Sentencia Civil 23/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 516/2023 de 22 de enero del 2024

Introducción

1. El objeto de recurso tiene origen en la demanda presentada por un prestatario, en la que se solicitaba la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que establecía una comisión de apertura, así como de la estipulación sobre imposición de gastos del contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 27 de abril de 2011, concertado, según se afirma, por un consumidor para realizar reparaciones en su vivienda habitual. La demanda ejercitaba acumulada la correspondiente acción de restitución de gastos, por el importe global de 1.005,70 euros, correspondiente a las cantidades indebidamente cobradas por el banco en concepto de tasación, notaría y registro. También se solicitaba la restitución del importe de la comisión de apertura, por la cantidad de 1.200 euros.

2. La entidad demandada se opuso a la demanda. En primer lugar, la entidad demandada, si bien se allanaba a la declaración de nulidad de la estipulación sobre imposición de gastos, sostenía la validez de la cláusula que establecía una comisión de apertura, y la prescripción de la acción de restitución acumulada a las peticiones de nulidad, tanto de la comisión de apertura como de la cláusula de gastos. Con carácter subsidiario, la contestación proponía, por el concepto de gastos a restituir, la suma global de 1.005,70 euros, coincidente con la reclamada por tal concepto por el demandante.

3. La sentencia estimó la demanda. La sentencia admitió el allanamiento parcial a la pretensión de declaración de nulidad de la estipulación sobre gastos, y en su fundamento jurídico segundo rechaza la excepción de prescripción de la acción acumulada de reclamación de cantidades. Seguidamente, el juez de primera instancia rechaza los fundamentos alternativos de retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones y la teoría de los actos propios, y establece los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula a gastos, en la cantidad en la que convinieron ambas partes, con intereses. El fundamento jurídico quinto argumenta extensamente sobre la validez de la cláusula que establecía una comisión de apertura, con la consecuencia adicional de la desestimación de la correspondiente pretensión acumulada en la demanda. Esta circunstancia determina la no imposición de costas

Recurso de apelación formulado por la entidad prestamista.

4. La representación procesal de Caixabank impugna el pronunciamiento que estimó la acción de restitución de gastos, e insistió en la petición de suspensión por la pendencia de la cuestión prejudicial.

5. Con reiteración de la postura sostenida por dicha entidad financiera en múltiples recursos de apelación de los que ha conocido este tribunal, el recurso afirma la existencia de prejudicialidad civil por la pendencia del reenvío ante el TJ. Del mismo modo, el recurso parte de la tesis de que la acción de nulidad y la acción restitutoria son dos acciones diferentes; y en punto al inicio del plazo prescriptivo, con cita de abundante doctrina jurisprudencial, la recurrente sostiene que dicho plazo debe computar desde la fecha de cada pago, o en todo caso, desde la primera sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, publicada en enero de 2016.

Valoración de la Sala.

6. La cuestión planteada por la entidad financiera recurrente ha sido resuelta en una multiplicidad de resoluciones anteriormente por este tribunal. La cuestión de la procedencia de la prescripción en esta clase de litigios es conocidamente polémica en doctrina y jurisprudencia, y ha sido objeto de recientes pronunciamientos del TJ, ( SSTJUE 22.4.2021, C-485/19, y 10.6.2021, C-776/19). Como es también conocido, el propio TS ha planteado una cuestión prejudicial, (cfr. ATS 22.7.2021). Desde este órgano de apelación venimos resolviendo la cuestión en el sentido de no plantearnos dudas sobre la compatibilidad de la prescripción de la acción de restitución con las normas comunitarias, y optamos por afirmar el carácter prescriptible de la acción. Cosa distinta sucede con respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, para la que consideramos, en línea con la unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia, que se trata de una acción imprescriptible. De la misma forma, consideramos que la cancelación del préstamo no es óbice para el ejercicio de una acción de nulidad de las estipulaciones abusivas, a salvo de que este ejercicio carezca de contenido práctico.

7. Asumida la posibilidad de someter a prescripción la acción de restitución, -criterio que confirmaron las SSTJUE 9.7.2020, 16.7.2020, 22.4.2021, y 19.6.2021, además de las citadas-, hemos considerado que, ante la ausencia de un plazo legal expreso, debe aplicarse el general de las acciones personales, hoy de cinco años. El problema surge a la hora de determinar el dies a quo para el cómputo de dicho plazo. Las entidades financieras, con cita de numerosas resoluciones provinciales, suelen alegar que el dies a quo del plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. En otras ocasiones hemos afirmado que los razonamientos de dichas resoluciones nos resultan respetables, pero no los hemos asumido, (en particular, los contenidos en la citada sentencia de la sección 15 de la AP de Barcelona, 547/2018, de 25.7, y en otras posteriores). La STJUE 22.4.2021 ha rechazado esta interpretación, ante el riesgo de que el plazo comience a contar en un momento en el que el consumidor todavía no sea consciente de sus derechos por no conocer el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, criterio confirmado por la de 10.6.2021.

8. En la doctrina existen opiniones también divergentes, que van desde fijar el plazo prescriptivo desde la STS de 23.12.2015, (como propone el recurrente), a señalarlo en el momento de la firma del contrato, -criterio ya rechazado-, o a identificarlo con la fecha en que se satisface el último plazo de amortización del préstamo, con íntegro cumplimiento de las prestaciones de las partes. Sin embargo, conociendo que se trata de una cuestión polémica (la cita de sentencias en uno u otro sentido resulta ya tediosa), razones de seguridad jurídica y de coherencia argumental nos han venido inclinando a mantener el criterio fijado en las sentencias de esta sección de la AP de Pontevedra 278/2019, de 14.5, 358/2019, de 18.6; 27.3.2019; 379/2019, de 27,6; 445/2019, de 24.7, entre otras muchas posteriores. Allí razonábamos del siguiente modo:

" Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC , el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo. Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC para las acciones personales, esto es, quince años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre ).

La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación. Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : . [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

41.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

43.- Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas.".

9. Como hemos apuntado más arriba, el TJ dictó la sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que nos obligó a matizar la doctrina anterior. En nuestra sentencia de 22.10.2020, (rollo de sala 388/20) hacíamos aplicación y resumen de aquella decisión del TJ. En particular, en relación con la cuestión relativa al inicio del cómputo del plazo prescriptivo, el apartado 4) de la STJ se pronunció en los siguientes términos:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

10. En la fundamentación jurídica de la sentencia, el TJ descartó la posibilidad de que el plazo prescriptivo comience a contar desde la fecha de la celebración del contrato, con la siguiente argumentación:

"La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica".

11. En defecto de previsión legal expresa, hemos recordado que el principio de la actio nata, implícito en el sistema del art. 1969 del Código Civil, exige identificar el momento en el que el actor hubiera conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación, (por todas, STS 350/2020, de 24 de junio), pero la identificación de un concreto momento en relación con la clase de acción puesta en juego en estos procesos dista de estar clara, y ello no lo resuelve expresamente la citada STJ 22.4.2021. Por esta razón, en la sentencia citada hemos razonado sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y en la tesitura de tener que fijar un criterio, hemos optado por atender a una solución pragmática que nos conduce generalmente a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración.

12. En el caso, la demanda fue presentada en septiembre de 2021. Si optamos por determinar el dies a quo desde la sentencia de 23 de diciembre de 2015, la acción ciertamente se encontraría prescrita por el transcurso del plazo quinquenal de las acciones personales, conforme al criterio de retroactividad de la reforma operada por la Ley 42/2015, (deberá tenerse en cuenta, en todo caso, la suspensión de plazos determinada por el RDL 14/2020); pero no si seguimos la tesis de fijar el día inicial desde las SSTS de 23.1.2019, a las que alude el auto del TS del planteamiento de la cuestión prejudicial. Si optamos por la tesis de computar la prescripción desde la firmeza de la declaración de nulidad, el plazo tampoco habría transcurrido. Por tales motivos, consideramos que no ha transcurrido por completo el plazo de prescripción; la acción permanecía viva, por lo que la juez de instancia ha resuelto correctamente la cuestión. Ello determina la desestimación del recurso.

13. Reiteramos de esta manera el criterio de este tribunal, pues las dos posibilidades para el inicio del cómputo del plazo prescriptivo conducen inexorablemente a considerar viva la acción. Por este motivo rechazamos el planteamiento de cuestión prejudicial, pese a conocer que se encuentra pendiente de resolución la cuestión planteada por el TS en su auto de 22.7.2021. El planteamiento de cuestión prejudicial tan sólo es imperativo para el órgano judicial que resuelve el litigio en última instancia, tal como se sigue de la cita del art. 276 TFUE, según se interpreta por el TJ, (vid. STJ Cilfit, C- 283/81, y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C-561/19 ). Desde este tribunal no albergamos dudas sobre la conformidad del régimen de prescripción con la Directiva 93/13, sin perjuicio de que puedan existir dudas de Derecho interno sobre la correcta determinación del dies a quo.

14. Finalmente, en relación con las costas, debe recordarse que, en interpretación del TJUE, la aplicación del criterio del vencimiento objetivo como único criterio de imposición de costas, -con el corolario de la absolución en costas cuando la condena es parcial-, puede producir un efecto disuasorio en la aplicación de las normas de protección de los consumidores y, en general, cuando se trata de la aplicación del Derecho del consumo, portador de valores de orden público, que a la vez constituyen objetivos de las políticas de la UE. En estos casos, el principio comunitario de efectividad y la efectividad de la tutela judicial pueden determinar la inaplicación de las reglas generales de imposición de costas, (vid. por todas, las STJUE de 16.7.2020, o la de 22.9.2022, C- 224/19, C-259/19, y C-215/21). Estas mismas razones son de aplicación en esta materia, en la que la existencia de interpretaciones contradictorias de las audiencias, -sobre las que ilustra el recurso-, se ha visto superada por una doctrina uniforme del TJUE y del TS, que descartan el criterio de determinación del dies a quo desde la fecha del pago del gasto, como ha quedado expuesto, y donde las dudas jurídicas no afectan a la proclamación de la vigencia de la acción.

15. Sin embargo, en el caso, la justificación de la condena en costas en la instancia no viene de la aplicación de dicha doctrina comunitaria, sino de la evidencia de que, acumuladas dos pretensiones independientes en la demanda, -nulidad de la cláusula de gastos y de la comisión de apertura, con las respectivas accesorias de restitución-, la pretensión de nulidad de la comisión de apertura resultó íntegramente desestimada. Se está, entonces, ante un caso de estimación objetivamente parcial, que justifica la no imposición de costas, ( art. 394 LEC).

16. La competencia funcional de la Sala de apelación se limita a los pronunciamientos de la sentencia de instancia que afecten a elementos del objeto del proceso planteados por el recurrente. El tribunal carece de jurisdicción para conocer sobre extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación, que pasan en autoridad de cosa juzgada. Por tanto, aunque el juez nacional deba pronunciarse de oficio sobre el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas incluidas en contratos en los que sea parte un consumidor, ello no significa que deba hacerlo al margen del sistema procesal, en particular cuando resulten afectados los principios de defensa y contradicción, o el principio de seguridad jurídica, como ocurre en el caso. El consumidor demandante, si consideraba que la resolución de instancia perjudicaba su derecho, tuvo la oportunidad de interponer recurso de apelación y con ello abrir la posibilidad de que el tribunal de segunda instancia asumiera competencia funcional sobre la cuestión controvertida, o bien pudo aprovechar el recurso planteado por el banco e impugnar la sentencia, (cfr. art. 461). Al no hacerlo así, consintió el pronunciamiento que desestimó la abusividad de la comisión de apertura, y con ello cerró toda posibilidad de revisión del fallo en segunda instancia, que pasó en autoridad de cosa juzgada. Esta interpretación resulta plenamente conforme con los principios de equivalencia y efectividad, en la interpretación dada por el TJ. La protección del consumidor no es absoluta, de modo que los tribunales nacionales no deben dejar de aplicar las normas procesales internas que atribuyen fuerza de cosa juzgada a los pronunciamientos judiciales, cuando la parte ha dejado de impugnarlos en plazo, (por todas, STJ 17.5.2022).

17. La desestimación del recurso justifica la decisión de imposición de costas en la alzada, así como la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,