, la obra ejecutada ascendería a 460.509,379 euros.

Restando de dicha suma la cantidad que ambas partes reconocen como satisfecha por la demandada de 399.028,35 euros, la cantidad adeudada por la demandada asciende a 61.481,029 euros, estimando así parcialmente la demanda condenando a la comunidad de propietarios a su pago.

QUINTO.- Demanda reconvencional.

Cuestiona también la apelante la sentencia de instancia que desestima la demanda reconvencional considerando que no se ha probado ninguna conducta antijurídica o negligente atribuible a Construcciones Reformas y Fachadas Condal, S.L. que justificara la decisión de encargar a una tercera empresa los trabajos de rehabilitación de la fachada principal del edificio.

Entiende la apelante la procedencia de su reclamación, consistente en la diferencia entre lo presupuestado por la actora para la ejecución de dichos trabajos, y el importe que se tuvo que pagar finalmente a una tercera empresa por cuanto la demandante no los ejecutaba, a pesar de ser requerida al efecto.

En este punto también el recurso debe ser desestimado.

El fundamento de la demanda reconvencional radica en que a consecuencia de las desavenencias de las partes, la paralización de la obra y que el Ayuntamiento requirió a la Comunidad para que arreglara la fachada, motivó que se tuviera que contratar a otra empresa para la ejecución de la obra, con el incremento consiguiente teniendo en cuenta que era una obra menor que la contratada a la actora, lo que supone un incremento en los precios, la necesidad de pedir nuevos permisos y hacer nuevos proyectos, suponiendo todo ello un incremento para la comunidad respecto del precio inicialmente fijado por la actora, de 27.087,93 euros que se reclaman en el suplico de la demanda reconvencional, aunque en el acto de la audiencia previa la defensa de la demandada manifestó reclamar 17.965,26 euros, en base al informe pericial aportado por la misma y señalando que la perito " ha hecho bien los números", cantidad que en el recurso de apelación cifra en 17.195,08 euros.

La prueba practicada en el procedimiento nos lleva a concluir con el juez a quo en que no se ha acreditado conducta antijurídica alguna por la constructora que justifique la actuación de la comunidad de encargar la obra de la fachada principal a una tercera empresa.

En este sentido, además de no existir reclamación alguna durante los 34 meses que, aproximadamente duró la obra, aunque el plazo de ejecución según el contrato serían 15 meses, no existe prueba alguna de una conducta de la actora causante de dicho retraso, no resultando acreditado que la obra se paralizara durante más de un año por causa imputable a Construcciones Condal, como denuncia la demandada, ni desde luego requerimiento de la comunidad para que prosiguiera la ejecución, ni existe negativa de la misma a ejecutar los trabajos de la fachada.

Pretende la actora reconvencional justificar su pretensión en las reclamaciones cruzadas entre las partes, cuando entre ellas han surgido desavenencias respecto a la liquidación final de la obra, para justificar dicha reclamación. Sin embargo, los documentos aportados de 49 y siguientes, fruto de los desencuentros entre las partes, en los que se pone de manifiesto las obras de la fachada que faltan por ejecutar, fechados a partir de febrero de 2017 no acreditan una conducta por la constructora sancionable, en tanto tal y como resulta del doc. 51 aportado por la actora reconvencional no existe negativa de la misma a ejecutar las obras, a pesar de que así lo ha interpretado la comunidad de propietarios entendiendo que ello supone una renuncia a terminar la obra, sino que es fruto precisamente de los desacuerdos en la liquidación final surgidos entre las partes, sin que la constructora se negara a la ejecución de los trabajos requeridos por la comunidad, solicitando en contrapartida la regularización del pago de las cantidades pendientes, lo que no se produjo.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar, confirmando en este punto la resolución de la instancia, el recurso interpuesto por la comunidad de propietarios.

SEXTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se impongan a ninguna de las partes las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec.